蛇年生肖邮票：演绎作品还是合作作品.doc

蛇年生肖邮票：演绎作品还是合作作品 在白秀娥诉国家邮政局、邮票印制局侵权一案中（以下简称“白秀娥一案”），一审、二审法院均将该案中的生肖邮票认定为被告的演绎作品，但笔者对此不敢苟同，相反，笔者认为，该生肖邮票应该认定为原告与被告设计师呼振远的合作作品。关于合作作品的构成要件，目前我国著作权立法没有作出正面、明确的规定，法学界对此所作的学理解释也是各不相同，这进而导致了司法实践的混乱。笔者拟从法哲学、法经济学、法解释学等角度出发，系统分析我国合作作品的应有之义，以期提供一个更为合理的认定标准，1并以这个标准为参照，论证白秀娥一案中的生肖邮票为何应该认定为合作作品。一、国内外有关合作作品构成要件的立法、学说及司法实践之比较有比较，才有鉴别，通过分析、比较国外有关合作作品的立法、学说和司法实践，有助于我们在适当借鉴国外成熟做法的前提下，结合我国国情，坚持制度创新，重构合理、合法的合作作品构成要件。（一）、国外相关立法、学说及司法实践比较按照是否要求合作作者之间必须具有“共同创作合意”的标准，国外有关合作作品的立法、理论及实践可分为两类：1、明确要求以“共同创作合意”为合作作品构成要件这主要是以美国版权立法为代表。美国版权法第101条规定：“合作作品是两位或更多作者为使其各自的创作形成一个统一整体中不可分割的或相互依存的部分而共同完成的作品。”2显然，“共同创作意图”和“作品的不可分割”是美国版权法强制要求的合作作品构成要件，美国有学者甚至认为美国版权立法对合作作品的定义仍不明确，主张合作作者之间“共同创作合意”还必须是非常具体的，而不是推测的。3但美国的司法实践却走到了另一个极端，比如，一则判例认为，由一个作者独著的作品，其著作权被转让给两个或两个以上的人，也能使该作品成为合作作品。4由此可见，即便是在美国，对合作作品含义的理解也是不尽一致的，对“合作”的理解已不限于“共同创作”，甚至还包括单纯对著作权的“共同拥有”。2、未有明确要求“共同创作合意”必为合作作品构成要件采取这种立法的国家占大多数。比如英国版权法第10条规定：“在本编中，合作作者之作品系指由两个或两个以上作者合作创作的作品，在该作品中，各作者的贡献无法彼此分开。”5在学说上，英国有学者认为合作作品应包括三个要件：每位作者都对作品的形成付出了劳动；共同创作（该作者还认为作者之间必须有共同的创作目标）；作品不可分开或独立使用。6此外英国的不同法院在某些案例中对“合作创作”一语是否具有“共同创作意图”的判定也不太一致。7 法国著作权法第L-113-2则规定：“合作作品是指多个自然人参与创作的作品。”8合作作品分为可分割使用和不可分割使用两种。1993年通过的俄罗斯联邦著作权和邻接权法第10条规定：“由两个或更多人的共同创造性的劳动创作的作品，其著权权归合作作者共同享有，而不管这样的作品是否为一个不可分割的整体或者是由各个有独立意义的部分组成。”9显然，俄罗斯版权立法对合作作品的规定更为宽泛，没有“合作作品须具备作者共创意图”的要求，因而更进一步扩大了合作作品的范围。10另外，有关版权的国际公约、惯例在合作作品的定义上更为模糊。比如，世界知识产权组织Wipo版权法与邻接权法术语汇编（1980年版）规定：“合作作品是指两个或两个以上的人共同创作构成。”11这个定义既没有指明合作作品是否可以分割使用，也没指明合作作者之间是否须有共同创作合意。显然，由于各国国情不同，合作作品的表现形式又十分复杂，很难在国际上对此作出统一的规定。（二）、我国有关合作作品的立法、学说和司法实践及其检讨我国有关合作作品的立法，主要散见于以下规定：最高人民法院1988年发布的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第134条规定：“二人以上按照约定共同创作作品的，不论各人的创作成果在作品中被采用多少，应当认定该项作品为共同创作。”中华人民共和国著作权法（以下简称著作权法）第13条第1款规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。”该条第2款又规定：“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”此外，中华人民共和国著作权法实施条例（以下简称实施条例）又补充规定：“合作作品不可以分割使用的，合作作者对著作权的行使如果不能协商一致，任何一方无正当理由不得阻止他方行使。”显然，我国立法并没有象国外立法那样对合作作品的定义作出明确的规定，而且与国外许多国家的立法也不同，比如，美、英两国立法认为合作作品不可分割使用，而我国立法则规定可以分割使用，此外，我国立法也没有象美国立法那样明确、强制要求“共同创作合意”是合作作品的必要条件。不过，我国合作作品立法和俄罗斯立法大致相同：都把合作作品分为分割使用和不可分割使用两种；都没有把作者“共同创作合意”作为合作作品的构成要件，因此，我国合作作品立法较为宽泛，扩大了合作作品的内容，是广义上的合作作品。正因为我国立法没有象国外立法那样对合作作品的定义作出明确的规定，我国理论和司法实践对合作作品的理解存在较大分歧。按照是否主张“共同创作合意”为合作作品构成要件的标准，这些分歧大致可以分为两大类：第一类观点为“共同创作合意说”，即认为共同创作合意是构成合作作品的必备要件，其中，有的学者认为这种“共同创作合意”必须是明确的，而不是推定的，12有的学者则认为这种合意可以是明确的，也可以是默示的以致可以是推定的。13实际上，这种观点很多时候并不能解释实践中存在的问题。比如，许多著名的红学专家一直主张“生活年代相差80年并且没有共同创作合意”的曹雪芹、高鹗是红楼梦的作者，绝大多数出版社（包括许多权威的出版社）出版的红楼梦都标明作者是曹雪芹和高鹗，如果套用“共同创作合意说”这种观点，显然无法解释长久以来为人们普遍接受的这种客观现象14.另外，“共同创作合意说”也难以公正合理地解决司法实践中的许多纠纷。比如，在上海说唱脚本八鸡宴署名权纠纷中（以下简称为八鸡宴案），黄鸣琰和盛荣华合意创作八鸡宴，不过，在创作过程中盛荣华请其老师黄永生进行了大量的独创性修改，直至定稿。但黄鸣琰主张他并不知道黄永生在为该脚本修改创作，因此认为黄永生不能成为该脚本的合作作者，黄永生也不能证明黄鸣琰知道其在为该脚本修改创作。显然，如果以“共同创作合意说”来认定黄永生、黄鸣琰和盛荣华是该脚本的合作作者是很困难的，但如果不认定黄永生为合作作者显然又是极不公平的。15由此可见，“共同创作合意说”缩小了立法对合作作品所应保护的范围，并不能完全解决实践中发生的疑难纠纷，因此，也就不能把“共同创作合意”作为合作作品的必备要件。第二种观点主张：“共同创作合意”并不一定是合作作品的必备构成要件，有的合作作品可能有明示或默示的共同创作合意，但有的合作作品可能根本没有共同创作合意。比如，主张“价值决定说”的学者认为，合作作者应提供了决定作品的艺术或学术价值的创作性劳动，谁的创作性劳动决定着作品的价值，谁就是合作作品的作者，而无须去考虑作者是否有“共同创作合意”。16另有学者主张，对一部作品的形成做出了直接的和实质性贡献的人，均可以定为合作作品的作者，言外之意也是不必考虑作者之间是否有共同创作合意。17这种观点的合理之处是认识到了“共同创作合意”并非合作作品的必备要件，有一定的公正之处和可操作性，比如，“价值决定说”在实践中就成功地解决了一些疑难纠纷，18但是，这些观点的缺陷也是明显的，因为这些观点仅仅把“决定作品价值的创作性劳动”或“直接性、实质性劳动”作为合作作品的唯一构成要件，显然存在着很大的随意性，从而也就任意扩大了合作作品的范围，混淆了和其他作品的区别。比如说，经已公开发表的原创作品的作者许可、在原创作品基础上改编成的演绎作品，也包含了原创作品作者的决定作品价值的独创性劳动，那么，是不是也要允许原创作者成为演绎作品的作者呢？答案显然是否定的，一是这样做显示公允，二是也违反了演绎作品著作权属的规定。鉴于上述两种观点都有其缺陷，有学者提出了折衷观点。这种观点主张，如果两个或两个以上的人在同一作品中使用了同样的表现形式，其创作思维独立，就可按主观要件（即共同创作合意说）认定所创作的作品为合作作品；如果两个或两个以上的人在同一作品中使用不同的表现形式，即使没有共同创作意图，仍可以按客观要件（即只要事实上各作者都付出了独创性劳动）认定形成的作品为合作作品。该学者还以“某作曲家为李白名诗谱曲、由此形成的歌曲即为该作曲家和李白的合作作品”为例来证明其观点的正确性。19显然，这种观点貌似公允，实则兼具了上述第一种观点和第二种观点的缺陷。此外，我国港澳台地区有关合作作品的立法和我国大陆地区也有差别。 我国台湾著作权法第8条规定：“二人以上共同完成之著作，其各人之创作不能分离利用者，为共同著作。”香港著作权法法第12条则规定：“合作作品是指由二名或二名以上作者合作制作的作品，而各名作者的贡献不能明显地与其他作者的贡献分开。”澳门著作权法法对合作作品的规定更为详尽，该法第10条规定：“由数人创作作品，无论各创作部分是否可分割，只要以全体合作作者名义发表、发行或以其中一人或数人的名义发表、发行，该作品均称为合作作品。”20，由此可见香港、台湾的立法类似于英国的立法，而澳门的立法“在合作作品是否可以分割使用上”与我国大陆立法相似。综上所述，我国著作权立法对合作作品规定不明确，学术界对此也各执一词，从而给司法实践带来很大的不便，因此，需要重新建构其构成要件。二、我国合作作品构成要件的重构（一）重构时应把握的基本原则在把握合作作品的具体构成要件时，首先应遵循以下几个原则，这些原则既体现了著作权立法的宗旨，同时又强调了认定合作作品时应着重把握的、带有规律性的本质问题，是重构合作作品构成要件的法理基础。而且，这些原则并非相互孤立，而是在逻辑上环环相扣，从不同角度、不同侧面来系统分析合作作品的应有之义，从而使我们对合作作品形成一个最终系统的、完整的认识：1、合法原则对立法条文进行学理解释的最终目的是为司法实践提出有根据的且有说服力的法律理由。因此，这种学理解释必须符合立法规定，否则用以指导实践时容易造成错案、纠纷的发生。具体说来，在对合作作品立法规定进行学理解释时，既不能随意缩小法律应有的保护范围，也不能任意扩张解释，超出法律规则所框定的范围，而应忠于立法本意，最终做到实质上的公正，这是对合作作品立法进行学理解释时应持有的基本理念。2、借鉴与自主创新相结合的原则在对合作作品进行立法或学理解释时，一方面需要合理借鉴国外的先进经验，另一方面，“我国社会主义法的本质和基本国情决定了又必须具有自己的价值取向，而不是外国版权法的简单翻版或杂揉。”21比如，有学者认为我国应借鉴美国的做法，将“共同创作合意”作为合作作品的构成要件之一。22但正如前所述，美国版权立法中的合作作品仅指不可分割使用，而且许多美国学者认为这种不可分割使用的合作作品所须具备的作者“共同创作合意”必须是明确或具体的，这显然和我国立法中“合作作品包括可分割使用和不可分割使用两种”的规定不相同，而且也与我国许多学者主张的“共同创作合意”既包括明示的又包括默示的观点相矛盾，更重要的是简单照搬美国的做法不能公正合理解决如前所述的没有“共同创作意图”的合作作品疑难纠纷。实际上，中国现在还是一个整体上国民素质相对较低、法律意识尤其是著作权保护和尊重意识相对较为淡薄的国家，由此造成实践中存在许多“共同创作合意默示”、甚至“没有共同创作合意”的合作作品存在，这种国情决定了在合作作品的制度设计或学理解释上，不能简单地照搬美国或其他一些国家的做法，而应在合理借鉴国外先进立法的基础上，坚持自己的价值取向，坚持制度创新，走一条符合我国国情的自主创新之路。3、机会均等原则俗语云：“机不可失，时不再来。”这句话道出了机会对一个人发展（尤其是追寻合理利益）的重要性。所谓机会均等，在美国哲学家罗尔斯的眼中，是指各种地位不仅要在形式的意义上开放，而且应使所有的人都有平等的机会达到它们，他还假设在存在一种自然天赋的分配的情况下，那些拥有同等天资和能力并具有使用这些天赋的同样意志的人们应该具有相同的成功前景 23另有学者认为，机会均等原则内涵着两个具体的原则，一是形式上的机会平等，另一个是机会上的公平平等。形式上的机会平等主要是程序意义上正义原则，它要求为对竞争与合作的参与者设定公平的程序，创造共享的外部条件，使他们站在同一起跑线上遵循相同的游戏规则并达到合理期望的价值目标，而不考虑每个人特有的自然因素和社会偶然因素；机会均等原则就是要努力排除各种偶然因素对人们就业、成功等机会的任意影响，按照人们的才能或者自然资质使他们最终获得实质意义上的成功机会。“24显然，上述学者认为人人都有机会均等的权利，但这种权利不是抽象的而应建立在诸如拥有“同等天资或者才能”、“并且具有使用这些天赋的同样意志或者具有合理期望”之类条件的基础之上，而且最终应达到实质意义上的公正、平等。就知识产权制度而言，从事创造性活动的主体有取得创造者权利的机会均等之权利。25笔者认为，这种机会均等权利对为合作作品的形成付出了独创性劳动并怀有合理期望的作者而言更为重要，一方面是因为在确认合作作者身份上不象单独创作的作品那样容易，很可能由于作者各方存在种种误解而产生纠纷，另一方面，如果各作者能首先机会均等地取得合作作者身份，其他合作作者权益便可得到相应的保护。正如前面所述，机会均等包括形式上的均等和实质上的均等。作为体现制度形式正义和制度实质正义有机结合的著作权制度，26一方面应规定合作作品作者应机会均等地取得合作作者身份的权利，另一方面应对各作者拥有这种机会均等权利的前提条件作出实质公正意义上的界定。正如前面所举的八鸡宴案 ，在黄永生也为该脚本付出独创性劳动的情况下，如果仅仅以黄永生和黄鸣琰“没有共同创作合意”这个前提条件否定黄永生机会均等地取得合作作者身份的权利，则对黄永生显然是不公平的。4、合理期望驱动下的独创劳动决定原则人直接地是自然存在物，其自然之性首先表现为人的基本需要，需要即他们的本性。人的需要又导向对“需要满足”的目的性追求，进而又把人导向去做某事的特定行为并产生与此有关的各种客观条件的特定需求，所以，人的需要以及由需要所表现出的利益追求就成为了权利的动向之源和动力之源。27因此，在一定意义上可以说，正是需要及由此产生的目的性追求促使人们去劳动。列宁在哲学笔记中也指出，世界上的客观过程中有两种形式：“自然界（机械的和化学的）和人的有目的活动”，在人的活动中，人则在现实原因条件与结果之间加进了目的性因素。28可见，人的活动（包括人的劳动）是和人的需要及对“需要满足和目的性追求（笔者称之为合理期望）”紧密联系的，正是人的这种合理期望驱动人去劳动并生产出劳动产品。那么，对于自己创造的劳动产品如何主张财产所有权呢（或如何分配自己创造的劳动产品）？英国哲学家约翰。洛克认为，人类在其身体内享有自然的财产权利，因拥有自己的身体，自然可拥有身体付出劳力所获致的成果及其延伸，也就是说，洛克主张取得财产所有权的依据是“劳动并以个人需要为限”，29迈克尔。D.贝勒斯也主张：“公平是财产劳动理论的一个终关怀。概而言之，劳动理论认为至少在无相反理由场合，人应对其劳动成果享受所有权。”30马克思在资本论中设想的公有制社会的分配是“按劳分配”，在其哥达纲领批判中则指出，在共产主义高级阶段，社会才实行“各尽所能、按需分配”。31由此可见，劳动者对劳动产品主张财产所有权的一个主要依据就是其付出的劳动。法律制度的一个重要功能就是对人的权利和义务作出合理、公平分配。著作权法律制度关于合作作品的规定，实际上是对于这种作品都付出独创性劳动的作者进行权利和义务的分配，并且是首先保障各作者在一定前提条件下机会均等地取得合作作者身份的权利。显然，按照上述的有关劳动的理论，这种“机会均等”的其中一个前提条件就是各作者都为同一部作品付出了独创性劳动，但是，独创性劳动并不是唯一的条件，还必须辅之以其他标准。如前所述，人的活动（包括人的劳动）是和“人的需要”及“对需要满足和目的性追求（即合理期望）”紧密联系的，正是人的这种合理期望驱动人去劳动并生产出劳动产品，因此，正如美国法学家庞德指出那样：在分配时必须“更多地考虑人们的利益、目的和要求，并协调或调和各种关系”，32法律制度在进行利益分配时，当然就应考虑人们的合理的需要和目的性追求33，所以，对同一部作品都付出独创性劳动的作者主张机会均等地取得合作作者身份权利的依据，除了其付出的独创性劳动以外，还必须有相应的需要和目的性追求。通常说来，对同一部作品都付出了独创性劳动的作者而言，按照他（她）们之间是否存在共同创作的合意，可将其关系分为两类。第一类是数位作者之间存在明示（口头或书面）或默示的共同创作意图。显然，各位作者都合理期望成为他们创作的同一部作品的合作作者（即他们合理期望的指向标的是同一的-共同创作的同一部作品），因此，他们对同一部作品都可以按照“所付出的独创性劳动”和“指向同一标的合理期望”这两个条件机会均等地成为合作作者。第二类是数位作者之间不存在明示（口头或书面）或默示的共同创作意图。根据作者在创作时的心理需要及其目的性追求（合理期望）是否指向同一标的，这又分两种情况，第一种是数位作者在创作时，其合理期望指向不是同一标的-即最终表现形式的、同一部作品。比如说，演绎作品包含有原创作品作者的劳动，但由于原创作品作者在创作时，其心理意图（合理期望）指向的是原创作品这种最终作品，因此，尽管演绎作品包含了原创作品作者的创造性劳动，但由于演绎作品不是原创作品作者在创作时指向的标的，因此，法律可通过演绎作品立法和原创作品立法界定原创作品作者不是演绎作品的作者，从而他们均可依据相应的法律规定公平地得到自己合理期望得到的权利，满足各自的需要，进而达到实质上的公平。第二种情况是，对同一作品都付出了独创性劳动但没有共同创作合意的数位作者在创作时各自创作意图事实上指向的都是同一作品-即最终表现形式的作品，而且各自在心理上都合理期望成为这部最终作品的作者并获取相应的著作权，比如，前面提到的“八鸡宴案”中的二黄之间的关系即是如此，这种情况下，就应该认定这些作者为同一部作品的共同的作者，即事实上的合作作者，那么，这样认定的依据何在？这就是下面所要阐述的问题。5、利益协调下的实质正义原则。如前所述，合作作品立法制度，实际上是对合作作者权利和义务的分配，这种分配是一种利益协调，协调的结果是要达到对“同一部作品都付出独创性劳动并有相应合理期望”的作者之间的利益均衡，最终达到实质公正的目的。之所以应把“没有共同创作意图但都为同一作品付出独创性劳动、并且各自创作意图和合理期望事实上都是指向同一部最终表现形式的作品的数位作者”认定为最终表现出来的作品的事实上的合作作者，是因为这些作者在创作时尽管没有共同创作合意，但他（她）们创作时各自的意图指向的都是同一部最终表现形式的作品，都期望成为这部作品的作者并取得相应的权利，而法律对这种合理期望的满足，乃是一种人性化的分配，是对人的一种终极关怀，也是利益协调下的实质公正的体现。当然，由于许多复杂的原因，这些作者对创作作品的主体及其他情况在认知上可能有误，这些认知主要可分为以下几种： 数位作者彼此都未曾谋面，也不知道彼此都在为同一部作品进行创作。比如前面提到的“八鸡宴案”的两位作者即是如此； 数位作者彼此认识，但其中一方认为自己是在独创性创作，而误以为对方只是在做一些辅助性的帮忙、劳动（事实上后者也为作品付出了独创性劳动并且自己在创作时也这样认为）；34 数位作者中有作者误把自己的独创性劳动理解为一般辅助劳动而不主张合作作者身份权利；35 数位作者对同一作品的独创性创作客观上有先后之分，先创作的作者可能由于认识上的错误（比如，该作者未了解作品的特殊要求），误把自己创作的作品理解为“已符合标准的作品”，而后继作者在对方不知情的情况下进行了独创性修改、加工，使其达到了符合最终标准的作品的要求，而这种达到最终作品要求的作品实际上也是先前一位作者在最初创作时渴望达到或指向的作品，这主要是适用于对作品有特殊要求的共同作品；或者，先创作的作者由于某些特殊原因（比如该作者去世），导致该作品未能完成，后继作者进行独创性加工、修改、续写（作）等，使该部作品得以最终完成。36如果否认这些作者为合作作者，那他们就不能获得合理期望的合理权益，即便可通过侵权赔偿或其他形式获得赔偿或补偿，但都不能与作者当初合理期望的权益相比，甚至可能使这些作者永远失去了成为同一部作品（无论是最终表现形式的同一部作品或者自己独作部分的作品）作者身份的权利并进而失去相应的著作权，比如，这些以最终形式表现的作品已发表，那么，那些在事实上期望成为该部作品的作者就不能再将这新作品进行发表（因为同一部作品只有一次发表权，即使这些作者所创作部分可以分割使用，但由于其已包含在先前的作品中被发表，并被确认为应受著作权保护的作品，那么该作者所创作部分就不太可能被发表。），显然，这部分作者合理期望的合法利益被其他作者所独占，这对前者来说是极不公平的，尤其是对一些包含的精神权利较大的合作作品来说更是如此。所以，将这些作者认定为合作作者显然是最公平的做法，是著作权立法制度实质正义的最佳体现，而且也不违背我国目前合作作品的立法规定，符合前面所述的“合法原则”。6、制度设计的效益最大化原则。法律制度的设计，一方面要做到形式上和实质（内容）上的公正，另一方面也要做到制度设计的效益最大化。这种效益最大化，一方面体现为制度设计所追求的社会效益最大化，比如能公平公正地分配权利与义务，使人们各自利益均在公正合理范围内得到最大化的保护，同时在制度本身的设计成本上也应是效益最大化，这主要是指设计的制度应能在较长时间内具有前瞻性、适应性，能公正合理地调整、保护在不断变化着的环境中发生的相应的社会关系，而不是“朝令夕改”，浪费立法资源，加大立法（制度设计）成本。比如，对于上述“没有共同创作合意但作者创作意图和合理期望指向同一”的作品，就不必再为此设计一套制度来进行调整，而应在目前合作作品立法的框架范围内，按照前面所述的“独创性劳动”和“创作意图和合理期望指向标的同一”的标准认定为合作作品，这样，既不违反合作作品立法的规定，又可使这些作品的作者在公正合理范围内得到最大限度的保护，完全体现了制度计效益最大化的原则。总之，以上各项原则在逻辑上环环相扣，完整、系统地说明了重新构建的合作作品的应有之义。（二）、我国合作作品认定的具体要件在上述基本原则的指导下，我国合作作品的具体要件就比较容易重构了。笔者以为，这些要件包括以下四个方面：1、在合作作品主体上，应为两人或两人以上。这些作者既可以是自然人和自然人，也可以是自然人和法人（或非法人单位），也可以是法人（或非法人单位）与法人（或非法人单位）。2、在客观方面，数位作者均为合作作品的形成付出了独创性劳动。这是认定合作作品的基本要件，凡是付出的劳动没有达到独创性劳动标准的，都不能认定为合作作品的作者。同时，这些独创性劳动既可以是同步但非共同进行的，也可以是同步、共同协商进行的，而且也可以有先有后、不同步进行的。373、在主观上，数位作者独创性劳动的创作意图和合理期望均指向同一标的-最终的、完整的作品。38正如前面详细论述那样，这主要分为两种情况：一是数位作者在独创性劳动时，具有明示的或默示的共同创作意图。明示的创作意图是指书面或口头形式；默示主要是指数位作者都认为对方是在独创性劳动而未表示反对或以行为表示承认。在这种情况下，合作作品作者都合理期望成为该部同一作品的作者并因此获得相应的权利，因此，其共同创作意图当然是指向同一标的。二是数位作者在独创性劳动时没有明示或默示的共同创作意图，但数位作者创作意图和合理期望在事实上最终都指向同一作品。4、在创作的客体上，数位作者创作意图指向的标的-作品，应以最终形成的或表现出来的作品为准，而且这些作品应是系统的、完整的，尤其是具有特殊要求的作品，在最终表现形式上应该符合这些特殊要求。关于作品的含义，有时存在事实上的初稿和定稿之分。而且，对于有特殊要求的作品，有作者可能因认知上的误解而将还未达到该特殊要求的作品当作最终的、符合要求作品，这时，应以后续作者独创性修改、加工等形成的、符合特殊要求的最终作品为谁，先前未达到特殊要求的作品应认定为还未最终完成的初稿，但由于初稿作者创作意图和合理期望是形成符合特殊要求的最终作品，而且其创作的初稿已成为定稿组成部分，即已包含初稿的定稿在事实上已是初稿作者所期望达到的创作目标，此时即应认定初稿作者也为最终表现形式的定稿的合作作者，当然，对于可以分割使用的，各位合作作者各根据相应的法律规定享有相应的著作权。以上四个要件从主体、客观方面、主观方面和创作的客体四个方面完整、系统地构成了我国立法中合作作品的应有之义，缺少任何一个要件，都不能认定为合作作品。三、白秀娥一案中的生肖邮票不应认定为演绎作品，而应认定为合作作品在白秀娥一案中，一审、二审法院均已正确认定：被告印制、发行涉案邮票是一种营利行为，而非公务行为，39而且，该案所涉及的生肖邮票的美术成份-剪纸属于应受法律保护的作品，因此该生肖邮票作为一种特殊的作品应受著作权保护。40这些正确的认定，是笔者继续进行论述的前提条件。但是，两审法院将其认定为演绎作品，笔者不敢苟同，相反，按照前述重构的合作作品的认定标准，应将其认定为合作作品，理由如下：首先，原告白秀娥和被告设计师呼振远各自的创作意图和合理期望均指向最终的、完整的同一标的（作品）-蛇年生肖邮票本案的一个焦点是：原告是为被告设计生肖邮票图案还是仅仅提供参考资料？这就涉及到一个举证责任的承担问题。通常来说，“谁主张、谁举证”，而且，“在形式正义的旗帜下，法官在个案中能否改变法律要件分类说的举证责任分配规则，而实行举证责任倒置，通常是受严格禁止的，但如果不倒置，将严重损害个案的实质公平时，应允许经一定的程序限制（如高级法院或最高法院审核），可以例外地举倒置举证责任。”41笔者以为，在本案中，应实行举证责任倒置，由被告承担“原告是为被告设计生肖邮票图案还是仅仅提供参考资料”的举证责任，原因就在于，与处于弱者地位的原告白秀娥相比，被告国家邮政局、国家邮票印制局则是处于强大优势地位的行政机关。按照目前主流的行政法理论，“行政权力的行使者也是具有自利倾向的个人”，42 即所谓的“行政经济人”。这些“行政经济人”在资源稀缺性与对资源需求无限性的矛盾中，追求自身利益的最大化远大于增进集体福利。43本案的被告就是这样一种为自身利益、曾犯有与本案类似侵权行为的“行政经济人”。44本案被告工作人员在向原告约稿时，称其没带稿约（书面合同），而以口头约稿，为本案纠纷留下隐患。被告在收到原告剪纸作品后非法使用，却又故意对原告说其作品未被采用，实属恶意的隐瞒、欺诈行为，事发后对其侵权行为又不予承认。原告作为一名普通农民，在被告面前已处于弱势地位，45此外，在收集证据的能力上，掌握着国家权力的被告又明显强于普通的自然人46，针对这些情况，法官应实行举证责任倒置，由被告承担“原告是为被告设计生肖邮票图案还是仅仅提供参考资料”的举证责任，这样才体现了个案的实质公平。而根据法院对案情的调查和对事实的认定，被告显然是无法举证证明“原告不是为被告设计生肖邮票图案”，47因此，应由被告承担败诉的风险。实际上，即使不实行举证责任倒置，而由原告首先举证，原告也能证明她是为被告设计生肖邮票图案的。原告白秀娥一直主张：“被告邮票印制局李昕约她为蛇年生肖邮票设计图案”，也就是说，原告主张她主观上的创作意图是以剪纸的形式进行邮票图案的设计，而不是仅仅提供参考资料（当然，原告也就因此有成为邮票图案设计者的合理期望了），48这一点，可通过原告出具给被告的收条加以证明，该收条载明：“今收到生肖邮票资料费玖佰柒拾元整。”根据这句话中的“生肖邮票”四字，再结合白秀娥的诉讼主张、原告的弱者地位和被告的强势地位的悬殊、被告作为“经济行政人”在本案中的主观恶性等因素，可认定原告出具收条时，主观上是认为“自己收到的是生肖邮票图案设计草图的资料费”，即她认为自己是在设计生肖邮票图案，否则，如果她认为自己仅仅是提供一种邮票设计的参考资料，那她就应该写成“剪纸作品资料费”了。这样认定，也体现了个案的实质公平、正义。事实上，二审法院在终审判决书中也已正确判定：“在本案中，白秀娥将自己制作的剪纸交予邮票印制局参加邮票评选，此举只能认为白秀娥已许可将自己的作品在邮票评议委员会成员、相关活动组织者这一特定范围内展示。”49这句话中的“参加邮票评选”六个字，显然表明法院已认定：白秀娥创作的剪纸作品并不是提供参考资料，而是作为邮票设计图案参加邮票评选。因此，可以认定，原告在创作剪纸作品时主观上具有“设计邮票图案”的创作意图和成为邮票设计者并取得相应权利的合理期望。当然，由于原告对邮票设计的特殊要求不了解，误以为自己以剪纸形式设计的图案已符合邮票设计的特殊要求，实际上还没完全符合这种特殊要求，但这种认知上的错误并不能否定“原告创作意图主观上是指向最终表现形式的邮票图案（作品）并合理期望成为生肖邮票的设计者”。就被告设计师呼振远而言，其对原告设计的生肖邮票图案进行独创性的加工、修改，创作意图显然也是指向本案所涉的生肖邮票，也合理期望成为该生肖邮票的设计者。其次，原告白秀娥与被告设计师呼振远都为本案所涉生肖邮票的形成付出了独创性的创作劳动。正如前所述，原告白秀娥在“为生肖邮票设计图案的创作意图和成为该生肖邮票设计者的合理期望”的驱动下，以剪纸形式设计出了生肖邮票图案（作品），按照二审法院的认定，该作品“并非对既有同类题材作品的简单照搬或模仿，而是体现了作者白秀娥审美观念，且表现出独特意向空间”，而且，如果没有原告以剪纸形式设计的邮票图案，被告设计师呼振远的加工、修改就是无源之水、无本之木，因此，可以认定，原告白秀娥为生肖邮票图案设计付出了独创性的创作劳动。但是，由于原告只是一位普通的农民，对邮票设计的专业技术要求不够了解，误认为自己以剪纸形式设计的邮票图案已符合邮票设计的要求。但实际上，除了邮票图案的选择之外，邮票设计还有其他特殊要求。根据中国集邮大辞典的定义，邮票设计工作包括邮票图稿的设计、邮票印制工艺的确定、制成邮票样张效果的检验、提出修改意见等等，50被告设计师呼振远在原告以剪纸形式设计的邮票图稿的基础上，进行独创性的修改、加工，以符合邮票凹版印制等特殊要求，这样，被告设计师呼振远也为生肖邮票的最终完成付出了不可缺少的独创性劳动。综上所述，原告白秀娥与被告设计师呼振远都为本案所涉生肖邮票的形成付出了独创性的创作劳动，而且各自的创作意图和合理期望均指向最终的、完整的同一标的-蛇年生肖邮票，因此，本案生肖邮票符合笔者前述重构的合作作品构成要件，应当认定为原告白秀娥与被告设计师呼振源的合作作品（当然，呼振源所创作作部分应为职务作品）。51这样认定，一方面保护了被告应有的权利，同时又合理合法地加强了对原告权利的保护。首先，原告白秀娥可以享有更大的、其创作时合理期望的设计者（作者）署名之类的精神权利。沈仁干先生曾经说过：“署名权既可以使作者流芳百世，也可能使作者遗臭万年。” 52由此可见，在特定情况下（尤其是在具有纪念意义的情况下），署名权作为精神权利对作者具有重大的意义。在本案中，由于生肖邮票具有收藏价值，被许多人珍藏，原告如作为邮票设计者署名，在合理合法的范围内，远比仅仅作为“原剪纸提供者”的署名更能给原告带来精神上最大满足。其次，原告白秀娥可以根据生肖邮票合作作者的身份获得相应的经济权利。由于生肖邮票发行量大，原告可以根据发行量和邮票面值获得相应的经济权利，这显然比将生肖邮票认定为演绎作品并由被告因侵权行为偿付给原告的金钱数额更大，带给原告更大的经济利益。由此可见，将本案生肖邮票认定为原告白秀娥与被告设计师呼振源的合作作品（呼振源所创作作部分应为职务作品，因此，就这部分职务作品而言，除署名权属于呼振远以外，其它著作权应属于被告），合理合法地加强了对原告应有权益的保护，也体现了著作权法以保护作者权益为核心的原则，是个案实质公正的正确体现。注释：1任何认识都是从相对真理走向绝对真理的无止境的过程，因此笔者不敢妄言彻底解决合作作品认定标准的问题，只是想提出自己的一点看法而已，正如刘春田老师所说：“从未奢望彻底解决任何一个理论上的问题。不要想把什么事来做一个彻底，因为事情原来是没有底的。科学也不过能够在普通的事情上指明现象的规律的关联而已，而这正是科学所能尽力的。”参见刘春田：知识产权的对象，载中国知识产权评论（第一卷）商务印书馆发行2002年10月第1版，第124页。2参见孙新强、于改之译，孙新强校：美国版权法（附英文文本），中国人民大学出版社2002年4月第1版，第5页。3参见（美）戴维斯（Davis ， M.H）、（美）米勒（Miller， A.R）：知识产权法概要，周林等译，中国社会科学出版社1998年第1版，第247页。4参见吴汉东等著：西方诸国著作权制度研究，中国政治大学出版社1998年12月第1版，第73页 .5参见沈仁干主编：著作权实用大全，广西人民出版社1996年10月第1版，第485页。6Lionel Bently and Brad sherman ， Intellectual Property Law ， Oxford University Press ，2001， P.1151167TyAnna K.Herrington ， Controlling Voices ： intellectual property ，humanistic studies ， and the Internet ， Southern Illinois University Press ，2001， P.42438参见法国知识产权法典，黄晖译、郑成思审校，INTELLECTUAL PROPERTY CODE （legislative）英译本，第7页，商务印书馆1999年7月第1版。9参见俄罗斯联邦著作权和邻接权法，载著作权实用大全，沈仁干主编，广西人民出版社1996年10月第1版，第890页。10参见吴汉东等著：西方诸国著作权制度研究，中国政法大学出版社1998年12月第11版，第76页。11参见曾兴华：合作作品的构成要件及分类的比较研究，载西南政法大学学报1999年11月，第1卷第3期，第71页。12可参见尹鲁先：简论合作作者之认定，载著作权1993年第3期，第31页；孙秀英、李凤玲：著作权归属与著作权纠纷问题研析，载大学出版1996年第1期，第53页。13 可参见宋健：合作作品及其构成要件，载法学研究1992年第2期，第41页；朱妙春：合作创作中的合意可以是间接合意，载版权诉讼案代理-朱妙春律师办案辑，朱妙春著，法律出版社2000年6月第1版，第276279页。14 可参见：风雨红楼祭高鹗，载http:/www.lsliagshi. /wy / fehl.htm .人民文学出版社1992年1月1日出版的红楼梦（缩印本）注明编著者为：曹雪芹、高鹗；上海辞书出版社出版的红楼梦也注明作者为曹雪芹和高鹗，甚至乾隆五十七年（1792年）萃文书屋排印的红楼梦（木活字印本）注明的作者也是曹雪芹和高鹗，参见：？/gb/technology/printing /evoleve/ev1651.html.也有作者以自己设定的、并未让人信服的“共同创作合意说”来断然否定早已被人普遍接受的“曹雪芹、高鹗是红楼梦的共同作者”这一客观存在的事实，而不是以客观公正的态度来分析为什么会长期存在这一被人普遍接受的客观事实（参见姜庶伟合作作品著作权的产生行使，载著作权2001年第2期，第14页）。显然，这些学者犯了一个明显的错误，就好比用现在“新新人类敢于未婚同居”的眼光来否定“古人异姓之间婚前 男女授受不亲现象”一样的错误，正确的做法应是分析这种现象的客观必然性和存在的合理性。15 该案代理律师认为盛荣华和黄永生、黄鸣琰是直接合意，而黄永生和黄鸣琰是间接合意，理由是盛与二黄直接接触，意思明确，而二黄互不联系，全靠盛来间接沟通，故二黄一盛可以认定为合作创作，并且该律师还认为，即使二黄之间始终不知均在合创八鸡宴，仍可推定二黄具有间接合意，参见朱妙春：合作创作中的合意可以是间接合意，载版权诉讼案代理-朱妙春律师办案辑，朱妙春著，法律出版社2000年6月第1版，第277页。显然，该律师的解释很是牵强附会。合意表示一般包括明示和默示两种方式，该律师所说的间接合意只能理解为一种默示的合意方式，但默示是指行为人“在知道对方当事人作为或不作为的情况下”以自己的某种行为“同意或不同意对方当事人的作为或不作为”，但黄鸣琰并不知道黄永生在修改创作，这样，仅仅因为中间有个盛荣华，便推定二黄之间有间接合意，无异于“强奸民意”，莫不如换一种理论来分析，便可顺理成章地认定黄永生也为该脚本的合作作者，而这种理论正是笔者接下来所要探讨的。16 参见张佩霖：认定合作作品及其著作权共有的法律界限再探，载政法论坛1992年第1期，第6163页。17 参见温旭、王立华编著：共有知识产权，北京大学出版社1992年4月第1版，第170页。18 参见张俩霖：认定合作作品及其著作权共有的法律界限再探，载政法论坛1992年第1期，第63-64 页；戴建志著：合作作品的著作权，法律出版社1998年9月第1版，第32页。19 参见于伟：合著作品的认定标准，载法学（上海）1990年第12期，第2627页。20 参见吴汉东等著：中国区域著作权制度比较研究，中国政法大学出版社1998年9月第1版，第5658页。21 参见曹世华：版权理论中的创作概念，载法学研究1997年第6期，第80页。22 可参见吴汉东等著：西方诸国著作权制度研究，中国政法大学出版社1998年12月第1版，第74页。23 参见（美）约翰。罗尔斯著：作为公平的正义-正义新论，姚大志译，上海三联书店2002年4月第1版，第7071页。24 参见贾中海：论分配正义与权利，载吉林大学社会科学学报1999年9月，第5期，第89页。25 参见吴汉东：关于知识产权本体、主体与客体的重新认识-以财产所有权为比较研究对象，载法学评论2000年第5期，第8页。26 通常认为，制度尤其是法律制度，在形式上不但应该是正义的，而且在内容上即实质上也应该是正义的。可参见胡水君：法律正义的重视，载江苏社会科学2001年第4期，第42页。27 参见程燎原、王人博著：赢得神圣权利及其救济通论，山东人民出版社1993年3月第1版，第56页。28 参见孟宪忠：实践辩证法导论，载中国人文社会会科学博士硕士文库（哲学卷。上），浙江教育出版社1998年6月第1版，第54页。29 参见张恒山：论财产所有权的必要性及正当性依据，载清华法治评论（第二辑），高鸿钧主编，清华大学出版社2002年1月第1版，第149页。30 参见（美）迈克尔。D.贝勒斯著：法律的原则：一个规范的分析，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第92页。31 参见何传启著：分配革命-按贡献分配，经济管理出版社2001年1月第1版，第127页。32 参见刘剑文、杨汉平主编：私有财产的法律保护，法律出版社2000年6月第1版，第21页。33 中国科学院研究员何传启认为，在知识社会里，应做到“按贡献分配”和“按需要调节”相结合，以实现收益分配的人性化。不过，他所说的“按需要调节”重点是考虑增加社会福利和社会持续发展的需要，参见何传启著：分配革命-按贡献分配，经济管理出版社2001年1月第1版