律师在私募中的作用

律师在私募中的作用,广东华商律师事务所何贤波合伙人律师,一、关于私募(一)资金募集形态分类1、融资方式有私募融资和公募融资，资本形态包括股权资本和债务资本。2、根据以上方式分类，融资可以分为四种：私募股权融资，私募债务融资，公募股权融资，公募债务融资。银行贷款属于私募债务融资，股市融资属于公募股权融资。私募股权融资是指融资人通过协商、招标等非社会公开方式，向特定投资人出售股权进行的融资，包括股票发行以外的各种组建企业时股权筹资和随后的增资扩股。私募债务融资是指融资人通过协商、招标等非社会公开方式，向特定投资人出售债券进行的融资，包括债券发行以外的各种借款。公募股权融资是指融资人以社会公开方式，向公众投资人出售股权进行的融资，包括首次发行股票和随后的增发，配股等。私募债务融资与私募股权融资往往结合一起进行，并可以相互转换。,（二）私募1、私募又称不公开发行或内部发行。是指面向少数特定的投资人发行证券的方式。2、私募发行的对象大致有两类，一类是个人投资者，例如公司老股东或发行机构自己的员工；另一类是机构投资者、如大的金融机构或与发行人有密切往来关系的企业等。私募发行有确定的投资人，发行手续简单，可以节省发行时间和费用。私募发行的不足之处是投资者数量有限，流通性较差，而且也不利于提高发行人的社会信誉。3、根据投资者注册地不同，分为境内私募和境外私募，其中境外主要以基金形式，境内主要以有限合伙、公司等形式。,（三）律师服务内容1、中国律师服务对象主要是境内企业的融资，以及需要向境内企业投资的各式境内外投资者。当然境外资产境内上市也可为境内投资者投资海外具有可行性。（北生药业）2、为中国投资者向境外企业融资，则属于投资者境外投资或借款范畴。境外投资分个人和企业。个人境外投资分两类，一是新设或收购的标的公司在境外；二是返程投资，属特殊目的公司。办理个人境外投资外汇登记。企业境外投资需审批。（10号文）,二、境内企业融资的工作程序及法律实务,（一）协助企业定位1、为具备上市条件或更好地上市，在上市前的融资。（1）盈利能力。证券市场对申请发行股票的企业都有一定的“门槛”要求，特别是企业的盈利能力。在达不到上市条件时，为了提高企业的净利润，通过私募股权融资方式，增加企业的自有资金和现金流，加大对固定资产的投资，提高企业的产能和销售，加快企业的发展。（2）盈利规模或企业正常业务发展。准备上市企业的盈利水平都要远高于交易所的要求的标准才可能上市融资。上市前企业正常业务发展需要投资新项目或技改，以及并购发展，或快速占领市场或与对手竞争的需要。（3）资产负债率过高（4）存在补税问题2、引入战略方（1）对业务发展至关重要的投资方。注意关联交易定位（2）完善治理结构3、降低融资成本及上市风险,4、无上市意愿或上市后风险大（1）商业秘密（2）限制行业（3）上市程序复杂5、过桥融资完成收购6、借款以股权形式达到借款目的，上市方面对股东变化的审核。（二）上市预期或上市地选择不同地上市，会选择不同的投资者。1、上市种类（1）境内上市（2）境外上市2、选择上市地的各种因素（1）产品市场或客户的地域分布（2）企业的业务模式传统生产企业、新业务，高成长企业、稳定性,（3）企业的股东状况股东身份问题（境内及境外）历史形成时间问题（10号文前后）实际控制人问题（认定、共同控制、代持股形成实际控制）（4）企业历史背景产权问题历史沿革问题（注册资本、验资、出资方式、工商登记）财务及税收处理持续经营时间（成立时间、控制人控制时间）环保问题（5）企业资产或管理状况多种业务资产水平管理资产（在境内无合并报表主体）（6）企业性质与现状国有企业、集体所有制企业、企业化经营的事业单位、外商投资企业（外资控股、外资不控股）是否符合A股条件的上述企业处理（符合、不符合）,（7）首次融资及后续融资市盈率再融资时间政策影响（资本市场、外汇）（8）审批手续及上市周期具体程序变化（9）上市成本及维持成本境内上市不同机构具体成本比较（10）上市后业务发展方式境内方式（定向增发、资产收购、吸收合并）境外根据以上因素，协助企业确定上市地，进而选定投资者范围。,（三）确定投资者性质,即发起人选择问题：战略投资、财务投资；境内投资方、境外投资方。1、法律对于发起人的规定（200人、发起设立首次出资额、外商投资股份有限公司中方股东人数及外资比例和发起人性质）2、选择发起人应考虑的因素（设立时间、管理问题）3、发起人种类及对设立股份有限公司及上市的影响（1）国有企业（国有股权管理方案批复）（2）内资公司（持股10%以上应注意问题，同业竞争及财务状况，对战略投资者尤其如此）（3）外商投资企业a、行业限制：b、外商投资性公司（视为外国企业身份）及境外大的财务投资者；c、来料加工厂；d、假外资。（4）有限合伙企业（可以作内资股份公司的发起人，但不能作外商投资股份公司的发起人）（5）上市公司作为发起人（必须是非第一大股东，且持股量在30%以下）。（6）已在同行业或类似行业已投资且持股比例较大的投资方。（7）境外投资者，三类投资者不太受到鼓励，一是财务投资者，二是“假外商”,三是外商投资性公司。,（四）具体工作,1、重组方案（1）境内上市和境外上市重组的不同，可以在不确定时设计二者兼顾的方案。（2）重组应注意的问题，包括对第三方重组，以及实际控制人资产的重组，注意重组细节，如时间等。（3）重组方式，收购、吸收合并。股东为外商的重组涉及境外投资。2、准备文件（1）法律文件（主体资格、财产、重大合同）（2）财务文件（3）协助管理架构设计3、商业计划书，与会计师的配合。（1）描述内容不要脱离实际，或有较大夸张，如与实际不符合，则可能影响投资，或承担违约责任。（2）主要内容：企业历史沿革、所在行业状况、企业行业地位、管理层、财务情况、募资项目、盈利预测、投资价格、保证措施。4、协助企业履行法律程序，进行相关的政府审批、登记或备案，取得相关批文。,（五）确定投资方式1、方式：股权，可转债。2、如何进行股权转让、增资，有限公司变更股份公司同时增资的限制。（六）协助谈判并签订协议1、核心是对价，即届时的出资额、所占股权比例。（1）计价方法：净资产（账面、评估）、市盈率。（2）计价基础：前年度（或前12个月）、未来盈利预测。2、主要内容，出资额、占股权比例（或利息及转股时间、转股计价基础、转股条件）、对赌条件、回购、管理层安排、分红、提款条件）。3、回购安排：适当确定上市时间、签订方式影响大股东股权的确定性，上市重要条件之一。即为大股东股权不存在不确定性。一般在上市申报时，不要再约定对股权的变更。（七）随后协议履行,三、为投资方提供法律服务的工作程序及法律实务,（一）投资分类1、风险、PE2、财务投资、战略投资（二）服务内容1、寻找投资目标（1）投资者对企业的偏好，即最有意投资的项目不同市场，不同项目，目前投资者比较偏好项目：a、传统消费类,即高增长的传统行业b、商业模式创新，连锁c、科技环保能源类d、互联网和生物工程类高科技企业f、新型服务业.主要包括金融服务、通讯、医疗、教育、旅游等行业（2）收集信息2、尽职调查,（1）法律调查：主体资格、银行贷款、担保、管理层个人关联投资、现金流等.（2）方式：请企业提供及主管部门如工商部门、税务等调查。（3）重点关注的问题：A、独立性问题B、历史出资问题C、实际控制人及管理层背景D、同业竞争问题E、环保F、资产重组G、前三年纳税报表及完税证明，财务数据的合理性，在会计师进入之前确定一个大概方向。H、是否有持续新的项目发展（4）分析银行贷款合同对重组限制，重大合同的不确定性3、签订协议（1）协议主体确定，公司、实际控制人（2）担保措施4、退出,（三）投资方前期筹备及设立中的法律实务1、组织形式（1）有限合伙（2）公司（3）基金2、各种形式分析3、投资方内部的法律服务风险控制四、关于红筹上市,一、背景红筹股这一概念诞生于90年代初期的香港证券市场。中华人民共和国在国际上有时被称为红色中国，相应地，香港和国际投资者把在境外注册、在香港上市的那些带有中国大陆概念的股票称为红筹股。本世纪以来在美国、新加坡以红筹模式上市的公司也越来越多，红筹股的概念便延伸为在海外注册、在海外上市，带有中国大陆概念的股票。二、红筹上市的概念由企业的投资者(或实际控制人)在境外注册一个为上市目的而成立的海外控股公司(通常是在英属维京群岛、开曼群岛、百慕大群岛成立的税收豁免型公司或香港公司),通过海外重组,将企业权益(包括股权或资产)的全部或实质性部分注入该公司,并以该公司为主体在海外上市。红筹上市也分为红筹主板和红筹创业板。红筹主板:主要以国有背景的企业为主,但其中也有一些民营企业。红筹创业板:众多内地民营企业在香港上市方式主要以红筹上市为主,更多的企业是以红筹创业板形式。,三、红筹上市的优点1、境外上市可以直接快速进入资本市场并吸引资金；2、增强企业的持续融资能力；3、为原股东/新投资者创造流动性和退出渠道；4、提高公司的并购活动能力；5、丰富雇员激励机制；6、提高公司估值/价值；7、满足公司对不同外汇资金的需求；8、提升公司国际形象/知名度/信誉；9、完善公司法人治理结构和现代企业制度；10、增加国际商业机会以及学习国外的先进技术和管理经验；11、时间周期短，成本低。,红筹上市的好处很多,除了方便,可以绕开证监会等国家部委的审批,争取上市时间,条件不够的企业也可以上市。四、红筹上市的程序1、大股东必须取得境外身份。民营企业中持股超过50%的大股东，可以考虑移民境外某岛国或小国家，在一两个月时间内，即可获得合法的境外身份。2、大股东在境外注册BVI公司，用以控股境内产业。如何实现BVI公司控股境内公司，则是问题关键所在。常用方式有：,股权置换。也可认为是股份收购（StockAcquisiton），即BVI公司与境内公司换股。过程中不发生现金交易关系。这种方式在境外是非常普遍的，但从1999年开始，中国证监会对此提出质疑，认为这种方式不能解释“在境内的外商投资形成过程”，因此外商是否真有资金投人成为考察“合法性”的关键。现金收购净资产。也叫资产收购（AssetAcquisiton），如企业在境外能获得足够外汇，可以通过BVI公司以现汇收购境内公司50%以上净资产，达到控股目的。合资方式。即BVI公司投人现汇，与境内公司组建合资公司，BVI公司持大股。这种做法较之现金收购净资产方式，有利有弊。好处在于现金收购方式目前在国内法律依据不十分充分，而合资方式有法可依。不利之处在于合资方式做大了资产规模，需要更多外汇，使许多企业无力承担。,(4)合并报表，将利润和业绩注人BVI公司。通过以上第3点操作，BVI公司实现控股境内公司后，原境内公司相应比例的利润、权益则通过会计并报注人BVI公司。例如，原境内公司利润1亿元，重组后BVI公司控股80%，便有8000万元（I亿元的80）利润并人BVI公司，以实现上市。(5）关注外商投资政策。主要考虑两个方面：一是如果重组结果是境内企业外资总投资超过3000万美元，则必须报商务部审批，可能会延长上市时间；二是原国家计委、国家经贸委和外经贸部共同颁布有外商投资产业指导目录，如果境内公司业务属于该政策中所界定的“限制”类或“禁止”类，则依此政策，境内公司不得由外商控股，则使这一上市难度加大。对于这类困难，我们常建议公司采用“砍开”的办法：总投资,超过3000万美元，可以把该公司“砍”成两块，每块总投资均在3000万美元以下；对于受产业政策限制的行业，则将受限制业务砍在上市公司之外。举例说来，新浪网上市即遇此困难：ICP业