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本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。理论法学系统强化班授课讲义 第一章 法的本体 第一节 法的定义 一、法概念的争议 1.法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。 2.法律实证主义：不承认存在必然联系的 （1）定义要素：权威性制定与社会实效 （2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学 （3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义 3.非实证主义：承认存在必然联系的 （1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素 （2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素 二、马克思主义关于法律本质的看法 1.法的本质最初表现为法的正式性： (1)法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。 (2)法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。 (3)法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。 2.法的本质其次反映为法的阶级性： (1)法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的公共性、中立性。 (2)法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。 3.法的本质最终体现为法的社会性： (1) 法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映，经济关系的中心是生产关系，生产关系是由生产力决定的，生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。【历史唯物主义的基本立场生产力的终局决定力】 (2)按照这种观点，国家不是在创造法律，而只是在表述法律。法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。 三、国法 1. 国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法) 2法院或法官在判决中创制的规则(判例法) 3国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法) 4其他执行国法职能的法(如教会法)。四、法的特征 （一）法是调整人的行为的社会规范 1三种规范： （1）自然规律：自然事物之间关系 （2）技术规范：人与自然之间关系 （3）社会规范：人与人之间关系 （4）法律属于社会规范，此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等 2法律是社会规范，所以调整人与人之间的关系，不调整只具备个人意义行动 3. 法律只针对行动、不针对思想 （二）法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 1.国家形成法律有两种基本方式：制定和认可 2.两种认可： （1）明示认可：立法认可习惯的效力，具备普遍拘束力 （2）默示认可：司法认可习惯的效力，不具备普遍拘束力 （三）法是具有普遍性的社会规范 1在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。 2近代以来，法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。 3近代以来，法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。 （四）法是以权利和义务为内容的社会规范 1自然规律和技术规范不以权利和义务为内容 2. 法律之外的社会规范，通常只以义务为内容 3. 法律并非同等的看待权利与义务，有时权利本位、有时义务本位 （五）法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范注意领会 1任何社会规范都有强制力 2法律是具有国家强制性的社会规范，也可称之为特殊强制力 3. 相比其他社会规范，法律拥有最强的强制力 （六）法是可诉的规范体系，具有可诉性 1.可争讼性 2.可裁判性 五、法的作用 （一）唯物史观对于法的作用的看法： 1.法的作用体现在法与社会的交互影响中。法在由社会所决定的同时，也具有相对的独立性。 2.法的作用直接表现为国家权力的行使。法律的作用与国家的地位和作用互为表里。 3.法的作用本质上是社会自身力量的体现。法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。 (二)规范作用与社会作用 1.规范作用：法律对个体的作用 2.社会作用：法律对社会整体的作用 3.先有规范作用、后有社会作用 4.有规范作用不应定必有社会作用 5.有社会作用必有规范作用 (三)法的规范作用：指引、评价、预测、教育与强制 1指引作用 （1）两种指引： 个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引，准确程度高、效率低 规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引，准确程度低、效率高，法律的指引主要是规范性指引 （2）规范性指引的两种方式： 确定的指引：以义务为内容的指引 不确定的指引，又称选择的指引：以权利为内容的指引 （3）指引作用的基本结构： 针对本人 针对未发生之行动（将要发生的行动） 2评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。 针对他人 针对已发生之行动 以法律作为判断标准，因此判断结果为“合法/违法”，而不是“对/错” 3教育作用： （1）基本结构 针对不特定的一般人（包括本人和他人） 必有法律的实施（司法、执法、守法） （2）基本类型：示警作用和示范作用。 4预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。 相互性：一般是处于法律关系当中的主体、相互针对对方进行预测 针对未发生之行动 5强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 针对违法犯罪分子 针对已发生的违法犯罪行为 (四)法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向。 1三个领域： （1）社会经济生活 （2）政治生活 （3）思想文化领域。 2.两个方向： (1)政治职能（阶级统治的职能） (2)社会职能（执行社会公共事务的职能） （五）法作用的局限性（反对法律万能论）： 1法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会； 2法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约； 3法律调整社会关系的范围与深度是有限的：相对于其他社会规范而言，法的调整范围最小，要求最低 4. 法律自身条件的制约： （1）存在立法空白和立法漏洞 （2）法律的滞后性：法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾 （3）法律的僵化性：法律的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾 （4）法律的模糊性：语言表达力上的局限 第二节 法的价值 一、法的价值的含义 （一）法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。 （二）法的价值的三重意义： 1法的价值也体现了一种主客体之间的关系； 2法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义（不包括负面意义）； 3法的价值既包括对实然法（实际存在的法律）的认识，更包括对应然法（应当存在的法律）的追求。 二、法的价值的种类 （一）秩序 1法学上所言秩序，主要是指社会秩序。它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。 2法律总是为一定秩序服务的，也就是说，在秩序问题上，根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。 3“秩序”之所以成为法的基本价值之一，是因为: （1）任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成 （2）秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值 （3）秩序是法的其他价值的基础 （二）正义 1在法律上如何实现正义这一价值标准： （1正义是法的基本标准。法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律。 （2正义是法的评价体系。正义担当着两方面的角色： 它是法律必须着力弘扬与实现的价值 它可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法” （3）正义也极大地推动着法律的进化： 正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心； 正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必须的制度建构而存在于现在民主政体之中，从而突出了法律在现在社会生活中的位置； 正义推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权力保障等制度应运而生； 正义也提高了法律的实效。 （三）自由 1法的价值上所言“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。 2就法的本质来说，它以“自由”为最高的价值目标。 3自由在法的价值中的地位，还表现在它不仅是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。 三、法的价值冲突 1从主体而言，法的价值冲突常常出现于三种场合： （1）个体之间法律所承认的价值发生冲突 （2）共同体之间价值发生冲突 （3）个体与共同体之间的价值冲突 2由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。主要原则有： （1）价值位阶原则：这指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。 一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端； 正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准； 而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束，因此只需是最低层次的法律价值。 （2）个案平衡原则：这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。 （3）比例原则：即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。 第三节 法的要素 一、法律规则 （一）法律规则的逻辑结构的学说 1. “三要素说”：每一法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。 缺陷：“制裁”无法体现所有类型的法律后果 2.“两要素说”认为，法律规则是由行为模式和法律后果两部分构成的。 优点：以法律后果取代了制裁 缺陷：遗失“假定”这个部分 （二）新三要素说：任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。 1假定条件： （1）定义：法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。 （2）假定条件通常包含两个方面： 主体条件：法律规则所针对的主体 事项条件：法律规则所针对的行为类型 （3）判断假定条件的标志：法律规则中以“如果”引导的部分或者可以用“如果”引导的部分，均为假定条件 2行为模式： （1）定义：指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种： （2）类型 以权利为内容的“可为模式”：标志是“可以”或者“有何种权利” 以积极义务为内容的“应为模式”：标志是“应当”或者“必须” 以消极义务为内容的“勿为模式”：标志是“不得”或者“禁止” 3法律后果：有两类肯定性法律后果与否定性法律后果 （1）肯定性法律后果：与行为模式的要求保持一致所获得法律后果。 注意：可为的行为模式只与肯定性法律后果连接 （2）否定性法律后果：与行为模式的要求不一致所获得法律后果。 （二）法律规则与法律条文 1规范性条文和非规范性条文 （1）规范性条文：直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文 注意：A规范性条文不仅仅表述法律规则，而且还可以表述法律原则 B法律规则和法律原则可以不同法律条文来表述，英美法系就以判例来表述 C规范性条文与规范性法律文件的含义是完全不同的 （2）非规范性条文：不直接规定法律规范（法律规则和法律原则）的条文，主要有两类： 定义性条文：用以解释法律术语含义的条文 辅助性条文：如专门法律术语的界定、公布机关的时间、法律生效日期等的条文。 2规则与条文的关系： （1）内容与形式：法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式 （2）二者不能等同：法律规则不是法律条文，法律条文也不是法律规则 （3）交叉关系： 一个完整的法律规则由数个法律条文表述； 法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述； 一个条文表述不同法律规则或其要素； 法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 （三）法律规则的分类 1授权性规则和义务性规则 （按照行为模式所作的划分） (1)授权性规则：以权利为内容的法律规则，或者规定“可为模式”的法律规则。 （2）义务性规则，以义务为内容的法律规则，它分为两种类型 命令性规则，规定积极义务的规则，或者规定“应为模式”的规则。 禁止性规则，规定消极义务的规则，或者规定“勿为模式”的规则。 2确定性规则、委任性规则和准用性规则：按照规则内容的确定性程度不同所作的划分 （1）确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。 （2）委任性规则，是指内容尚未确定，而只是规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。 （3）准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。 3强行性规则和任意性规则 （1）强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则属于强行性规则。 （2）任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。 二、法律原则 （一）法律原则的种类 1公理性原则和政策性原则 （按照法律原则产生的基础不同） （1）公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则。 （2）政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则等。 2基本原则和具体原则 （按照对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小） （1）基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。 （2）具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。 3实体性原则和程序性原则（按照法律原则涉及的内容和问题不同） （1）实体性原则是指直接涉及实体性问题的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中岁规定的多数原则。 （2）程序性原则是指直接涉及程序性（诉讼法）问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则。 （二）法律原则与法律规则的区别 1在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。 注意：规则只针对共性、不针对个性，而原则既针对共性、又针对个性 2在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人们的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。 注意：规则的文义是封闭的，而原则的文义是开放的 3在适用方法上的不同： （1）当同时存在多个规则时，规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的；当同时存在多个原则时，原则是以“权衡强度或者分量的方式”应用于个案当中的 （2）当同时存在多个规则时，被选择的规则有效，没有被选择的其他规则一律无效，它们不再适用于待决案件；当同时存在多个原则时，分量最重或者最具强度的原则应用于待决案件当中，分量较轻的原则以次于分量最重的原则的顺序，适用于待决案件，或者说，它们也能够影响案件裁判。 注意：正是因为这个原因，所以规则之下或者没有自由裁量、或者自由裁量的空间较小，而原则必然涉及自由裁量的运用、且裁量空间较大 第三节 法的要素 （三）法律原则的适用条件 1.前提：一个待决案件同时与规则和原则相关，且它们给出的答案矛盾 2. 原则适用的三个条件 （1）穷尽规则，方得适用法律原则 一般来说，既有规则、又有原则，裁判者只能选择规则作为裁判基础。原因：法律规则可以有效保障法律的确定性与可预测性，而法律原则包含较大的自由裁量的空间，为了避免自由裁量的滥用，所以才只能选择法律规则。 这并不是说，既有规则、又有原则，法律原则就是毫无意义的，因为法律原则还可以用来补充法律规则的漏洞。 （2）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则直接适用法律原则 在安定性（规则）与合目的性（原则）之间，应首先保障安定性（规则） 由于规则仅针对共性，而原则既针对共性、有针对个性，因此规则可能会出现对于待决纠纷之个别特殊情况的忽视，因此原则此时就被当做纠正规则在个案上之偏差的工具。 （3）没有更强理由，不得径行适用法律原则 即使规则的确在个案上产生了不正义的结果，但是这并不意味菏泽此时一定要用原则推翻规则，原则还必须被证明是一项“更强的理由”。 所谓的更强理由，由以下部分组成： A规则与原则之间的联系在于：任何一个规则背后有两个原则的支持：形式原则与实质原则。其中，形式原则就是法律规则所带来的稳定性与可预测性，而实质原则值得是规则所欲实现的实体目标。 B与规则对立的原则，如果只能压倒规则背后的单个原则，那么该原则就无法被称为“更强理由” C只有当与规则对立的原则，能够同时压倒规则背后的两个原则，该原则才能被称为“更强理由”，才能压倒规则成为决定案件裁判的基础。 三、权利与义务 （一）权利和义务的含义 1权利的概念 （1）学者们关于权利本质的解释： 自由说； 范围说； 意思说：认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力； 利益说：认为权利就是法律所保护的利益； 折衷说（综合意思说和利益说）：权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利； 法力说，认为权利就是一种法律上的力； 资格说，认为权利就是人们做某事的资格； 主张说，认为权利是人们对某物的占有或要求做某事的主张； 可能性说，认为权利是权利人做出或要求他人做出一定行为的可能性； 选择说，认为权利是法律承认一个人有比另一个人更优越的选择。 （2）法律权利的特点： 权利的本质是由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。 权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定的自主性。 权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。 权利总是与义务人的义务相关联的 2义务的概念 （1）义务一般在下列几种意义上使用： 它是指义务人必要行为的尺度（或范围） 它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束 它是指人们实施某种行为的必要性 （2）义务的性质表现在： 义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为，已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。 义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。 （3）义务在结构上包括两个部分： 义务人必须根据权利的内容作出一定的行为，这在或者表现为要求人们不得作出一定的行为。在法学上被称“作为义务”或“积极义务”。 义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”。 （二）权利与义务的分类 1基本权利义务与普通权利义务 （根据根本法与普通法律规定不同） （1）基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。 （2）普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。 2绝对权利义务与相对权利义务 （根据相对应的主体范围） （1）绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是相对应不特定的法律主体的权利和义务。 （2）相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务。 3个人权利和义务、集体权利义务和国家权利义务 （根据权利义务主体的性质） （三）权利和义务的相互联系 1从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。它们的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。 2从数量上看，两者的总量是相等的。 3从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。原始社会是浑然一体的，阶级社会是分裂对立的，社会主义是相对一致的。 4从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位有主、次之分。奴隶社会与封建社会是义务本位的，而资本主义社会与社会主义社会是权利本位的。 第四节 法的渊源与分类 一、法的渊源的概念 （一）法的渊源的含义 1.法律渊源涉及的问题是：任何国家的法律人的职业的核心都是运用法律解决具体问题而获得一个合理的法律决定。法律人欲获得合理的法律决定的一个重要的工作，就是寻找能够作为该法律决定的大前提的法律规范。那么，法律人在哪些地方、在多大范围寻找作为法律决定大前提的法律规范?这些问题就是法的渊源的问题。 2.法律渊源的含义：特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。 （二）正式渊源与非正式渊源 1.正式渊源： （1）含义：具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料。 （1）正式法源是法律人必须予以考虑；或者说，法律人有法律义务适用它们。 2.非正式渊源：非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料， 二、当代中国法的渊源 1宪法 2法律 （1）基本法律：由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件 （2）基本法律以外的法律：全国人大常委会制定和修改的规范性文件 （3）全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类的法律渊源 3行政法规 （1）行政法规：国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。 （2）行政规章： A国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章； B省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。 4地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件 （1）地方性法规：一定的地方国家权力机关，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法的效力的规范性文件。 （2）民族自治法规：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才生效。 （3）经济特区的规范性文件，是由全国人大及其常委会授权制定的，其法律地位和效力不同于一般的法规、规章。从理论上说，假如经济特区制定并适用的规范性文件与上一位阶的规范性文件有不同规定的，并不一定因此而被宣布无效或撤销。 5特别行政区的法律 6国际条约、国际惯例 三、正式法源的效力原则 （一）不同位阶： 1一般原则：位阶理论 （1）合宪性原则：任何宪法以外的法律法规不得与宪法相抵触，否则，丧失法律效力 （2）下位法必须服从上位法（宪法法律行政法规地方性法规），如果下位法与考吧天空上位法抵触，下位法丧失法律效力 （3）如果下位法与上位法不抵触，则应当适用下位法 2.特例： （1）自治条例与单行条例与上位法矛盾并不必然丧失法律效力，因为该立法机关具有一定的变通权限，在此权限内不服从“下位法必须服从上位法”的原则 （2）经济特区的法律与法律矛盾，由于经济特区的立法属于授权立法，因此由全国人大常委会裁决。 （二）同一位阶： 1.一般原则 （1）特别法优于普通法 （2）新法优于旧法 例一：同一位阶的交叉，即同时适用“特别法优于普通法”与“ 新法优于旧法”出现不同的结果时，由制定机关裁决（法律由全国人大常委会裁决、行政法规有国务院裁决） 3.特例二：地方性法规与部门规章不一致，三步走： （1）交由国务院提出意见 （2）如果国务院认为应当适用地方性法规的，适用地方性法规的 （3）如果国务院认为应当适用部门规章，提请全国人大常委会裁决 四、当代中国法的非正式渊源重点掌握 （一）非正式渊源使用的条件 第一、正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提 第二、适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突 第三、一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。 （二）基本原理：禁止拒绝裁判原则 1. 禁止拒绝裁判原则：法国民法典规定，法官不得以法律没有规定为理由拒绝进行裁判。即当没有正式渊源时，法官依然有义务借助非正式渊源做出裁判 2.非正式渊源的运用通常仅限于民事和行政审判的领域，由于“罪刑法定原则”的存在，刑事领域不适用此标准。 （三）类型 1.习惯： （1）作为法的非正式的渊源的习惯只是指社会习惯，而非个人习惯 （2）效力来源：社会习惯是共同理性的体现。 2.判例： （1）判例在英美法系与大陆法系的区别在于：它是否具有普遍的效力 （2）功能：判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足 为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导。 判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性 判例为将来的法官适用制定法解决案件提供帮助，减轻法官的工作负担 3.政策 第五节 法律部门与法律体系 一、法律部门 （一）法律部门的含义 1定义：法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。 2由于社会关系复杂交错、彼此联系，因此法律部门之间往往很难截然分开，有的社会关系需要由几个法律部门来调整。 3.法律部门与规范性法律文件的关系：二者并非同一概念 （1）有法律部门，并有同名的规范性法律文件，但单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门。如作为一个法律部门的“刑法”和作为一个规范性文件的刑法或刑法典。 （2）有法律部门，但是无同名的规范性法律文件，例如行政法这个法律部门，就不存在一个行政法这样的规范性法律文件。 （3）大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范。 （二）划分法律部门的标准和原则 1划分标准： （1）首要标准：法律所调整的不同社会关系，即调整对象 （2）次要标准：法律的调整方法。 2. 公法、私法与社会法 （1）公法与私法的划分，是大陆法系国家的一项基本分类。 （2）最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。 （3）到目前为止，并没有形成普遍可接受的单一的公法与私法的区分标准。 （4）即便如此，公私法之分还是有意义的，有利于法学研究和法学教育。 （5）公法部门包括了宪法和行政法等，私法包括了民法和商法等。 （6）伴随着“法律社会化”现象的出现，形成了一种新的法律即社会法。 二、法律体系 1定义法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。 2组成要素： （1）现行法：法律体系是一国现行法构成的体系，反映一国法律的现实状况，它不包括历史上废止的已经不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。 （2）国内法：法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法，但是包括国际私法。 三、当代中国法律体系 （一）七个法律部门是：宪法及宪法相关法，民法商法，行政法，经济法，社会法，刑法，诉讼与非诉讼程序法。 （二）三个不同层级的法律规范是：法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例。 第六节 法的效力 一、法的效力的含义：广义与狭义 1广义的法律效力：规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。 2. 狭义的法律效力：仅指规范性法律文件的效力。 二、法的效力的根据 1. 法的效力来自于法律：实证主义中的分析法学 2. 法的效力来自于道德：自然法 3. 法的效力来自于社会：实证主义中的法社会学与法律现实主义 三、法的效力范围 1.四个效力范围： （1）对人的效力 （2）对事的效力 （3）空间效力 （4）时间效力 2在这四个效力范围中，对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围。 三、对人效力的四种原则 1属人主义：国籍 2.属地主义：地域 3.保护主义：利益 4.以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来多数国家采用的原则，我国也是如此。 四、法的空间效力： 1.全国范围内生效：中央立法机关制定的法律 2.部分地域内生效：地方立法机关制定的法律 五、法的时间效力 （一）法的生效时间： 1.一般原则： （1）法律的公布是法律生效的前提，或者说，法律一定是在公布之后生效的 （2）原因：任何人不得以不知法为理由对抗法律、国家不得执行未公布的法律 2.具体形态： （1）自法律公布之日起生效 （2）由该法律规定具体生效时间 （3）规定法律公布后符合一定条件时生效 （二）终止生效的时间： 1. 明示的废止： （1）含义：在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。 （2）作用：经常是用以从整体上取消一个规范性法律文件的效力。 2.默示的废止： （1）含义：适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。 （2）作用：经常是用以取消规范性法律文件中之单个或者部分条文的效力。 （三）法的溯及力： 1.含义：法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。 2.基本原则： （1）通常禁止溯及既往：有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。 （2）除非形成有利追溯：有关民事权利的法律中，法律有溯及力 3.四大原则： （1）从新：一律按照新法，均有溯及力。 （2）从旧：一律按照旧法，均无溯及力。 （3）从新兼从轻：通常按照新法，有溯及力；如果旧法轻，则按照旧法，无溯及力。 （4）从旧兼从轻：通常按照旧法，无溯及力；如果新法轻，则按照新法，有溯及力。 第七节 法律关系 一、法律关系的性质和特征 （一）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。 1.合法性：法律关系的合法性并非是我们通常所理解的合法性概念，此处的合法性是指法律关系一定是建立在法律规范的基础上，不存在没有法律规范的法律关系。 2.具体含义： （1）法律规范是法律关系产生的前提。 （2）法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的，也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的，还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身。即使那些受法律法规调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。 （3）法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到具体地贯彻。法律关系是人与人之间的合法关系。 （二）法律关系是体现意志性的特种社会关系。 1.所有法律关系，均体现国家意志，因为法律规范体现国家意志，而法律关系建立在法律规范的基础上； 2.有些法律关系的产生，不仅体现国家意志，而且还体现参加者的个人意志。 （三）法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。 只有社会关系中能够被描述为权利义务关系的部分才能变成法律关系，所以法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。 二、法律关系的种类 （一）调整性法律关系和保护性法律关系： 1.划分标准：按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容所作的划分 2.特点： （1）调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范（规则）的行为规则（指示）的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等。 （2）保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它们执行着法的保护职能，所实现的是法律规范（规则）的保护规则（否定性法律后果）的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体（国家）适用法律制裁，另一方主体（通常是违法者）必须接受这种制裁，如刑事法律关系。 （二）纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系 1.划分标准：按照法律主体在法律关系中的地位所作的划分 2.纵向（隶属）法律关系：不平等主体之间形成的法律关系 法律主体处于不平等的地位。如亲权关系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关。 法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。 3.横向法律关系：平等主体之间形成的法律关系。 （三）单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系 1.划分标准：按照法律主体的多少及其权利义务是否一致所作的划分 2.单向法律关系 （1）单向法律关系是法律关系体系最基本的构成要素。 （2）一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。 3.双向（双边）法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系。 4.所谓多向（多边）法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单向法律关系，也包括双向法律关系，例如，行政法中的人事调动关系。 （四）第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系） 1.划分标准：按照相关的法律关系作用和地位的不同所作的划分 2.一切相关的法律关系均有主次之分，例如，在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系（主法律关系），保护性法律关系是第二性法律关系（从法律关系）。 3.在实体和程序性法律关系中，实体法律关系是第一性法律关系（主法律关系），程序性法律关系是第二性法律关系（从法律关系），等等。 三、法律关系主体 （一）法律关系主体的含义和种类 1.公民（自然人） 2.机构和组织（法人） 3.国家： 在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。例如，国家作为主权者是国际公法关系的主体，可以成为外贸关系中的债权人或债务人。 国家可以直接以自己的名字参与国内的法律关系（如发行国库券），但在多数情况下则由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系。 （二）权利能力： 1权利能力：即法律资格，所以它同时与权利、义务、责任等等有关，而不仅仅直同权利有关系 2.公民权利能力的分类 （1）一般权利能力与特殊权利能力： 划分标准：享有权利能力的主体范围的不同 所有主体都具备的法律资格为一般权利能力，特定主体所具备的法律资格为特殊权利能力。 自然人的一般权利能力自出生时具备，死亡时丧失。 （2）按照法律部门的不同，可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。这其中既有一般权利能力，也有特殊权利能力。 3.法人的权利能力 （1）法人的权利能力没有上述的类别。 （2）法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭。 （二）行为能力：法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。 1.公民的行为能力 （1）确定公民有无行为能力的标准： 能否认识自己行为的性质、意义和后果； 能否控制自己的行为并对自己的行为负责。 （2）世界各国的法律，一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。 （3）法人的行为能力与公民的行为能力的区别： 公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定。 公民的行为能力和权利能力并不是同时存在。法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。 四、法律关系的内容 1法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务 2法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务虽然都具有法律属性，但它们所属的领域、针对的法律主体以及它们的法的效力还是存在一定的差别。具体表现在： （1）所属的领域相同。作为法律规范内容的权利和义务是有待实现的法律权利和法律义务，即“应有的”法律权利和义务，属于可能性领域；法律关系主体的权利和义务是法律关系主体在实施法律（遵守法律或适用法律）的活动过程中所实际享有的法律权利和正在履行的法律义务，即“实有的”法律权利和义务，属于现实性领域。 （2）针对的主体不同。法律上规定的权利和义务所针对的是一国之内的所有的不特定的主体；而法律关系主体的权利和义务所针对的主体是特定的，即在某一法律关系中的有关主体。 （3）法的效力不同。法律上的权利和义务由于针对的是不特定的主体，因而属于“一般化的法律权利和法律义务”，其具有一般的、普遍的法的效力。而法律关系主体的权利和义务由于针对的是特定的法律主体，故属于“个别化的法律权利和法律义务”，其仅对特定的法律主体有效，不具有普遍的法的效力。 3法律关系主体的权利和权利能力既有联系又有区别。 （1）两者的联系表现在：权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。 （2）两者的区别是： 任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。 权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。 五、法律关系客体 （一）法律关系客体的概念 1.定义：法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配、转移某种利益。所以，实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。 2. 实际的法律关系有多种，而多种多样的法律关系就有多种多样的客体，即使在同一法律关系中也有可能存在两个或两个以上的客体。例如买卖法律关系的客体不仅包括“货物”，而且也包括“货款”。 （二）法律关系客体的种类 物、人身、精神产品、智力成果 （三）物 1.物理意义上的物要成法律关系客体，须具备以下条件： 应得到法律之认可。 应为人类所认识和控制。 能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。 须具有独立性。 2.以下几种物不能成为中国私人法律关系的客体，但却是中国法律关系的客体： 人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气 文物 军事设施、武器 危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等） （四）人身 1.人身作为法律关系客体的限定条件： （1）活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体。 （2）权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。 （3）对人身行使权利必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。 2.人身（体）部分的法律性质： （1）当人身之部分尚未脱离人的整体时，即属人身本身； （2）当人身之部分自然地从身体分离，已成为与身体相脱离的外界之物时，亦可视为法律上之“物”； （3）当该部分已植入他人身体时，即为他人人身之组成部分。 （五）精神产品： 物质载体消灭、权利不消灭 （六）行为结果 1.分类： （1）物化结果：义务人的行为(劳动)凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物(房屋、道路、桥梁等)。 （2）非物化结果：义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，直至终了，最后产生权利人所期望的结果(或效果)。 2.物与物化结果的区别： 产生物的行动是否包含在主体权利范围之内，包含则为物化结果，不包含则为物。 六、法律关系的产生、变更和消灭 （一）法律关系产生、变更与消灭的条件 1法律关系的形成、变更和消灭，需要具备一定条件： （1）法律规范 （2）法律事实 2所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。 （二）法律事实的种类 1法律事件：法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成，变更或消灭的客观事实。法律事件分成社会事件和自然事件两种。 2法律行为：法律规范规定的