民事诉讼法前沿理论问题.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。民事诉讼法前沿理论问题江伟中国人民大学法学院教授一、能动司法的问题被动性是司法的本质属性。民事案件一般来讲是民不举、官不纠；法院不会主动过问争端。因此，按照司法的被动性要求，法院应该保持克制和保守，也就是说法院应根据当事人提供的案件事实、证据以及诉讼请求来进行审理。另外，按照被动性的要求，法官应当和社会保持一定的距离。近些年以来，民众对司法的满意度有所下降，上诉率、申诉率比较高，尤其是申诉和上访是困扰我们司法部门非常多的问题，这已引起了党和政府的高度关注。这说明司法被动性所造成的消极影响比较大，已被社会和人们所关注。从而引出了能动司法的问题。马锡五同审判方式，就包含了诸多能动司法的因素。因此，马锡五审判方式的回归也成为一个热门话题，也是目前司法中一个很重要的问题。司法能动通常是指普通法（英美法）国家的法官主动介入公共政策的形成过程，因为法官能够主动介入公共政策的形成过程，法官对立法和行政机关都有很多影响。因此，法官不仅仅是处理案件，而且能够关心社会公共政策，对公共政策的形成也能发挥很大的作用。英美法国家的法官，尤其是最高法院的法官能够制作判例，最主要的就是对宪法中的问题来进行司法调整；我们中国的能动司法跟他们不一样，因为我们是人民代表大会制度，权力是在人民代表大会之下，没有三权分立的问题。因此，我们的司法能动所要表现的是要在正确履行宪法和法律职能，严格适用法律和公正司法的前提下，根据社会主义司法制度和人们的要求，充分发挥司法能动的作用，有效地为大局服务、为人民司法服务。实际上，现在所说的“能动司法”在建国后的50、60年代甚至一直到文革之前，我们当时的司法当中本来就有一个“司法为中心工作服务”的提法。但我们把“法院为中心工作服务”变成了干部下乡镇支农。现在提到的能动司法，是强调为大局服务，为人民司法，有其特定的内涵，光一个口号不行，还要有具体的规定，没有具体规定的空谈最终会造成不良的后果。本来我们就有能动司法的问题，现在又提出来是跟国际金融危机有关，为了应对国际金融危机，法院对司法能动有了新的认识。为了应对经济危机，江苏省、浙江省的法院搞了很多能动司法的活动。以江苏为例，江苏的法院在增强司法的能动性方面构建了三项工作机制：一是建立司法应对工作制度。金融危机的纠纷出现了一些新情况、新类型，他们首先进行调查，了解司法的状况，然后向省委和省政府递交了关于当下宏观经济形势变化引起的民生案件的调查报告。处理具体纠纷不仅仅是具体案件的处理，而是先做调查报告，然后把调查了解的情况向党和政府做出报告。二是建立司法应对工作规范。在调查研究的基础上，提出来司法应对工作的一些规范。比如，他们制定了一个保增长、保民生、保稳定的司法应对措施，提出了20多条来指导全省法院依法、妥善审理因金融危机引发的各种案件。三是建立司法应对功能的预警机制，也就是建立一些应急的处理机制，针对一些企业逃债制订了相应的处置方案，过早地发现问题，并紧急果断地加以处理。这三项工作机制实际上就不是通常所说的被动司法了。它不是解决具体的问题，而是就整个社会出现的新问题，提出一些应对措施，给党和政府提出报告，这些做法就是发挥了司法积极、主动的作用。因此，他们的工作经验证明了现在不仅口头上强调能动司法，而且在实践当中也作出了实例。在诉讼过程当中也积极构建司法适度的干预机制，比如，在诉讼过程当中，从立案审理到执行中，法院进行诉讼指导，对诉讼进行解释，而不是按照被动司法那样你来告我就审理，你提出什么请求我就解决什么问题。现在法官是提前就告诉当事人进行诉讼是有风险的，在诉讼过程当中要提出诉讼请求，因为当事人不太了解法律和司法的实践的情况，提出的请求可能有时候不太谨慎，所以法院就提醒他哪些应当要提，哪些不应该提，这在过去是不管的。尤其是像英美法国家的被动司法，完全不管，法官就是裁判，你提出请求、提出证据，法官就是居中处理，不具体干涉，也不向他们提出解释。因此，在诉讼的过程中也表现了能动司法，就是不仅仅是处理纠纷，而且还对当事人不明确的问题及时给予指导和阐明。比如，司法实践当中如果立案，按照被动司法，当事人之间经常出现不公正问题，因为当事人有强有弱，一方当事人请律师，当事人的文化素质、法律素养比较高，另一方可能是文盲，不懂法，文化素质也很低，所以在辩论过程中本不应该承认的事他承认，有证据不知道去找。提不出证据，就要败诉，这样的话问题就很大了。所以说，被动司法的问题主要就是前一段进行的司法改革造成的副作用。司法改革是学习国际上的先进经验，但是这个学习必须要结合自己的国情，盲目学习不行。前一段时间搞了个举证期限，就是举证必须在受案以后30天内提出，超过30天了就不管了。有一些当事人自身的能力很差，去调查也调查不清楚。大家知道，我们国家司法权并不是很权威，即使法官去调查材料，有关单位都可能不理，更何况律师和当事人。如果按照被动司法做的话，肯定是那些能力弱的当事人败诉，所以这些都是我们没有考虑到自己的国情，盲目学习外国的结果。英美法实行当事人主义是有条件的，因为他们的案件都是由律师打官司。我到美国的波斯顿去参观过他们审判案件，我们坐在后面，他们的当事人跟我们坐在一块儿，而律师坐在前头。所以，他们是律师打官司，律师都是比较精通法律的，当事人都坐在旁听席上。这和我们中国不太一样。我们才15万左右的律师，就算是有15万的律师，有一些人还请不起律师。美国的当事人请律师打官司，一个案件拖了好几年，律师的收费有一些是按小时，这是多大的费用啊！所以，他们现在都要改革了，就是要加强法院的管理。法官的指导、控制能力，尽量减少诉讼的时间，减少费用，人家美国都要改革了，我们还学他那一套怎么行呢？所以说，前一段改革的副作用已经显现出来了。我们要强调两个方面：一是从大的方面看，不仅仅要审理案件，还要为大局服务，要为人民服务。比如，江苏法院建立的全效工作机制；二是从内容来讲，居中裁判，不过问双方当事人之间的关系。以前我就对完全搞当事人主义的做法有疑问，有些地方法官问我说咱们学习人家的当事人主义，那我们法官就是相对被动的，我们在法庭上还能不能向当事人发问？法官在法庭上都不能发问了，那怎么能行呢？所以说，这不符合中国的国情，盲目学习外国，所以造成了极坏的影响。回过头来总结过去，再加上金融危机的关系，我们现在就认识到必须要实现能动司法，这才符合中国的国情。二、马锡五审判方式的回归马锡五是陕甘宁边区的一个专员。抗战时期，陕甘宁地区也是属于国民党政府的一个地区。国民党的司法政策是实行县长兼理执法，专员也兼理执法，专员也就是大法官，县长也是法官。马锡五创造了一个审判方式就叫做“马锡五审判方式”。1944年3月13号解放日报的社论把“马锡五审判方式”的特点归结为：不坐堂问案，深入基层调查；坚持执行政府的政策法律，又照顾群众生活习惯，以及维护群众的基本利益。就是不仅遵守、执行政策法律，还要考虑群众的生活习惯；诉讼手续简单轻便，不拘泥于形式。可以看出，“马锡五审判方式”在很多方面也体现了司法能动的理念。调查研究，了解群众的风俗习惯，方便群众，手续简便，不拘泥形式，这本身就体现了能动司法的理念。因此，建国以后的中国司法就继承了“马锡五审判方式”。在60年代最高法院的谢觉哉和杨秀峰两届院长把“马锡五审判方式”不但继承下来，还发展成为“十六字方针”，就是“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”。1982年颁布的中国第一部民事诉讼法，在条文起草的讨论过程当中，关于“十六字方针”引起了大家的争议。法院部门的同志强调“十六字方针”是中国司法国宝级的方针，必须原封不动规定在民事诉讼法的总则里。怎么规定的呢？人民法院审理民事案件，应当“依靠群众调查研究，调解为主”，就地解决。当时我是起草小组的成员，我们有分工，第一章是我起草的，我当时就反对：这“十六字方针”是一个口号，光喊口号就能办案了啊？我们整个司法制度、诉讼程序归结成一个十六字，实际上能解决问题吗？现在想用“十六字方针”代替一部民事诉讼法这不是胡闹吗！我说完后，有人说我是诬蔑审判实践。实际上我认为这种口号不能作为法律语言规定在法律里。“依靠群众”是法律语言吗？他不依靠群众你能把他怎么样呢？他违反了你能怎么样呢？还有“调查研究”，怎么调查研究？如果不调查研究又能怎么样呢？“调解为主”这个提法在陕甘宁边区的后期就已经发现不妥善了，根本讲不通。只有最后一句话“就地解决”还可以，但是“就地解决”要有具体规定。所以，这几句话都不是法律语言，要体现“十六字方针”，应该规定在我们的诉讼程序和制度当中，要说出个道理出来。他们很不高兴，跟我拍桌子，我当时也拂袖而去。后来他们也觉得自己说的不对，又把我请回来了。我到现在都认为我的看法没错，有一些事法院应该主动调查，涉及到诉讼当中的一些问题，当事人可以申请调查，由法院颁发调查令，现在法院可以给律师发调查令，律师拿到调查令以后就可以向有关部门来进行调查，但调查要有规范。民事诉讼法规定了“就地解决”，二审的案件可以到原审法院所在地审理，一审法院可以在当事人纠纷发生地审理，这就体现了“就地解决”。光空说“十六字方针”有什么用呢？当年并不是说我们否定马锡五审判方式，也不是否定发展而来的“十六字方针”，而是说要通过制度化和程序化，把它固定下来。为什么现在又重新强调马锡五审判方式呢？最早是河南省高级法院提出来的，我是河南人，到河南开过一次会，还专门发表了一篇“马锡五审判方式”的现实意义及实现的文章，“马锡五审判方式”的精神我们要发扬，但是怎么实现呢？就要看制度化和程序化。比如，要依靠群众，我们强调人民调解委员会来解决争端，这样可以减轻法院的负担，把案件分流，这就是依靠群众。现在不光是人民调解委员会，还有行业协会、行政组织都可以帮助解决纠纷问题。法院要主动调查，我们强调当事人举证，但当事人举证应当和法院主动调查相结合，这是中国的特色。因为中国当事人能力比较弱，法院的审理权威性都不高，更何况当事人了。我在法院办过一年的案子，我就出去调查过，有关单位对法院来的人不理不睬的，我当时就被人晾了半个小时，更何况当事人去了。因此我们的调查研究要有规范。调解为主刚才已经解释过了。“马锡五审判方式”的精神一定要坚持，是我们土生土长的自己的经验，特别是中国一定要考虑这一点，我们广大的地区是农村，还处在一个人情社会和情理社会当中，因此要进行改革，确立各种制度，要从基本国情出发，考虑到人情社会和情理社会的特点，不能够把城市里面那一套也贯穿到农村地区来。因此，中国的改革也要分析情况，大城市我们可以用另外的做法，广大农村地区还是要用我们的马锡五审判方式和十六字方针来解决，这就是咱们中国的国情，不一定都是千篇一律的做法。比如，现在北京、上海、广州、天津这些大城市可以学习外国的当事人主义，这个可以考虑，因为他们有条件。所以，法官实行被动性的审理完全可以，当事人可以自己提出请求，自己提出证据，法院可以居中裁判。农村地区就要用“马锡五审判方式”的做法。因此，“马锡五审判方式”的回归和能动司法这两个问题说明，任何一个国家法律制度、法制都必须植根于自己本土，要考虑本土的特别情况，而不能照搬外国的经验。我们过去走了一段弯路，有一些中年的学者特别强调外国的做法，特别是学习美国的做法，当事人主义，而且把这种模式说成是世界上最好的模式，然后把它作为一个样本，中国来照搬，所以才走了这样的一段弯路。今天通过这两个问题就得出了一个结论，就是我们要借鉴外国经验，但必须要考虑自己的国情，从中国的国情出发，只有这样才能正确解决我们面临的现实问题。比如，当事人的举证责任问题。按照外国的学说，举证有两个含义：第一含义就是当事人对自己提出主张所根据的事实必须提出证据来加以证明，就是当事人有提供证据的责任。就是你提出了主张，要用证据来证明。第二个就是当事人提出主张，但没有证据来证明的就要承担不利的法律后果，承担败诉。我们中国学习外国这一套理论，如果说两个含意都学习了，当事人提不出证据，要承担不利的法律后果，承担败诉的后果，那就危险了。广州有一对夫妇被另外一个人告到法庭，说这一对夫妇欠他多少钱，实际上这个欠条是在这个人的威胁之下签的欠条。结果，法官一看有欠条了，这不就是证据吗，人家提出证据了，就判定这两个人要还钱，这两个人十分冤屈，就双双在法院门口上吊而死，造成了极恶劣的后果。像这种情况，怎么就能完全相信一方所说的，怎么就不能相信另一方当事人说这个欠条不是真的，法官又不了解，结果最后把案子给判错了。因此，我们学习外国的举证责任的理论也得考虑自己的国情。我们应当学什么呢？学习举证责任的第一个含义，就是提供证据，至于承担法律后果的责任就不能学。因为该理论是德国人提出来的，因为德国的民事法律比较完备，它就根据民事法律的完备性来提出了一些举证责任的规格，因此在德国是适合的，但在中国就不行，因为中国法律不完备，当事人的状况也跟他们有很大的区别，所以就造成了这么大的一个惨案。我们要实行当事人举证和法院依职权调查相结合，这才是我们自己的国情。另外再举个例子，就是法律真实和客观真实的问题。我们办案应当不应当追求案件的事实真相，要不要查清案件的事实真相呢？应当查清案件的客观真实的情况。但是，有人提出，不可能每个案件都查的水落石出，查明案件的全部事实真相，如果不能查明，就根据法定程序设置的事实来定案，这叫做法律事实。有的案情没有得到彻底的查清，但根据程序规定，一定要按照法定的程序走完认定事实的程序，最后不管结果怎么样，就根据程序认定的法律事实来定案。我一直就对这个做法持不同意见，一个案件有双方当事人、见证人，还有其他的人，怎么能查不清事实呢？另外还有侵权的案件，就是造成人身财产的损害，怎么能查不清案件的事实呢。南京市有一个案件很有意思，一个老太太从汽车上下来摔了一跤，旁边有一个过路的人给老太太扶起来了，然后送老太太到医院，而且还垫了钱，给她进行治疗。结果这个老太太就认准这个人就是把她撞摔倒的肇事人，最后还让人家赔了钱。我觉得这种案子就是糊涂案，人家好心来帮忙的，结果变成了肇事人，也不知道这是根据什么理论来判定的。这种案子很容易查清，旁边还有别的过路的人，还有车上的人，法院也应当分析这个情况。他既然肇事不跑还在这儿扶老太太，还送医院，没有钱还给垫钱，所以就是肇事者，这是什么逻辑啊！因此，我们一定要根据自己的国情来确立制度程序，而不能全盘照搬外国的。外国的律师很厉害，律师拿了钱，必须要为当事人服务，如果服务不好的话，他要退钱的，他们有那样的一个机制。而我们中国没有这个机制，所以法官不出面怎么能行呢。“马锡五审判方式”是依靠群众调查研究，就是到村里头向群众了解情况，怎么会查不清事实呢？所以，这就是事实真实和法律真实的问题。我们不否认有些案件年代久远，时过境迁，不可能百分之百的把案件的细节都查清楚，但是案件的大体情况都应该能够查明。因此，我们应该强调案件的客观性。三、法院调解的问题现在最高法院提出了一个“优先调解”口号。当然，“优先调解”这个提法要看怎么理解，一个案件来了以后，解决问题的办法就是调解。这样来理解的话问题也不太大，但是现在的问题在哪里呢？在于提出“优先调解”以后，有一些法院就定指标了。比如说法官考评业绩，8090甚至是95是调解，这就不对了，受害当事人的利益就没办法实现，这是第一个不好。过分强调调解就造成了提高调解的比例，另外一个把判决压下去了，法官现在不敢判，为什么呢？因为有指标啊，案子里面达不到8090的调解率，会影响业绩的，这样的损害很大，因此，这个提法究竟合适不合适我觉得恐怕要研究。有些地方竟然提出“零判决”的口号，就是百分之百调解。我去河南开会的时候遇见了吉林省高级法院的院长，他跟我说现在过分强调调解，说调解等于“和谐”，判决就不“和谐”了吗？既然不和谐，那你判决还有什么意思呢？这个理论根本不通。我们有个学者说得很好，95的调解都不如5个判决能创造规则，贯彻法治。调解就是双方当事人加强团结，说的难听一点就是和稀泥，不讲是非，因此没有什么规则。判决说一是一，说二是二，这样才能形成法制。当然，我不是说调解绝对不好，如果双方当事人可以达成协议，不损害双方当事人的利益，也不损害第三人的利益，也不违反法律的精神，我们还是提倡的。但是，如果一点是非都不讲，就是只要能够和好就好，那法治社会根本不可能形成了。为什么呢？有的不占理的也糊弄过去了，占理的人也不要强词夺理，这样就会变成没有是非。因此，我就觉得这种口号提的不对，与民诉法的规定相悖，应该研究研究是不是要这样提。“十六字方针”是调解为主，这个为主就是法院判案要依照这个，8090是政策为主。我们在起草法律的时候，首先把“为主”给改了，1982的法律规定的是人民法院审理民事案件应该着重调解。把“为主”改成了“着重”，这就大不一样了，为主是一个方针性的问题，着重就是跟优先调解差不多，就是说审理案件应该重视，能够调解尽量调解。但是后果仍然不好，就是追求8090的调解比例。后来1991年的法律我们就把着重调解改掉了，也不提什么为主、着重，干脆就是法院应当在自愿、合法的前提下进行调解。现在优先调解的这个提法到底合适不合适？这个也是很值得研究的。只要合法不就行了吗？还说什么着重、优先呢？这样一提下面的法官们当然就会强调要按照规定来办，这样做的结果就造成了很大的后果。因此，我觉得这个问题很严重，法治就是要讲规矩。一是一，说二是二，这才是讲法治。如果都讲人情，都讲人治，那还有什么法治而言呢。我再举个例子，咱们中国红绿灯的管制一塌糊涂，你放红灯也走，你放绿灯不走了，走完了。我在外国有两件事很感动，一个是在美国，一个是在日本。在美国的波斯顿，那天我走在人行道上，走到一半那边有一个汽车风驰电掣的过来了，我又退回去了，结果人家的车子停住了，然后车上的人跟我招手，意思就是你赶快走，你要不走的话我们车就走了。你看人家的态度，这是人家的规定。在日本有一次我也是过马路，我发现是红灯，但是根本没有车通过，大家都在那儿等着：等到绿灯亮了，几十个人过去了。人家就认准了这一条，只要有红灯，即使没有车我也绝对不过去。这两件事让我很感动，可能是小事，但以小见大，搞法治就是要讲规矩，这才叫法治。我们的法律要取信于民，说一是一，说二是二。因此，我们现在过分强调调解不好，没有规矩，很多事情就抹稀泥，而且还说是和谐。本来政策就不对，首先要从根源上解决认识问题，而不是解决纠纷的问题。政策本身就错了，要解决政策是否妥当的问题。最近拆迁案很多，有的人自杀，有的人自焚，都造成了极端的后果，现在学者提出来要修改，正在讨论。拆迁条例的问题就很大，你动的是拆迁户的利益，还要人家低三下四地达成协议，这怎么可以呢？我不是说不能调解，调解要有前提，要讲法，要讲规矩，不能出卖国家利益和人民的利益。所以，法院调解必须要规范。为什么现在当事人达成协议以后又反悔，原因在哪里呢？法官主持调解，判决也是他，就是调解人和判决人都是他，当事人能不害怕吗？法官说一句话就行了，你要签订协议对你有好处，我不答应不行啊。调解应该是调解的人，做判决应该再换一个人，这样的话当事人就不会有这样的想法了。你没有规则就不会好，我说一句不客气的话，法院的人既然把调解说的天花乱坠，就像一朵花，而这个花，怎么一共规定了三、五条，我们去查一查民事诉讼法，看看调解一共有几条，一共就是三、五条。说成是一个国宝，说的锦上添花，但是真正上升到法律一共就三、五条。怎么不能多弄几条呢？既然这么好，怎么就这么三、五条呢？这就说明归结不出来，总结不出来。另外，关于法院调解协议的问题。法院调解应该在双方当事人的事实清楚的前提下，自愿合法的达成协议。现在司法部门很多人都出来反对，说调解还查明事实啊，调解就不应当查明事实，这种理论都出现了。调解连事实都不能查了，这样的情况能解决问题吗？连事实都没有查清楚，是非都不分，就让人家来达成协议，你说能行吗？从情理上来看，婚姻、家庭纠纷和邻里纠纷这个无所谓，不太强调，你说夫妻之间怎么说有理和无理呢，像邻里之间也一样，像这些小事可以不查清楚，事实也无所谓。但现在很多调解的案子不光是婚姻家庭和邻里之间的问题，连大的问题，甚至是上亿的案件都调解，这是不行的。到底双方谁的责任大，谁的责任小，谁应该承担责任，起码应该明白，明白以后让人家反省，我们可以进一步协商，你要讲出一个道理。连事实都不讲，怎么能把问题解决了呢？所以说这是非常严肃的问题，但是在实践当中就是这么做的。把“和谐”一说就不得了了，因为“和谐”这个字眼不得了，谁违反了“和谐”是不行的，实际上调解等于“和谐”了吗？不能这样说，你调解好了有利于“和谐”，但是判决好了的话也有利于“和谐”啊。四、社会纠纷的多元解决机制因为社会处在转型期，纠纷比较多，有些地方诉讼过大。现在应该分流，纠纷不应该完全都由法院解决，要倡导非诉讼的解决纠纷的机制。现在强调多元化的纠纷解决机制，提倡人民调解委员会、行政组织、商会等几大组织解决纠纷，这样可以分担沉重的诉讼负担。现在纠纷解决机制总的来说太多了，仲裁、行政调处、人民调解、商会调解、行业调解等种类非常多，这么多纠纷解决方式跟诉讼怎么挂钩呢？这很重要，最高法院颁布了关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制若干意见（以下简称意见）的司法解释。这个司法解释应该说很重要、很有价值，这个意见是对的，所有的纠纷都靠法院来解决，肯定承担不了。因此，就要发动行政机构、人民调解组织、商会调解组织、行业协会来共同解决争端，这个思路是对的。但这样解决存在一个很大的问题，就是这些组织解决完纠纷后，当事人不服最后还是要到法院来，这不是浪费吗？因此，怎么样解决他们之间的衔接问题就非常重要。现在必须要解决这个问题，最高法的意见中的解决办法就是规定凡是经过行政机关、商事调解组织，行业调解组织等组织调解以后达成的调解协议都具有民事合同的性质。原来人民调解委员会最终达成的调解协议，当事人不履行，没有法律效力，现在说具有合同的效力，这个说法理论上不通，而且不但没有解决问题，而是在增加问题。一是理论上讲不通。调解委员会组织达成的协议，其中有合同纠纷，也有侵权纠纷。如果从合同当事人来讲，人民调解委员会作为一方当事人，产生纠纷的双方作为另一方当事人，这样达成的合同不能叫民事合同。这就成了从合同到合同，原来双方当事人由于合同发生纠纷，人民调解委员会来调解，现在人民调解委员会跟双方当事人也达成了一个协议，在这个协议里人民调解委员会和纠纷双方当事人的权利义务关系是什么？人民调解委员会跟法院一样，都是解决纠纷的组织，怎么能又跟当事人达成协议呢？这在理论上讲不通。但现在却写进正式的法律文件里面，还特别加以强调，好象这是一个好办法，似乎都当成合同就有效力了。从司法部来讲，我能理解他们的心情，人民调解委员会是由司法部基层工作司管理，他们觉得人民调解委员会组织达成的协议应该有些效力，现在安上个合同效力，在他们看来也有初步满足，因为起码有效力。但是这个效力在理论上讲不通，一点意思也没有。二是人民调解委员会跟仲裁机构和法院一样，都是解决争端的一个组织，由它组织达成的协议就应当具有解决争端的效力。现在扣上一个合同的效力，就等于恢复到原点上去了，原来就是一个合同，现在又是一个合同，如果这个合同再发生了争议，还得到法院去解决。无论从理论上，还是从实践上都讲不通，因此，我就不赞同。最近要制定人民调解法，司法部有位同志也认为把人民调解委员会组织达成的协议说成是合同效力，理论上讲不通，我觉得自己的意见第一次有人附和。人民调解委员是法定解决争端的组织，宪法上就已确定人民调解委员会的地位，民事诉讼法第16条也规定了人民调解委员会的地位。宪法和基本法都确立其是解决争端的一个组织，由它组织达成协议怎么会没有效力呢？问题就在于，它解决争端是宪法和基本法的授权，有法律效力，但却没有强制执行的效力。现在要解决的就是怎么赋予人民调解委员会的调解协议以强制执行效力的问题，这是解决问题的关键。当然，最高法院司法解释也提到要确认人民调解委员会组织达成的调解协议效力，以及赋予其强制执行力的问题。这些问题还得从法律说起，原来的法律规定这一条也确实不好，在民事诉讼法中规定了一条人民调解委员会，也没有规定人民调解委员会跟诉讼是什么关系，只规定了人民调解委员会的性质、工作原则和工作方法；没有跟诉讼挂钩，这是有缺点的。我们当时也提过，认为人民调解委员会组织达成的调解协议，如果违法，法院应该撤销；如果是事实清楚，权利义务关系明确，适用法律正确，应当赋予他强制执行力。我记得前苏联企业中有一个同志审判会的组织，就是由工人自己组织进行审理，处理完后，可以提请法院赋予它强制执行力，其他国家也有法院赋予强制效力的规定。我认为，这个司法解释关于赋予调解协议强制执行力的规定是有进步的，很可取。过去的做法是不服从人民调解委员会组织达成的协议，就可以到法院起诉，人民调解委员会的纠纷解决一点意义都没有。现在就是解决这个问题，法院经过法定的程序，如果认定人民调解委员会组织达成的调解协议符合法律规定，事实清楚，权利、义务关系确认比较合理，法院认可以赋予他们强制执行力，这种做法可以考虑。我们对司法解释中，先赋予调解协议以合同效力，然后具有合同效力的协议经过法院认可具有强制执行力的规定，持保留态度。我认为调解协议的合同效力根本就不需要，等于没说，理论上也讲不通。现在很强调发动社会来共同解决争端，强调解决争端，而且要彻底的解决，但不能是糊弄事。什么是糊弄事呢？就是只要双方当事人一闹，我们就劝解，不分是非的劝，而且现在对上访都是什么态度呢？现在是不允许上访到北京的，让地方派人，把凡是该地方来的上访人都由他这个地方的人把上访人带走。有个地方的县委书记一直在北京好长时间，就在北京待着。干什么呢？来人就劝走，县委书记别的事都不干了，就干这个啊？还有的干脆就发钱，一上访就发钱。上访的人一看上访有甜头啊，第一次来有钱，第二次再来再发。这是解决问题的办法吗？有些地方干脆就让警察把上访的给关起来，用很粗暴的手段，这是践踏法治。为什么会闹事呢？因为没有从根上解决问题。比如，拆迁的问题，我最近讨论一个案子，被拆迁户所处的地段是一级地段，最后却给人家弄成三级地段。就因为这个，被拆迁户到处上访，最后找了一个律师打官司。像这种事情，不解决一级地段和三级地段的问题，根本不行。行政行为错了，不改正行政行为怎么能解决？我们不怕矛盾，社会发展了，新的关系、新的情况不断出现，纠纷是难免的。现在竟然有人提出来要实现孔老夫子所主张的“无诉”。我们今天的社会和孔老夫子的社会能相提并论吗？我们希望将来的社会是无诉的，那是共产主义社会。当前的情况下，提出这种口号根本行不通。矛盾多并不可怕，可怕的是不解决矛盾的根源，这样怎么能平息矛盾呢？现在的贫富差距这么大，不想办法解决这个问题，不找根源，光是不让闹矛盾，这不是真正地解决争端。五、执行权的问题（一）执行难的解决途径执行难在别的国家根本就没有这个问题，我们光国家发的文件就三次，有三次大清理。我们有7080甚至是更多的法院判决得不到强制执行。这是重大的社会问题，法院对这个问题很担心，最怕是说法院执行不利。执行难是一个全社会的问题，就其根源来讲主要是一个过渡时期，就是说向商品经济过渡时期的问题。有人说，中国的债权人是孙子、债务人是爷爷。在别的国家根本就不可能有这样的事情。原因在于中国的债务人不怕，无论是判决还是采取强制执行，他都不怕。为什么呢？一是因为有些地方的党政机关都支持债务人，所以债务人抗拒执行的事屡见不鲜。这就不能完全依靠法院。二是我们社会的诚信制度不完善，也可以说根本就没有。法院在强制执行中很困难，查明个人的财产情况不是很容易。再加上过去公安机关也不协助，携款潜逃到国外去的人也有，钱也弄不回来。因此，不能完全怪法院，这是整个的社会问题。因为别的国家没有执行难的问题。比如，我们民事诉讼法规定的一种程序叫做督促程序，就是一个简便的程序，债权人只要证明他和债务人之间权利义务关系明确，就可以向法院申请支付令，法院就直接发支付令，如果被执行人、债务人不履行义务的话就强制执行。这在德国那里是行的通，只要一发支付令，作为债务人的企业马上就要执行。因为如果他不履行的话就没有人跟他做生意了，商业信誉将完全丧失。当时制定这个法律时，有两个留学德国的老同志，他们很欣赏这个制度。当时就有争议，就是说这种制度移植到中国来要不要加上一些条件，他们两位认为既然学外国就要原汁原味，不用加条件，只规定法庭发出支付令以后，债务人要提出异议，支付令的程序就无效，要重新起诉。我当时就对这一条提出了异议，我认为不能说债务人提出异议支付令就无效，他提出异议必须得有限制，应当是债务人对债权人的债务关系提出异议，比如说对方说欠了1亿，他说我只欠了3000万，这个异议，因为在钱数的问题上有争议。但是如果债务人提起的异议就是说还不起，暂时不能还，这个就不构成异议。后来果然如此，事实证明这个支付令程序几乎没用，仅可以用在农民工欠款的问题，其他的方面都没用。执行难主要是一个社会的问题，是各种制度还都不协调导致的。我们提出要单独制订强制执行法，因为民事诉讼法现在是270条，原来执行程序的条文也有二、三条，执行程序的问题很多，有执行措施，还有执行程序中的一些很复杂的问题。把这部分的条文都放到民事诉讼法里，民事诉讼法的内容太多了，而且民事诉讼的程序制度还有很多问题。所以，希望能够单独制订，这样立法就更完善，再加上其他的配套制度也能够相应地建立起来。现在已经跟全国人大法工作委反映了这个意见，修改民事诉讼法今年就开始了，所以说这是有可能的。（二）执行的分权和监督问题有关执行权的性质，争论很大，有人认为执行权不是司法权，而是行政权，因为就是强制执行，又不进行审理。另外的人就主张执行权仍然是司法权，但有一定行政权力的色彩。现在大家基本上还是承认第二种，就是带有一定的行政色彩的司法权。由于不用审理，直接下命令，查封、扣押、冻结、变卖，因此跟行政措施有着类似的地方。但又跟行政措施不完全相同，不是简单的查封、扣押、冻结、变卖。比如，要查封不动产，这个不动产可能正在转移的过程中，要考虑登记没登记。假如执行权是行政权，那执行就归司法部了。因为司法部现在能够接受这个。但执行交给司法部是不是就一定比法院好，我看不一定的。原来判决是法院做出来的，执行这个判决如果有问题时还要找法院，不如由法院分出一个机构进行解决比较好。执行权仍然是司法权，但是执行权毕竟有自己的特色，所以现在就把执行权分成两种，一种叫做执行裁判权，一种叫执行实施权。查封、扣押、冻结、变卖等是执行实施权；追加当事人，变更当事人，执行人、被执行人，追加被执行人等属于裁判的问题，是执行当中的裁判权。现在执行的问题最大，很多地方