国际私法适用冲突规范的五大制度.doc

国际私法适用冲突规范的五大制度五大制度主要包括识别、反体制、外国法查明、维护公共秩序、法律回避制度等。五大制度在一定程度上起到了限制外国法适用和扩大本国法适用的作用。反学一般通过直接反作用，间接反作用来限制外国法的适用。认识通过允许特定的法律关系人代替外国的法律关系类别适用本国法律，从而达到排除或限制外国法律适用的目的。外国法的查明通常伴随着“如果不能查明，就适用法院地法”的规则，可以达到一定程度限制外国法适用的目的。利用公共秩序的保存，宣布法律回避行为无效，是排除外国法律适用的直接手段。当然，这些制度本身的存在并不仅仅是其目的，如果把它们作为线索捆绑起来，将有助于更好地理解这些制度。(a)反作用反作用包括三个方面：1.直接反作用(AB)(一)对任何案件，法院根据自己的冲突规范，在外国法或外法法上本应适用，其外国法或外法法上的冲突规范明确规定，这样的法官界应适用于法定地法，结果法院将使用法院地法。(二)直接成立反诉的前提是承认法院法在其冲突规范指示的外国法或外国法中包括冲突规范。如果发动的外国法或外国法不包括冲突规范，只指实体法或程序法，则不发生反作用。转发(ABC)在某些案件中，a国家或a地区法院根据本国和该地区的冲突规范的指导，适用b国家或b地区的法律；b国家或b地区的冲突规范明确适用c国家或c地区的法律，结果a国家或a地区法院最终适用c国家或c地区的法律。这些法律适用程序构成了转移。例甲国公民a(男)和乙国公民b(女)从乙国结婚，因工作关系迁移到c国，几年后，a在c国死亡，其前妻的子女在c国法院提出了要求继承a遗产的诉讼，a和b的夫妻关系不成立，否认b的继承权，对于a和b的婚姻关系的成立，应根据c国法律适用b国法律A.反作用b .间接反作用c .转向d .双重反作用回答 C间接反作用(ABC)也称为“大反变”，对于特定国际民事和商业事件，a国家或a地区法院根据该国家或地区的争议规范的指导应根据该国家或b地区的法律适用，但根据b或b地区的冲突规范适用该国家或c地区的法律，根据c或c地区的冲突规范，该事件适用a国家或a地区的法律(即法院)，最终a国或a地区法院则适用该国家或该地区的实体【例】塞纳具有甲国国籍，居住地在乙国1988年去世。塞纳的亲属们继承了c国剩余的房地产，要求c法院提出索赔。丙国应根据本国的冲突规范，适用塞纳的本国法，即甲国法。但是根据甲国冲突规范，塞纳的居住法，即乙国法，还需要适用。b国冲突限制适用房地产所在地c国法。此时，地方自治团体适用本国法律的行为是以下哪一种？()(2002卷1 21问题)A.直接反作用b .间接反作用c .转向d .双重反作用回答 B居住在英国的阿根廷公民死于英国，在日本留下了房地产。因为该房地产的继承在日本法院提起了诉讼。日本冲突限制规定，继承人死亡时适用继承人法，即阿根廷法。阿根廷冲突限制规定，继承死者最后的居住法，英国法。英国冲突规制还规定房地产继承房地产材料地法、日本法。采用国际私法的什么制度，能得到日本实体法的适用结果？()(2000卷1 28问题)A.直接反作用b .转向c .间接反作用d .完全反作用回答 C4.包含直接反作用的传递ABC假设日本是法院国，则应根据日本冲突法准则适用英国法，根据英国冲突法准则适用法国法，根据法国冲突法准则适用英国法，日本法院最终适用英国实体法是“包含直接反作用的全州”。5.完全反作用(双重反作用)这是英国独特的反作用理论。美国法院的法官在处理特定国际民事案件时，根据英国冲突法的规定，应适用特定外国法，并按照该外国冲突法的规定适用英国法，这具有基本意义。此时，如果该外国冲突法有反诉规定(即该外国承认反证)，则根据该外国冲突法指定的英国法律必须包括英国实体法、冲突法等所有法律。此时，英国法官假定自己在国外，像这位外国法官通常的做法一样审理了该案件。根据外国冲突法的指定，适用英国法，接受英国法的反制，最终决定适用该外国实体法审理案件。【摘要】要主要掌握前四种反作用类型。也就是说，我们的司法实践对待反驳的基本态度是不允许的。最高法院民通意见条178条第2款规定：“人民法院在审理与外国有关的民事案件时，应根据民法通则第8章的规定确定适用的实体法。”这些条款表明，我国目前通过民法通则的冲突规范收购外国法时，仅适用外国实体法，外国冲突法不适用，不能起到反作用。(b)识别识别也称为“定性”或“分类”，是冲突规范应用时根据特定法律概念分析相关事实或问题，将其分类为特定法律类别，解释相关冲突规范的范围或对象，以确定哪些冲突规范适用于哪些事实或问题的过程。一对夫妇，丈夫是泰国人，妻子是英国人。丈夫在中国去世后，妻子请求中国法院裁定丈夫在中国的遗产为所有。判断妻子对丈夫财产的权利是基于夫妻财产关系，还是基于妻子对丈夫的继承权的问题，在国际私法中可以称为什么？()(2002年第1卷，20期)A.二次识别b .识别c .适用法律d .事先提问回答 B(c)外国法的确认1.概念所谓外国法的查明也称为“外国法内容的确定”。在英美普通法国家中，也称为“外国法内容的证据”。这是一个国家的法院审理与外国有关的民事案件时，根据本国的冲突规范，指定应适用外国法，为了适用该外国法，以某种方式查明该外国法的存在和内容的行为。2.国家确认外国法的一般方法(一)当事人的证据；(2)广告法官根据权限确认。(三)法官根据权限确认当事人有合作义务。中国关于外国法律确认方法的规定民通意见第193条的规定对适用的外国法律，(1)当事人提供。(2)与我国签订司法支持合同的合同对方的中央机关提供。(3)该国领事馆提供。(4)我国大使馆提供。(5)中外法律专家提供。【例】人民法院处理外国民商事案件，将遇到根据我国法律中的冲突规范适用外国法的情况。对适用的外国法，人民法院可以用以下哪种方法查明？()(2003年第61卷问题)A.当事人提供的b .我国大使馆提供的C.由我国驻外国领事馆提供。d .中外法律专家提供回答 a、b、c、d4.没有查明的时候怎么办(1)大多数国家用法院地法(内国法)代替适用的外国法。(二)驳回当事人的诉讼请求或抗辩请求；(三)适用与适用外国法类似的法律。(4)适用一般法学。关键是我国的惯例：在无法查明的时候适用我们的法律。【例】矛盾规范中引用的外国法的内容还没有通过法律的方法阐明的时候我们法院通常的做法是什么呢()(1999年第11卷问题)A.拒绝起诉B.我们法律的适用C.适用与适用外国法相似或类似的其他国家的法律D.一般法学的应用回答 B5.如果外国法适用不当怎么办将外国法视为事实问题的国家通常不允许上诉，将外国法视为法律问题的国家通常允许上诉，我国允许上诉(包括我国冲突规范本身的错误或外国实体法的错误)。(d)维持公共秩序1.维护公共秩序维护公共秩序是指一个国家的法院根据本国的冲突规范将外国法应用到本国，但如果应用该外国法，将违反法院的公共秩序，因此，国内法庭可以根据此理由限制或排除该外国法的适用。这种外国法适用、限制或排除的制度是维持公共秩序。所谓公共秩序被称为“公共政策”、“善良的风俗”、“公共利益”等，每个国家的名称都不同。其基本含义是关系国家和社会基本制度。基本政策的重大利益或法律和道德的基本原则。这是一个非常灵活的概念，在不同的国家，在不同的历史时期，意义不同。2.我国的规定(一)民法通则第150条：按照本章规定，适用外国法律或国际惯例不得违反中华人民共和国的社会公共利益。(2) 民事诉讼法第268条：对于外国法院必须承认并执行给我国的判决，我们法院确认该判决“不侵犯中华人民共和国法的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益，并判决该判决应承认并执行其效力”，“不承认并执行违反中华人民共和国法的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益”(e)法律规避1.法律回避法律回避是国际民商事案的法律相关当事人故意建立一种联系，避免对自己不利的法律，使其适用有利的法律的行为。有四个组件(1)主观上必须是直接的意图，目的是回避对其目的不利的法律的适用。(2)回避对象不是任意性，而是适用的强制或禁止性规范。(3)要通过人为地改变构成冲突规格的连接点的具体事实来实现。在法律回避中，当事人不是连接节点的种类，而是变更构成连接节点的具体事实，例如国籍、居住地变更等。(4)“完成”，即当事人回避。上述四个要素中的第三个要素反映了法律规避行为的基本特征。3.我国关于法律规避的规定民通意见第194条规定：“当事人避免我国强制性或禁止性法规，不产生应用外国法的效果。”例以下关于法律回避的陈述中，哪些是正确的？()(2002年第61卷问题)A.当事人有逃避法律的意图B.当事人变更静态连接点，实施回避法C.绕过我国江行法的当事人无效。D.国际私法的法律回避是当事人滥用矛盾规范的结果回答 a、c、d、b静态连接点必须是动态连接点。亚里士多德是古希腊哲学的主人，他说：“人有两种。一个是“吃是活着的”，另一个是“活着是吃”。人变得伟大，首先是因为心比普通人优越。”意思远大，风水长，要留心”这句老话，都鼓舞了人们树立雄心壮志，拥有远大的理想。一位心理学家去了一个建筑工地，对三个砌砖工人说：“你在干嘛？”问道第一个工人懒惰地说：“我在做砖头。第二个工人缺乏热情。我在做墙。“第三个工人充满憧憬”，我在建高楼！我想心理学家听到答案后，判断出第一个人的心只有砖，他一辈子都能做好砖；在第二个人眼里只有墙，如果做得好，就可以成为技术人员。第三个人怀着乐观的态度，远大的抱负，所以已经在心里建立了殿堂！井底之蛙只能看到手掌大的天空。摸大象腿的盲人可能会认为大