第九讲-律师民事代理课件

民事诉讼代理,第一节民事诉讼代理概述,一、民事诉讼代理的概念民事诉讼代理是指根据民事诉讼法的规定，代理人接受人民法院的指定或者当事人的委托，代理一方当事人并以被代理人的名义进行民事诉讼行为的活动。,二、律师代理民事诉讼的法律地位,1、代理律师代理意见不能违背当事人的意愿律师的代理权直接来自委托人的授权，律师只有在委托人授权的范围内实施的诉讼行为，才能对被代理人产生法律效力。其所进行的诉讼行为受当事人意志的约束，其代理意见不能违背当事人的意愿，尤其是在没有当事人的特别授权的情况下，代理律师不能就承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等对实体权利的处分发表意见。,2、代理律师在民事诉讼中具有一定独立性。为了有效地维护当事人的合法权益，代理律师在当事人授权的范围内，就实施诉讼行为的方式和步骤有自主决定的权利，可以作出独立的意思表示，而不受当事人意志的约束。因为只有这样，代理律师才能采取有效措施收集证据，查明事实，也才能根据自己对法律的理解作出判断，最大限度地维护当事人的合法权益。,三、律师代理民事诉讼的权限,根据民事诉讼法的规定，律师的诉讼代理权限可以分为以下两类：1、一般代理即律师代为实施的诉讼行为只与诉讼程序密切相关而不涉及案件实体问题进行处分的代理。这种代理的权限具体包括：辩论权、质证权、举证权、陈述权、申请发问权、申请回避权、申请证据保全权、申请补正权、申请延期审理权、管辖异议权、追加当事人申请权,2、特别代理指律师有权对涉及实体权利的重大诉讼行为作出明确表示的代理。民诉法第59条第2款规定：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。,当事人在授权委托书中填写律师代理权限时，应具体明确，写明代理权的具体内容。实践中有的写成“一般代理”或“特别代理”，有的写成“全部代理”、“部分代理”、“诉讼代理”。第二条委托权限为本条所列第项：1.特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉；2.一般授权。,第二节民事诉讼之前奏,一、会见当事人1、地点：就近原则。律所、饭店、宾馆大堂2、内容：了解缘由，当事人的诉求注意事项：鼓励当事人如实讲述案件真相有助于全面分析案情，了解优势、劣势；有助于确定诉讼策略；（1）以什么名义起诉；（2）作原告还是作被告。3、查看当事人已经拥有的证据原件。切记不要仅根据当事人的描述起草起诉状。,二、谈收费问题，办理相关手续1、委托代理费：所里有收费标准可以按所里规定办，自己具有较大的自主权。切忌私自收费。2、风险代理：收费比例：最高30实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30。,办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：（1）婚姻、继承案件；（2）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的（3）请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；（4）请求支付劳动报酬的等。,3、交通费（包干、实报实销）、外地的住所费。4、签订委托合同，一式两份：一定给当事人开发票。5、授权委托书：最好给与特别授权，律师负责填写，由当事人签字。当事人为单位的，最好让该单位委托具体办理人为代理人。,6、到律师事务所取律师出庭函。切记：先交钱，后办事。所里交办的案子也要问清楚费用是否已到位。7、委托代理费的提取：扣除5.55%的营业税及附加，扣除律所提成，扣除所得税，剩下的就是自己的。,三、可以同对方当事人沟通，尽量进行调解提高工作效率；即使调解不成，也有助于了解对方的观点，核实己方当事人所述是否属实。四、决定当原告还是当被告原则上是权利决定当事人身份有时证据决定当事人身份；,代理,五、准确了解当事人的意图当律师会见一个当事人时，他一般有两个目的：了解尽可能多的信息以进一步理解问题，以及建立一种包含信任的融洽关系。作为一名律师决定是否收案还要搞清什么是当事人真正的问题，比如当事人告诉你，他看到他的一位邻居开车撞在他停在自己房子前面的新汽车上，他找他的邻居说理，而他的邻居却叫他不要胡搅蛮缠。你的当事人得花估计上千元来修理其车头挡板的损坏部分。他想要起诉，希望你快速作出决定。然而，为了解决当事人的纠纷，你充分了解了问题吗？你是准备好作出决定，认为你的当事人应该主张其法律权利还是你首先需要更多的情况呢？以下是律师与当事人王某的对话。律师：您跟那位邻居是什么关系？王某：我们隔壁而住。,代理,律师：你们过去有何种交往？王某：我们相处得不好。他养些狗，关在后院里，整夜整夜地吠叫。有时我朝它们扔罐头盒，这会使它们安静一会儿。一天晚上，在我朝他的院子里扔了一些罐头盒以后，他用猎枪朝我居住的房屋射击。律师：你的邻居朝你的房屋开了一枪以阻止你向他的狗扔罐头盒，那一定令人非常不快。王某：岂止是令人不快，我为我的孩子担惊受怕，他们喜欢在后院里玩。我只能把孩子们关在房子里，事实上是关在房子的另一边，以避开我的邻居。现在，问题看起来更复杂了，接下来律师还会知道更多的情况。,代理,律师：你说你要起诉你的邻居，通过起诉，你想达到什么目的呢？王某：他的狗使我夜不能寐，他欠我的钱，他威胁我的家眷，我要这一切结束！律师：听起来你想要他赔偿你的汽车损失，让他的狗安静以及停止向你的房屋开枪。王某：是的。律师：我猜忌的来说，你也想处理好你和你邻居关系上的困难和危险，是这样吗？王某：是的。律师：很好，让我们探讨一下我们可以设法达到您的目标的各种各样的方法。从上例可以看出，有关案件的事实，你知道得越多，你就会有越多的机会来帮助当事人开辟解决问题的适当途径。,代理,策论：尽量让当事人做下来，时间长度决定了案源，为此要注意积极倾听。掌握积极倾听的技巧能帮助当事人克服阻碍其提供所需情况的勉强与无能状态，并能在相互理解中注入感情。为此，律师应做到以下两点：1）用恰当的语言表示你正认真倾听；（2）用恰当的语言表示你充分理解当事人的处境；律师对当事人感情的理解是宝贵的，因为它有利于形成一种友善关系并使叙述者受到感化从而不中断倾诉。听者的非评判性理解表示得越多，诉说者披露更大范围的有关自己的情况的机会也就越多。注人感情的理解也有利于在律师和当事人之间建立一种充满人情味的关系，这种关系本身也许提供了一种衡量满意的尺度。,代理,积极倾听是表达注入感情的非评判性理解和获取情况的一种特殊有效的方法。在积极倾听中，会见者对其认为与陈述相联系的内容与感情加以重点表述。以下是一个积极倾听的例子。当事人：星期一、星期二和星期三，我都给张医生挂了电话。我要问他我怎么那么疼痛，当电话终于接通时，他说我的行为就跟一个孩子似的。律师：当你费了一番波折接通了张医生的电话，并问他你怎么那么疼时，他告诉你他认为你的行为欠妥。我想你觉得难堪。当事人：难堪？我怒气冲天，暴跳如雷。我直接到你的办公室里来了。这样，律师通过深表理解的语言使双方之间达到了感情上的一致性，因而也就更容易沟通了。同时，注人感情的言词反应和一般的言词反应大不相同。,代理,这儿有这样一个例子。当事人：当我回到家时，我发现她已经搬走了。她什么都拿走了，家具全没了。房子空空如也，我开始愤怒了。律师甲：我理解你的愤怒。律师乙：我猜过一阵子，你就平静下来了。律师丙：我猜你觉得不该遭此报应。律师甲肯定了这种愤怒反应的适当性；律师乙把这一感情当作没有关联的事来对待并把谈话转到了另一方面；律师丙扮演了业余心理学家的角色，他试图分析这种反应的原因。对当事人所说的事情没有一个律师采取了简单的镜式反应“你确实愤怒了”。,六、慎重承诺，告知风险,原告律师：1、“包赢”的表态要慎重；面对询问回答时应把握好两点：一是律师通过与当事人谈话了解案件情况后所做的判断只是初步的判断；二是在当前的司法环境中，个案的处理结果往往会受许多因素的制约，比如证据、举证时限、诉讼时效、出庭途中出现车祸不能按时到庭，法院按撤诉处理等。由于这些问题的存在，面对当事人的询问，律师可以选择这样的回答：“如果你所陈述的情况是事实，根据现有的材料，这个官司从法律的角度讲应该是一个胜诉（或败诉）的官司。”这种回答有进有退，也给自己留有余地。因为导致官司输赢的因素很多2、风险要事先告知；被告律师：1、问清楚被告的目的；告知被告最坏的结局。2、尽可能降低赔偿额；拖延诉讼时间；为被告谋取最大的利益,七、审查是否需要申请诉前财产保全、证据保全、诉前禁令（专利侵权案件）八、审查是否属于法院主管范围，能否提起民事诉讼1、受理：民事纠纷。平等主体之间的有关人身关系或财产关系的争议。2、不受理：单位内部争议、学术争议、行政争议。,九、选择好诉讼角度1、确保能够立案；2、便于证明。,女子称自家母狗被强奸向公狗主人索赔10万(图)2013年07月10日07:04来源：广州日报,日前，公安机关接到一宗离奇的案件在广州芳村金道花园小区内开士多的林先生养的一只杂种公狗与小区内的一只纯种母狗交配后，母狗的主人报警，称公狗强奸了母狗，要向林先生索赔10万元。,法律制定的是对人和人的社会规范，此案中，狗与狗之间发生的事，法律显然不适用。狗与狗之间，“强奸”这个概念亦不适用，狗的行为难以用人的意识行为去套入，它们的性行为不能用人的性行为规范去约束，“事主的索赔是没有依据的，除非情节非常特殊，比如事主的狗是名贵狗，很有价值，对方故意让自己的狗去与之发生性行为，破坏其经济利益，那么会有民事索赔的可能。”就目前案例的情况，即使事主到法院起诉，法院也应该不会受理。,十、律师审查哪些事项？如何审查？,1、委托人与本案争议有无直接利害关系，是否有起诉权；委托人的请求是否合法，有无证据证明。（）律师要善于寻找法律依据委托人提出明显违法请求的，律师应讲明法律的具体规定，委托人坚持起诉的，可以拒绝接受委托。实质意义上的找法形式意义上的找法,亲吻权是否可诉？,被告吴某驾驶的一辆奥托车将原告陶女士撞伤。事发后吴某既没有对现场进行保护，也没有对她进行抢救。经群众报案，她被送至广汉市人民医院抢救。医生诊断为：“车祸造成上嘴唇裂伤，全身软组织挫伤、门牙折，脑震荡。”交警部门对事故认定为：吴某系酒后驾车，对事故负全责。陶后经四川省法医学鉴定中心评定为十级伤残。陶女士称，车祸后她经常出现短暂失忆，思维判断出错；两颗门牙折断既影响身体的完整性又损害了撕咬食物的功能。由于嘴唇的原因，她再与爱人亲吻时，常常感到害怕、对爱人有排斥感，严重阻碍了她与爱人的感情交流。她说，作为妻子她不能与丈夫感受亲吻时醉人的甜蜜，作为人母，也不能像往常一样满足女儿的“索吻”。于是，陶女士将一纸诉状递到了广汉市法院，称吴某的行为侵犯了她的身体权、亲吻权、健康权、财产权等，要求赔偿其损失人民币万元。,贞操权是否可诉？,与男上司同居并怀孕的24岁女子张某，一心打算与他结婚时，却发现其已有家室并育有两子，于是以侵犯贞操权为由将其告上法庭。东莞市人民法院在审结该案时认为，贞操权是一项男女共享的独立人格权，男方以欺骗方式侵害女方的贞操权，属于人身损害赔偿性质，因此应付给张某精神损害抚慰金2万元。婚姻法第四条夫妻应当互相忠实，互相尊重。（张与男上司并不是夫妻）,同居权是否可诉？,仁某（男，57岁）与郑某（女，55岁）系夫妻，二人于1968年经别人介绍而结合为夫妻，并已生育二子三女。自2002年起，因仁某身体状况不好，郑某即不愿与仁某过夫妻生活，仁某在向郑某提出同居要求被拒绝的情况下，便到法院起诉向郑某索要同居权。有人认为本案在现阶段不宜受理。现行法律没有明确规定同居权。婚姻法第4条规定虽确定了夫妻有相互忠实、互相尊重的义务，但没有规定同居的问题。假设此案可以受理，并判决支持仁某的请求，但是从法律文书得不到履行而转入强制执行的角度来看，该判决也是无法执行的，因为法院不能强制他们进行夫妻性生活或同床生活。,民通第六条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。在私法领域，法院可以根据法律、政策以及法律政策蕴含的法律精神断案。本案不宜受理的正当理由在于：公权力不应过分介入家庭事务；诉讼风险较大，可能得不偿失，赢了官司输了婚姻。,形式意义上的找法,北大法律信息网+Google、Baidu好处：分门别类且较全法律、行政法规、部门规章、司法解释标明效力关联法规、论文、案例,（）证据不充分的应要求委托人补充证据或者提供证据线索委托人提出的请求合乎情理，但因目前缺乏足够证据，人民法院可能不予立案的，最好不接受委托。,2、案件是否超过诉讼时效,我国相关民事法律对诉讼时效作了严格的规定，超过诉讼时效的，委托人的胜诉权丧失，因而律师也就不应接受代理委托。但同时也要注意，不要误判诉讼时效，尤其是特殊的诉讼时效，以及诉讼时效中止和中断的情形。,法律规定,民法通则第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。民法通则第136条规定：下列时效为一年：1、身体受到伤害要求赔偿的；2、出售质量不合规格的商品未声明的；3、延付或拒付租金的；4、寄存财物被丢失或被损坏的。民法通则第137条规定：从权利被侵害之日起超过二十年，人民法院不予保护。根据这一规定，最长的诉讼时效的期间是从权利被侵害之日起计算，权利享有人不知道自己的权利被侵害，时效最长也是二十年，超过二十年，人民法院不予保护。环境保护法第42条规定：因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害起时计算。海商法第265条规定：有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。合同法第129条规定：因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。等等。,审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定,第三条当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。,3、该案是否归法院主管,对于不属于人民法院主管的，就不应接受委托。对于依法由其他机关处理的，告知委托人向有关机关申请解决。不属于人民法院主管的包括：向有关部门申请落实政策，或反映国家工作人员违法违纪、官僚主义等问题；单位内部调整、分配房屋中发生的纠纷问题；军队离退休干部腾退军产房纠纷问题,4、是否属于依法在一定时期内不得起诉的案件,（婚姻法）第三十四条女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。（民诉法）第一百一十一条第（七）项：判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。,5、是否属于应由仲裁解决的案件,（民诉法）第一百一十一条第（二）项：依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。劳动争议仲裁工伤案件,6、是否属于已经裁判解决的案件,对于判决、裁定已经发生法律效力的民事案件，委托人又起诉的，律师不应接受委托，而应告知委托人按申诉处理。（民诉法）第一百一十一条第（五）项：对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。,律师不应挑词架讼,杨女士被丈夫打伤，她起诉要求丈夫赔偿损失，但法院认为，由于杨女士并未提离婚诉讼请求，单独起诉损害赔偿不符合起诉条件，因此未受理她的诉讼请求。若干问题的解释（一）第二十九条第三款规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”但有律师说，你还是可以打官司，法院不受理，你就找出妇女权益保障法第五十八条去跟法院理论：“对妇女实施家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼”。相对于婚姻法，妇女权益保障法属于特别法，根据特别法优于普通法的原则，杨女士有权利依据妇女权益保障法起诉，即使得不到赔偿，也可能治安拘留，关他几天。,第三节管辖确定之技巧,一、法院的组织结构四级法院二、管辖确定之三步走先确定管辖法院的种类，然后确定级别管辖，最后确定地域管辖争取有利级别管辖的实务技巧：规避级别管辖的常用手段：原告先提一个比较小的金额，然后在诉讼中变更请求金额。,确定地域管辖确定步骤：先专属管辖，后协议管辖，最后才是一般地域管辖和特殊地域管辖选择地域管辖的标准：1、距离的远近（影响诉讼成本）2、法官水平的高低3、对法官的熟悉程度,确定地域管辖的实务技巧1、合理确定案由：侵权与违约竞合时，当事人要综合考虑举证责任、通过诉讼的获利情况、诉讼管辖、诉讼时效等各方面的问题。在诉讼管辖方面，应当通过案由的确定，寻找最有利的连接点。,2、准确识别合同性质如碰到法律关系变化的案件。在起诉时也应该合理确定案由，从而找到合适的管辖地。容易混淆的几类合同：合同买卖合同与承揽合同；承揽合同与建设工程承包合同。,3、人为制造连接点争取有利的管辖法院（1）增加被告（2）解释合同履行地（3）把第三人虚列为被告（4）转换当事人身份。不做原告做被告（5）强行担保（6）协议管辖（7）单方修改合同（8）牵连管辖（9）转换诉讼事由。,第四节代理起诉和答辩,一、律师代理原告起诉（一）起诉根据案件事实和法律规定，代写起诉状并确定受诉法院，然后代为起诉或告知委托人向人民法院递交起诉状，交纳诉讼费用。如果人民法院裁定不予受理，则应协助委托人提起上诉，请求上一级人民法院裁定。,二、原、被告适格,程序要求：姓名或名称的一致性，即自然人姓名与其在公安户籍登记的一致；法人与工商行政部门或其它登记部门登记的名称一致。实体要求：根据法律的规定确定适格被告；根据现有证据材料确定适格被告。,原告条件：起诉条件的相应的证据材料。自然人:是否需要提供被告的户籍和经常居住地证据以确定法院的管辖权，无规定，各地法院规定不一致。提供身份证明文件、授权委托书。法人（作原告）:企业法人营业执照复印件，法定代表人身份证明，授权委托书。被告的工商登记查询。,明确的被告1、尽可能找到适格被告。需要特别注意的有：在行为人与责任人不一致时，准确认定责任人如职务行为、雇主责任、代理（间接代理）、表见代理被吊销营业执照的法人能否做当事人承担责任的情形不同，适格的当事人不同,2、对谁应当是适格被告实在整不明白时，基本态度就是：多列被告，将所有可能责任主体一起告上法庭。扯三挂两，宁可告错，不可漏告。紧盯有可供执行财产的被告，做到挑肥拣瘦。,3、被告的基本情况；名称与工商行政管理局注册的名称要一致。不要使用简称。如对于股份有限责任公司、有限责任公司不要简称为“有限公司”。法定代表人：知道的话就写；不知道的话可以不写。如果是法人，有的法院要求提供工商行政管理局出具的法人基本情况证明。,三、诉讼请求合理,当事人的要求法律的限制（责任方式停止妨害，消除危险，恢复原状；责任范围以直接损失为限；违约金可能要调整；个人借贷利息不得超过银行同期利率4倍）诉讼目的及策略中断诉讼时效、拖延时间现有证据材料违约与侵权相竞合：违约证明难度低，侵权证明难度高；侵权获得的赔偿金可能更高诉讼成本诉讼费用不同,（1）区分侵权与违约以侵权作为起诉依据时，不要提违约金的诉讼请求；以违约作为起诉依据时，不要提精神损害赔偿的诉讼请求。在诉讼中，变更诉讼请求时，注意是否会导致管辖变更。,（2）确保提出的诉讼请求与案件的实体法律关系相吻合（3）在合同发生变更后，须根据第二个合同确定诉讼请求,（4）确保提出的诉讼请求能够实现合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”,（5）不要少算赔偿金额人身赔偿三大类：人身损害（交通事故）、医疗事故、工伤事件第一、人身损害赔偿为例赔偿标准赔偿项目,第二、同命不同价1、原因在于：城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入存在差距。2、部分地方法院开始改变这一情况3、准备工作起诉前充分搜集在城镇连续居住满一年的证据，比如居住地居委会的证明，居住地派出所户口证明，暂住证，城市内自住房购房证明等证据；诉讼过程中积极与对方进行调解。,第三、竞合是如何处理1、因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时构成工伤的赔偿：受害者既可以享受工伤保险赔偿，同时有权要求第三人承担人身伤害侵权的民事赔偿责任。2、由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤：应按人身伤害进行赔偿，获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，可根据参见工伤保险情况，由经办机构或所在单位补足差额。3、侵权与违约竞合,第四、物质损害赔偿（1）维修费（2）赔偿贬值部分。,不要遗漏诉讼请求（1）精神损害赔偿。（2）要求承担连带责任的请求。（3）律师代理费（商标法中有规定）（4）逾期付款违约金(预期利益损失),四、起诉书的书写言简意赅，不要长篇大论，原则上不要超过一页纸。五、起诉书的份数法定份数：法院1份与被告人数相同的份数意定份数：原告1份自己使用的份数,律师代理被告应诉,1、答辩根据案件事实和法律规定，针对原告的诉讼请求和理由，代写答辩状，然后代为提交或告知委托人自收到起诉状之日起15日内向人民法院提交。一般可不写答辩状,2、反诉如果委托人接受律师建议提起反诉的，律师应代写反诉状，并与答辩状一起提交法院。3、管辖权异议,第五节取证,一、证据之收集（一）指导当事人取证寻找书证、物证、证人（记下证人的联系方式）对证人进行简单培训：围绕证明对象进行陈述。如车祸中的证人。告知证人说清楚以下事项：时间、地点、看见了什么。,（二）复印件加盖原件保管机关的公章（三）收入纳税证明（四）申请法院取证书面申请；写清楚证据名称、证据所在地及该地的联系方式举证期限内申请；期限届满前7天。询问法官是否需要安排车辆陪同前往。,（五）公证取证1、证据容易灭失的情形：如侵权的网页、侵权网页的所有权人2、证明己方行为的真实性案例：北大方正陷阱取证、名誉受损的证明（街头随机采访）（六）申请鉴定注意鉴定机构的资质,（七）偷录1、录音时间和地点的选择2、录音器材3、准备好谈话内容4、谈话方式,录音取证特指专为准备民事诉讼而进行的偷录。广泛应用于婚外情、性骚扰、女生求职被侵犯隐私等不易取证的领域。关于民事诉讼证据的若干规定第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”,录音取证的策略,录音时间和地点的选择录音应尽早进行。越是早进行，取证对象越无防备，特别是在初次交涉时，一般不会歪曲事实，这个时候的谈话录音价值最大。地点的选择也非常重要，应该尽量寻找比较安静和不受干扰的地方，能够获得较好的录音效果。,录音器材尽量选择体积小、易隐藏、录音时间长、音质高的设备。采访机、录音笔或带录音功能的MP3都可以，最好是可以进行复制的。电话录音一般不如现场录音效果好，而且这不光是录音质量的问题，因为在谈话出现分歧时，取证对象如果不想继续的话，可能会把电话挂断，而在当面谈话时，即使出现一些争论也能够继续。电话录音要注意不要使用有语音提示的电话。律师的手机最好安装电话录音软件。,录音前的准备工作归纳一下准备取证的事项和希望对方承认的事实。对谈话内容作好准备，包括事先考虑好对方可能的态度，应该如何诱导对方表态等。至于是否要事先约见，则应根据情况而定，径直上门容易获得“攻其不备”的效果，但也有可能遇到意外情况，如被对方拒绝或者因其它原因使得谈话被中断。谈话方式既然是偷录，最重要的就是不能让取证对象察觉你是在录音，所以神态、语气都要自然。如果是认识的人，更要注意。,几个不应忽略的细节谈话过程中交代一下时间、和谈话者的身份。在交谈时尽量用全名称呼而不是用老张、王经理或你们公司等。注意与其它证据的内容相互印证，因为有其他证据佐证是录音证据被采信的条件。谈话内容不要涉及与案情无关的个人隐私或商业秘密，也不要采用要挟口吻，否则可能会被指为不合法而不予采信。着眼于事实的叙述，不必纠缠于法律责任的争论。注意控制谈话时间，能说到要点即可。,（八）伎俩取证或者陷阱取证在民事活动中，有些个人或单位遇到纠纷或者自身权利受到侵害之后，采取某种策略，致使对方在不知情的情况下与之进行相关交易，从而获取对自己有利的证据，以便在随后的诉讼中获得胜诉。,二、证据之保管（一）原件让当事人自己保管，律师持有复印件（二）如果律师保管，不要给当事人打收条。以防丢失后承担责任,三、证据之提交1、提交时间：举证期限内2、举证期限之确定：当事人协商，法院指定。简易程序：诉讼通知书（举证期限为收到本通知之日起至开庭之日止，如有另行下发的举证通知书，以该通知书规定的举证期限为准）。3、证据比较多时，制作证据目录4、提前提交原件：让法院出具收到证据的收据当庭提交原件：不需要。,四、考察现场、必要时绘制现场平面图1、容易发现证人的假证。2、有助于了解案件的真实情况,第六节开庭前的准备工作,一、查阅案卷材料，了解熟悉案情出庭前，代理律师应主动到法院查阅案卷材料：原告的起诉状或被告的答辩状、双方当事人的举证材料、法院调查或鉴定而得来的有关证据材料。,应注意：（1）该案发生的时间、地点、原因、经过与结果的事实；（2）双方当事人的主要分歧和矛盾焦点；（3）对方当事人所持的基本观点、理由和态度；（4）法院调查的证人证言及有关证据材料；（5）有利于委托人和不利于委托人的材料。,二、与委托人交流案情，听取委托人的意见,在了解基本案情和双方争执焦点的基础上，代理律师应与委托人进行一次有针对性的谈话，要求他详细地介绍有关案件发生、经过和结果的事实，并向委托人说明双方在主要事实上的争执焦点以及委托人有利和不利因素，听取委托人的意见，以便确定是否需要委托人再提供新的证据和线索。同时，在谈话中要了解委托人的思想动态，做好委托人的思想工作，避免矛盾激化。,三、举证和交换证据,举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。,四、争取和解息讼,如果事实已经查清，责任已经明确，律师应尽可能做双方当事人的和解工作，促使他们互让互谅，达成和解协议。如果双方当事人达成和解协议，代理律师应代为撰写和解协议，并告知原告向人民法院申请撤诉。和解协议签订后，代理律师应及时向当事人申明，双方当事人应自动履行和解协议，该和解协议不同于法院制作的调解书，如果当事人反悔，仍可向人民法院起诉。,工伤案件、人身损害赔偿案件，律师应建议当事人庭外和解。如果案件进入诉讼阶段，往往是被害人的失败。在了解处理标准和文件后，律师可以起草好处理意见交责任方，把赔偿额度提高些。然后双方坐下一个回合、一个回合地谈判，看对方的态度调整方案，摸清对方的底牌再作最后的决定，最后争取到的肯定比规定的标准要高一些，并且可能附带解决家属的其他问题。,五、综合分析案情，确定代理方案，撰写代理词,（1）主打事实、证据牌。如果事实不清、证据不足，或者事实比较清楚，但是对方当事人的证据不足，存在破绽或者主要证据不合法，无法证明自己的主张。,（2）主打法律问题牌。事实清楚，证据也比较充分，但是在法律适用上存在模棱两可之处，那么应力求从法律适用上突破。律师要学会“找法”不但寻找法律依据，而且特别关注司法解释以及其他规范性法律文件；不但寻找政策依据，而且注意发掘以往的生效判决，尤其是本院或者上级法院特别是最高法院的示范性判决。（3）主打事实、证据和法律适用牌。如果事实不清、证据不足以及法律适用都存在问题的话，那么律师可以从两方面着手。,代理词,是律师开庭前各项工作的基本总结，是律师对案件的事实和法律适用问题所持观点和理由的书面概括，是律师实现诉讼代理职能的重要手段。（1）开头部分。由标题和开头语组成。（2）正文部分。依据事实和法律，全面阐述代理观点和理由，着重阐明案件的事实，进而证明这些事实，并引证适用于这些事实的法律条文。其中原告的代理律师应侧重叙述案件的主要事实、诉讼请求及其理由和法律依据；被告的代理律师应侧重于对原告起诉的反驳和辩解，并说明反驳和辩解的事实、理由及法律依据。,（3）结尾部分。代理律师应对被代理人有利的观点和理由作出结论性的概括和归纳，并向法庭提出具体、明确的代理意见。注意事项第一，在法庭上要随机应变而不能照本宣科；第二，代理词是发表给审判员听的，所以要做到观点明确、持之有据；中心突出，层次分明；逻辑严谨，实事求是，请求具体，合理合法。第三，代理词中的观点应征求被代理人的意见。被代理人如有不同意见且不合理合法的，可以采取“回避”的做法，并告知被告人自行向法庭阐述。第四，对重大、复杂、疑难案件，律师确定代理方案，撰写代理词可由律师事务所集体研究，以便集思广益。,六、向当事人提交案情分析报告,案件有利不利之处诉讼策略选择代理工作进展,七、建立诉讼代理档案,（1）诉讼代理成立的材料；（2）委托人交来的各种证据材料的复印件或抄件；（3）法院送来的各种材料；（4）阅卷摘录的材料；（5）自行调查获得的材料；（6）与本案有关的法律法规、司法解释等规范性文件；（7）拟在法庭上发问的提纲、对方可能提出的问题及如何反驳等方面的材料；（8）代理词；（9）拟向法庭提出的有关事项的申请书（如调查证据、不公开审理、追加当事人、通知证人鉴定人出庭）。,第七节出席一审法庭参加诉讼,一、开庭阶段的代理工作（1）协助当事人行使申请回避的权利如果当事人亲自出庭，应由当事人自己行使。律师需要做的是，一是对于什么是与本案有利害关系给当事人作出正确的解释；二是当事人对法院作出的不回避决定不服的，应告知其可以申请复议。如果当事人未亲自出庭，代理律师应根据法律规定来衡量当事人提出的“审判人员等与本案有某种利害关系”是否成立，从而决定是否申请回避。,（2）及时提出有关申请事项或反驳对方的申请事项,如果在开庭前因准备时间仓促来不及将有关申请事项提交法庭，或在开庭时发现法庭并未通知自己申请通知的证人、鉴定人出庭或者没有进行某些必要的鉴定、勘验，代理律师应当在这段时间向法庭提出自己的申请事项。对于对方当事人提出的有关申请事项，应考虑其有无法律依据，对诉讼结果将发生何种影响以及对被代理人的诉讼利益有无损害。如果对方提出的申请没有合法依据，代理律师应当立即提出反驳，以使法庭拒绝对方的申请。,（3）慎重对待对方当事人及其诉讼代理人或某个重要证人的缺席问题,如果代理律师认为上述人员的缺席将影响法庭查明案件的事实真相并作出公正的判决，那么应向法庭提出延期审理的要求。促使对方当事人及其诉讼代理人到庭在很多情况下是有利无害的。如将有利于对方当事人在法庭上充分发表意见，避免日后因不服判决而缠讼；将有利于判决的执行，保护被代理人的合法权益。,二、法庭调查阶段的代理工作,主要任务有二：协助法庭查明事实，以利于分清是非，明确责任帮助委托人行使诉讼权利，维护其合法权益采用听、说、问、看、记等方式。,（一）听,认真听取双方当事人的陈述、证人的证言、鉴定人的陈述及其结论性意见、勘验人陈述的勘验过程和结果以及本案其他诉讼参与人的陈述。要从中发现证据之间的矛盾或者疑点，了解案件情况的变化及其对己方的影响。,（二）说：代委托人进行陈述和举证,如委托人不能出庭，要代为陈述事实；如委托人亲自出庭，应由委托人自己陈述，但委托人陈述有困难的，也可以由代为或辅助陈述。物证、书证、视听资料应在法庭公开出示或播放。出示时应尽可能出示原件、原物。如确因客观情况的限制，不能出示原件、原物时，应向法庭说明情况，经法庭许可后，出示复印件、复制品。物证、书证出示后，应当允许对方当事人辨认并对该物品、文件提出质疑。书证若系外文作成，还应提交相应的译本。,代理律师对申请通知到庭的证人应亲自进行询问。若证人因客观情况无法出庭作证，经法庭许可，可宣读证人的书面证词。无论是证人的口头陈述还是书面证词，都应允许对方当事人提出质疑。,（三）问,经法庭许可，可以向对方当事人以及证人、鉴定人、勘验人发问，并对证据进行质证。律师发问应持客观平等的态度，不搞诱问、指问；对法庭已确认的事实，不应再发问。律师质证主要是达到两个目的：一是找出对方提出的证据中的虚假的、有疑问的或不合法的部分；二是证明自己提出证据的真实性、相关性、合法性。,质证内容,紧紧围绕对证据的合法性、真实性、关联性进行质、辩、验、判，逐一识别、判断。（1）是原件还是复印件；（2）证据的来源是否合法；（3）证据是否存在瑕疵、伪造的痕迹；（4）证据本身内容上是否矛盾；（5）证据与本案是否存在关联性；（6）证据是否能达到对方所说的证明目的；（7）证据是否与无需举证的事实相违背。,质证的对象1、客观性、关联性、合法性；2、证明力有无以及大小,常见的揭露对方证据材料虚假性的几种方法1、所谓事实质证法，是指根据事实本身的属性和事实与事实之间的内在联系和关系来质疑、分析、驳斥对方证据材料或者所提供的证人证言虚假性的方法。（1）证据之间，证据与案件事实之间是否存在矛盾（2）证据是否与生活实际矛盾,2、逻辑质证法，是指根据逻辑规则来质疑、分析、驳斥、以及揭露对方证据材料或者所提供证人证言虚假性的方法。3、所谓情理质证法，是指根据社会普遍接受的一般道理、观念或者共同认可的某些观点来质疑、驳斥对方证明材料虚假性的方法。,掌握发问的技巧1、问题一个一个地问题问，不要同时问很多个问题。2、对对方的回答做好纪录3、注意隐含的问句，包含前提的问句。无论怎么回答，都会肯定前提。提醒己方当事人注意其中的前提。4、对对方所问与案件无关问题可以向法官提异议。,质证方法,（1）物证、书证一般通过当庭辨认的方法进行质证。若当庭用一般方法无法辨认时，应及时申请法庭进行鉴定。（2）证人证言、当事人陈述一般通过双方当事人交叉询问进行质证。在询问对方当事人或对方提出的证人时，应注意发现其陈述中的矛盾或不合情理之处，并针对这些疑点进行直接了当的询问。,在获得证人名单后，应与当事人沟通：证人是否完全民事行为能力人、是否了解案件事实、是否与双方具有法律上的利害关系，是否有人做工作来作证。质证时应就下列问题询问：利害关系；是否主观判断；内容是否不肯定；内容是否与现有双方认可的证据相冲突。询问应连续进行，不给对方留有思考的余地，以免其作出虚假的陈述。（交通事故损害赔偿：农业户口在城镇连续居住