常见遗嘱无效的情形及处理.doc

常见遗嘱无效的情形及处理主讲人：杨春林今天要讲的主要内容是：“常见遗嘱无效的情形及处理”。而继承纠纷，一是法定继承纠纷，二是遗嘱继承纠纷，三是遗赠纠纷，四是遗赠抚养纠纷。法定继承纠纷和遗嘱继承纠纷紧密相联，占了继承纠纷案件的绝大多数。法院继承纠纷因为遗嘱的出现，可能转为遗嘱继承，遗嘱继承纠纷因为遗嘱被确认无效，可能转为法定继承。因此，谈遗嘱的无效情形及处理，离不开继承法相关基础知识，离不开法定继承相关问题。要讲遗嘱无效情形及处理，我们先讲讲遗产和继承，把相关法律概念和内容再学习一遍。第一部分：遗产和继承一、遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（1）公民的收入，如，工资、奖金、存款利息、从事合法经营的收入、继承或接受赠予所得的财产；（2）公民的房屋、储蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、图书资料，公民的文物一般指公民自己收藏的书画、古玩、艺术品等；（5）法律允许公民所有的生产资料，如农村承包专业户的汽车、拖拉机、加工机具等，城市个体经营者、华侨和港、澳、台同胞在内地投资所拥有的各类生产资料；（6）公民的著作权、专利权中的财产权利，即基于公民的著作被出版而获得的稿费、奖金，或者因发明被利用而取得的专利转让费和专利使用费等；（7）公民的其他合法财产，包括有价证券和履行标的为财物的债权；（8）个人承包应得的个人收益，承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。上面提到的这类遗产，有很多不再我们的案件涉及范围以内。在城市里执业、尤其是在北京、上海、深圳、杭州、广州等样的大城市里执业的律师，需要对房产(包括权共有房产、抵押房产等)、车辆、股票、基金、债券、公司股份这些财产熟练掌握，了解它们的权属登记机关、市场价值评估、分割的原则方式等等。其它类型的遗产，稍加了解就可能了。这里不多说。二、继承就是将死者生前的个人合法财产和其他合法权益转归有权取得该项财产的人所有。继承开始后，有遗嘱的，遗嘱优先，按照遗嘱或遗赠办理；有遗赠扶养协议的，遗赠扶养协议优先，按照协议办理。既没有遗嘱，也没有遗赠扶养协议的，按法定继承办理。法定继承，有继承人范围问题，有继承权丧失问题，有继承顺序问题，有代位继承问题，有转继承问题第二部分：遗嘱立遗嘱就是合格的公民将自己个人合法财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，或者将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人的法律行为。遗嘱分为自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写内容，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。录音遗嘱以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。口头遗嘱，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。公证遗嘱，是指遗嘱人生前订立并经公证机关公证的遗嘱。代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱都需要见证人。要注意，无行为能力人、限制行为能力人不能作见证人。民法通则第12条、第13条说“十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人”，“不满十周岁的未成年人、不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人”，但关于继承法的若干意见第7条说“不满六周岁的儿童、精神病患者，可以认定其为无行为能力人；已满六周岁，不满十八周岁的未成年人，应当认定其为限制行为能力人。”请注意这里关于限制行为能力人的定义，在关于继承法的若干意见中和民法通则中，有所区别。但因为在法律实践中，律师遭遇卡在上述年龄上的限制行为能力人很少，在这里不过多探讨。第三部分：前后多份遗嘱的认定与处理好，限于课程的要求，下面我们来探讨律师实务中部分需要重视的问题。想立遗嘱的人，可以选择五种方式立遗嘱：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。但口头遗嘱只限于在危急情况下可以立，而且在危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱时，必须立书面遗嘱或录音遗嘱，原来的口头遗嘱无效。其它类遗嘱也都有不同的要求，立遗嘱人可以根据自己的情况确定所立遗嘱的形式，只要求所立遗嘱符合法律规定的要求，都能得到法律的保护。一、哪些情况会出现多份遗嘱？有的出于立遗嘱人的主观愿望。这句话是什么意思？就是说，有人愿意在生前多写几份遗嘱，根据他自己的想法，根据他对继承人或者身边的人的喜好，他自动掌控他的财产将归属到哪里。这些立遗嘱人，比较愿意按自身个人意愿支配别人的财运。女儿们就起诉到法院要求老太太腾退房屋。各方到法庭后，没想到老太太拿出了跟父亲的结婚证，拒不腾房。物权保护受挫，房屋产权不明晰，无法达到收房的目的，改打继承官司吧。女儿们向法庭提供了死亡证明书、父女关系证明、房产证书等，要求继承父亲房产。女儿们提供的关键证据，是父亲亲笔书写的遗嘱，遗嘱表明他愿意在百年后将房屋留给三个女儿。让人意外的是，老太太在这次诉讼中，除提供结婚证外，也提供了一份女儿们父亲手写的“遗嘱”，上面写明，因为后老伴对自己照料很多，后老伴的亲生儿子身体健康状况堪忧，三个女儿们在生母去世后，又多次有意无意地表示过对继父继母这种身份的排斥，因此，他决定死后将房屋留给三个女儿，但要求女儿们必须让后老伴永久居住在房屋里，直到后老伴去世。女儿们对于这份类似于从天而降的结婚证就够意外的了，没想到还有这样一份让人恼火的遗嘱。第一反应，看看老太太所持的遗嘱是真是假，是啥时候写给她的；第二反应，房屋都归女儿们了，让住不让住，谁说了算了？当然法院最后的判决结果可想而知。判决二份遗嘱都符合法律的规定，但老太太所持遗嘱形成时间在后，应作为判决依据。而老太太所持遗嘱写明父母对房屋的归属意见，判决房屋由三个女儿继承；同时，判决书也写明了，老太太有权利在房屋内永久居住。这样，女儿们的继承纠纷案胜诉了，但腾退房屋案件，也没必要启动了。这个案子，就是立遗嘱人完全按自己对身边人和身后事的把握，主动做出多份遗嘱的典型。还有的先后多份遗嘱的出现，是因为立遗嘱人的客观情况发生变化，比如立遗嘱人的继承人有变化，立遗嘱人的财产发生重大变化，都有可能导致立遗嘱人根据客观情况的变化先后做出多份遗嘱。有的立遗嘱人，他的继承人先于他去世了，立遗嘱人对去世的继承人的子女的同情和担忧增加，就通过重新立遗嘱的方式，给予困难的本来会是代位继承人的孙子辈更多财产，并在其它继承人中重新分配；有的立遗嘱人，他原来所拥有的公司破产了，他的存款减少了，他转而将出售公司所得投资于股票，那么，他重新立遗嘱，对减少的财产和变形的财产重新表达处理意见。二、律师遇到这种先后多份遗嘱，该从何下手呢？有的多份遗嘱，从代书遗嘱，变为自书遗嘱了；有的从公证遗嘱变为自书遗嘱了；遗嘱形式有变化，甚至书写格式有变化，遗嘱内容部分相同，部分相互抵触；有的是自己委托人提供的，有的是其它人提供的；面对这些复杂的情况，律师应当怎样捋清思路，找出头绪呢？用一句简单的话来表达：遗嘱多份，择优录取。第一，那就是，先将不合格的不称其为遗嘱的无效遗嘱筛选掉，或者将遗嘱中无效的部分筛选掉。首先，需对每份遗嘱单个进行审查，看其是否符合法律的要求，是否有效或部分有效。那么，哪些遗嘱或者哪部分遗嘱应当被法律剔除掉呢？无效或部分无效的遗嘱，有以下几种：（1）遗嘱人是不具有完全民事行为能力人继承法第22条规定“无行为能力人或限制行为能力人所立遗嘱无效。” 最高法关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第41条“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。” 因此，立遗嘱人在立遗嘱时如果是无行为能力人或限制行为能力的人，所立的遗嘱就是无效的。请重点注意，“在立遗嘱时”这个条件。实践中，对遗嘱能力的确定还应注意几种情况：（1）间歇性精神病人，精神正常时，所立遗嘱有效，发病期间所立遗嘱无效；（2）精神病治愈后的成年人，所立遗嘱有效；（3）被诊断为痴呆症及年老而神志不清的人所立遗嘱无效。（2）遗嘱内容不是立遗嘱人的真实意思表示立遗嘱人即便具有完全行为能力，但是如果遗嘱的内容不是其真实意思表示，遗嘱同样不具有法律效力。遗嘱内容不是立遗嘱人真实意思表示的情形主要有以下几种：A、遗嘱人立遗嘱时受胁迫、受欺骗或神志不清；B、伪造的遗嘱；C、被篡改的遗嘱内容。这几种的根本之处在于它违背了立遗嘱人的真实意思。（3）由于遗嘱继承人的原因导致遗嘱无效基于遗嘱继承人的原因而导致遗嘱无效或部分无效的情形主要是指：遗嘱继承人丧失继承权的、放弃继承权、先于被继承人而死亡的。当然，严格来说，这3种情况应是遗嘱内容无法实现，并不是遗嘱无效。但是，我们到看这3种情况和遗嘱无效的法律后果一样，在这里也把它归类于遗嘱无效。（4）遗嘱内容涉及到被处分过或无权处分的财产比如，遗嘱内容是将某房屋在立遗嘱人去世后所有权归属于其儿子。但实际上，到立遗嘱人去世，房屋的贷款还没还完呢，房屋是不完全所有权。这份遗嘱，可能全部无效，可能部分效。要看继承人在贷款银行行使权利前如果处理了贷款问题。比如，立遗嘱人将在生前已过户给大儿子的房屋又在遗嘱中表明给二儿子三闺女。再比如，丈夫写遗嘱将与老伴共同所有的房屋留给儿子，妻子又将没分家，一家子共同盖好的另套房屋写遗嘱留给儿子，都将因无权处分导致遗嘱无效或部分无效。再比如，违章建筑，没过户的房屋车辆，等等国家、集体、他人所有的财产，都不在遗嘱处分的范围。（5）遗嘱违反法律强制性抚养义务从几个方面讲，首先，违反我国法律和社会公共利益的遗嘱无效。婚姻不忠的一方立遗嘱将其财产处分给与其同居者。因这种遗嘱违背了社会公共利益，违反了公序良俗，应被认定为无效。再比如，立遗嘱人表明，哪个儿子给他生下孙子，哪个儿子就继承他的财产；两个儿子都生下孙子，两个儿子就平分他的财产。这种遗嘱，遭人鄙视，应当无效。它体现的是男尊女卑和封建传宗接代思想，不仅违反我国宪法、民法规定的男女平等原则，也不符合我国的计划生育政策。其次，遗嘱中没有保留必要份额而导致遗嘱部分无效。继承法第19条规定：遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。遗嘱剥夺缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的份额。第三、遗嘱没有给胎儿保留继承份额，导致遗嘱部分无效。这个很容易理解。人类社会制定规矩必然首要为保障人类繁衍，保证子孙后代持续健康发展。保证即将出生的继承人在出生以后能够从家族中得到良好的抚养、教育、成长条件，是天经地义的。继承法第28条规定“遗产分割时，应保留胎儿的继承份额。” 最高法关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第45条“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应当从继承人继承遗产中扣回”。（6）遗嘱形式不合法导致的遗嘱完全失效遗嘱有五种形式，每种形式都有其形式上的要求，如果遗嘱的形式不符合要求，会导致遗嘱无效。如代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱没有见证人或者见证人不符合法律规定的要求等都会导致遗嘱无效。具体说来，如遗嘱人没有签名，有了亲笔签名，但却没有注明年、月、日，代书遗嘱没有两名以上的见证人或者缺少遗嘱人、见证人、代书人的签名，缺少遗嘱人、见证人、代书人订立遗嘱的日期，口头遗嘱两名以上见证人的见证人，等等。这些遗嘱由于违反了必须遵守的法定程序，形式不合法，不具备遗嘱成立的必要条件，应当遗嘱自始无效。（7）遗嘱继承、遗赠和遗赠抚养协议间冲突造成遗嘱无效遗赠抚养协议因是双务的合同，其法律效力最高，其次是遗赠、再次是继承。对同一财产有不同的方式的，以效力最高的遗赠抚养协议为准。如果，遗嘱与遗赠扶养协议、遗赠相冲突，冲突部分的遗嘱内容无效。（8）立遗嘱人表明对财产的处理办法，但却在去世前，未清偿立遗嘱人的全部债务，那么，其遗产在清偿全部债务后，有可能变成了负资产，这种情况下，遗嘱指定的继承人，却继承不到任何财物，那么，这份遗嘱就是事实上的无效遗嘱。（9）遗嘱的内容含糊不清或自相矛盾，或者遗嘱所附的条件根本不可能实现，这种遗嘱无效。请注意，遗嘱在部分无效的情况下，并不影响遗嘱其他有效部分的效力，有效部分按照遗嘱规定的继承，无效部分按照法定继承处理。如果遗嘱全部无效，死者的遗产应按法定继承处理。第2步，即在确认为有效遗嘱或者部分有效的遗嘱中，对比多份有效的遗嘱或有效部分，择优选取出应当适用的那一份遗嘱或遗嘱那一部分。多份遗嘱的内容存在冲突，必然导致效力较低的遗嘱的失效。根据继承法的规定，在多被继承人立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。但同时又规定，自书、代书、录音、口头遗嘱不得变更、撤销公证遗嘱。也就是说，应以最后所立公证遗嘱为准，没有公证遗嘱的，以最后所立遗嘱为准。所以有多份有效遗嘱存在的情况下，若有公证遗嘱，则以公证遗嘱为准，公证遗嘱的效力高于其它四种形式的遗嘱;但若有多份公证遗嘱存在时，则以最后一份公证遗嘱为准;若无公证遗嘱，则以最后所立的一份遗嘱为准确，自书、代书、录音、口头四种遗嘱的效力等同。再简化一下对于先后多份遗嘱的具体处理原则：公证遗嘱优先于一般形式遗嘱；后订立的遗嘱优先于先订立的遗嘱，无公证遗嘱时，以最后所立的遗嘱为准。第四部分：律师如何防范代书遗嘱或者见证遗嘱风险下面，我们接着探讨律师到底应当如何防范代书遗嘱或者见证遗嘱风险吧。第一，了解你的委托人。这里的委托人，不一定是指立遗嘱人。前面说了，中国人大多数没有立遗嘱的心理习惯和行为习惯。最开始联系律师有关遗嘱的事儿的，往往是立遗嘱人的亲属，子女占大多数。所以，对立遗嘱人的亲属咨询，一定要用心对待。通过跟子女的交谈，律师可以了解到立遗嘱人的子女情况、财产情况，因为，即将出世的遗嘱往往对咨询人比较有利。遗嘱今后面临的争议，就发生在咨询人和立遗嘱人的其它子女亲属之间。或者说，律师可以通过对咨询人的判断，来决定是否受理或如何受理立遗嘱人的委托。与咨询人的谈话，要和与立遗嘱人的谈话分开。这样，可以判断立遗嘱人的精神状况。如果立遗嘱人年老或者存在精神健康问题，应当要求提供医院健康证明。通过谈话，了解立遗嘱人的真实意思。询问立遗嘱人以前是否立过遗嘱，立过什么样的遗嘱。向立遗嘱人解释相关法律规定，说明各种形式遗嘱的相同与差异，尤其对各种形式遗嘱的法律效力的差异，要重点说明。对于应当保留的必要遗产份额，要重点解释。第二，了解遗嘱会涉及到的财产范围、收集齐全能证明遗嘱有效的法律文件。对于咨询人和立遗嘱人提及到的财产，一定要求提供财产权属证明。房产证、购房合同、购房发票或交款凭证、车辆行驶证、购车发票、股东帐户凭证、基金帐户凭证、公司营业执照副本复印件及通过年检印章、公司章程、存折等等。上述证明，一定要看原件，对比复印件，让立遗嘱人在复印件上写明与原件内容相符。对于债权和权属不明的财产或共同所有未分割的财产，不考虑写进遗嘱。第三，制作风险最小的委托协议和内容完整的谈话笔录。在制作委托协议的时候，委托事项一栏，应当写提供遗嘱法律咨询，应委托人请求代为起草遗嘱，或见证遗嘱。记得委托人一定要写立遗嘱人，千万不要定成带着立遗嘱人来的子女或亲属。包括收费凭证，也要开给立遗嘱人，并由立遗嘱人签收。写清楚立遗嘱人收到见证书或代书遗嘱即完成委托事项，避免今后遗嘱执行时再来找律师，律师最好不要受委托去执行遗嘱，因为不确定的情况太多。谈话笔录要写清楚谈话时间、谈话地点、谈话人(记住要两人)、被谈话人、记录人，谈话内容里要写完整律师向立遗嘱人所作的相关法律法规的说明和解释内容，写完整律师对立遗嘱人的询问内容和回答内容，写明立遗嘱人提供的合法财产的权属凭证，写明立遗嘱人承担已提供的所有财产凭证的真实合法性，重点在最后让立遗嘱人在“律师已向我宣读了上述谈话内容，没有补充和异议”这句话后面签字。第四，谨慎制作代书或见证文件。遗嘱内容要写明立遗嘱人的自然情况，立遗嘱的原因或目的，对遗产的具体处分意见，最后是代书人、见证人、立遗嘱人的签名、书写日期。对于各项合法财产，要逐一列明。尽量避免用模糊笼统的文字来描述财产。但最后，一般最后要加上一条“我名下的尚未列明的其它合法财产，归某某所有”。律师对于代书遗嘱和见证遗嘱的形式和要求，肯定是早就胸有成竹，但在完成代书遗嘱和见证文件之后，自己要先看三遍，确保内容和格式无误。立遗嘱人在签名时，要求立遗嘱人将姓名写清楚。不要用设计师设计出来的签名样式，这样会增加不必要的麻烦，可能会引起真实笔迹鉴定，节外生枝了。第五，尽可能拍照或录像。现在科技发达，对于办理过程进行拍照或录像不是什么问题。电子证据要求保存原始载体，那么谁来提供照相机或拍照录像的手机或摄录机啊？拍完后，谁来保存？律师是否采取拍照、录像录音的方式，增加遗嘱的有效性可信度，根据自身的情况、当事人的情况和律师事务所的情况综合扩考虑。但是尽可能拍照或者是录像。第六，文件签收手续齐全。委托协议、律师收费凭证、代书遗嘱、律师见证书，一定由立遗嘱人签字领取。我们探讨了律师如何防范代书遗嘱或者见证遗嘱风险的问题，我也提供了一些基本方法和技巧，希望今后有机会从各位那里学到更好的方法和技巧。第五部分：律师参与遗嘱继承财产分割律师参与遗嘱继承财产分割，有两种方式。先说简单的一种：一、律师参与调解，与各方协商解决财产分割问题律师以这种参与方式工作，比较好。律师把遗嘱从档案室时取出来，逐个通知立遗嘱人的子子孙孙，到场宣读遗嘱，该领房的领房，该领车的领车，该把公司牵走的牵走，该取存款的去取存款。但现实生活中，真不会有这样的场境，我想是比较少的。通过宣读遗嘱，就让各方当事人完全理解遵照执行，这种情况不多见。如果出现这种情况，就是电视演的，有钦差大臣，或者现在有党委书记、工会主席、居委会主任，这种人讲话有一定的权威，律师宣读要求各继承人按照宣读的内容去执行，没有任何矛盾。这种可能性是很小的，所以律师参与调解解决遗嘱继承纠纷案件，我认为不太大，更多是律师代理诉讼，要求法院判决分割财产。所以，因为律师参与调解解决遗嘱继承财产分割的时候不多，就不再仔细探讨参与调解的方法了。二、律师代理诉讼，要求由法院判决分割财产关于诉讼的基本要求和相关规定，相信大家都对民事诉讼法及司法解释烂熟于胸了，不用多说。这里针对律师实务中需要更多注意的方面作介绍，涉及到收案、笔录、取证、立案、开庭等方面。（一）律师代理原告起诉，要求按遗嘱继承财产1.律师在收案及笔录时应注意的问题律师代理原告起诉，在收案时就要审查好，委托人是否具备委托起诉的条件，重点要针对遗嘱继承案件的特殊性，了解委托人和立遗嘱人的相关信息，审核所有诉讼需要的证据材料。 在委托人介绍案件的基本情况时，律师最好直截了当地对委托人说清楚：必须如实介绍案情，否则律师无法正常办理；因陈述不实还可能承担其它不利的法律后果。案件的前因后果，最好由委托人先自由发挥，想说什么说什么，大不了多费些时间，鼓励委托人尽量全面如实介绍。基本上，通过委托人的介绍，我们就能掌握起诉需要的信息了，另外还可能得到很多对代理诉讼有用的信息。对委托人没有提到的信息，律师再发问。这样子，比律师一见委托人就按提纲提问要好。毕竟，律师自己准备的提问提纲就一套，而每个家庭每个案件具体的情况都有不同。掌控诉讼的节奏、促进诉前诉中的调解、增加法官对己方意见的理解、争取又快又好地得到审判结果，都是依靠律师对案件整体情况把握程度。2.律师取证时应注意的问题委托人在谈话的过程中，通过律师的发问，也会知道律师关注的要点，接下来就会很配合地按律师的要求提供相关证据材料。委托人的身份证明、立遗嘱人的死亡证明、立遗嘱人与委托人的亲属关系证明、财产权属证明、被告与立遗嘱人的亲属关系证据、遗嘱，这些就是律师收案时需要得到的起诉材料。一般情况下，委托人不能一次性提供完整的资料。律师最好要求委托人在什么时间之前交齐什么材料，把这些内容都要写进谈话记录里，让委托人签字。委托人自己会记录下来需要回去多长时间内准备什么材料，律师可以给委托人出具清单。注意，这里重点要说明，上述材料由委托人自行提供原件和复印件。为什么这么做？因为继承案件耗时很久，审判法官一般一上来就没打算会在简易程序审理期限内结案，哪怕刚开始宣布按简易程序审理，但想的还是按普通程序审理，最终绝大部分案件都是按普通程序审理甚至延期结案。在这个过程中，律师要花费大量的时间和精力来关注这个案子，关注法官的审理进度，还是跟当事人进行充分的沟通，律师在参与对上述诉讼所需要的证据材料调查取证，是一个非常麻烦的过程，也是非常耗时的过程、不方便的过程。那么，我建议代理原告的时候，一定跟原告说清楚，哪一些证据由当事人去取得，哪一些是由律师去取得，不建议律师去参与取证的过程。最关键，客观上，律师也不具备取证的条件。首先，上面提到的证据材料要由不同的单位来提供：医院、派出所、房管局或建委、车管所、如果涉及证明夫妻关系的还有民政局、档案馆，这些机构，有的律师去取证，程序、手续相对麻烦，每个机构也都有自己的关于调查的规定，什么时间接待律师，什么时间不接待律师，什么机关需要什么样的调查手续，什么机关需要另外的调查手续，都会有差异。举个例子，如果是涉及到夫妻关系的证据，通过民政局办理的离婚，要到民政局查离婚、结婚的档案，这个过程很麻烦。这些提到的证据，也不见得说每个案件、每份证据都需要提供。但是下面提到的绝大多数材料在起诉的时候都是需要提供的，去民政局查结婚档案，以前律师可以打律师证、委托书、介绍信就可以。到后来民政局档案馆只接待当事人本人的查询，如果是律师去的，还会要求律师办公证书。这种情况，当事人能否跟律师办公证书？我觉得当事人最大可能是不同意。公证的内容，就是我自愿委托某某律师前往什么民政局档案室调取我的婚姻登记档案。有办公证书的时间，当事人自己完成可以查完了。而且公证是需要费用的。这种民政局的规定是否合情合理，我们不说它合法，从律师角度肯定有不同的意见，但是这种情况，如果接受委托的时候，你对这个情况不太了解，到最后可能有麻烦，当事人也对你有意见。当事人认为委托律师就是说这个事情，为什么后来发生额外的情况，让我自己去查，我还要聘请你做什么？如果我委托你去查，就得去办公证，也是要收费的，还要花费时间，他会质疑律师的作用。如果在接受委托的时候，没有谈清楚，对律师今后的工作很不利。再打个比方，调查车辆的信息，以前也是要求律师拿委托书、律师证、介绍信到北京市车管所就可以查出车辆的登记信息，甚至它的权利人变更信息。后来律师拿上述材料人家也是不接待，人家要求在委托书上要有市司法局的盖章，证明委托调查情况属实。我认为这个证明是额外的，没有太大的意义，因为律师事务所本身就是司法局合法的营业机构、办事机构。有律师事务所的介绍信证明力已经够了，为什么还要到司法局盖章？我想说这些方面的问题，律师在调查取证的时候，可能面对这些不顺利、不方便，而且这种不顺利、不方便来自于别的国家，甚至也有可能来自我们自己的组织机构，我们在办理这种事情的时候，还有没有特别强大的交涉主体，去跟人家谈判，改变这种情况。但是律师个人在接触具体案件的时候，不可能临时性去对这个执业环境有什么样的影响，我们只能在自己执业的时候，把这些因素都考虑进来，不要再因为这个事情发生不顺利的影响。再说一个，我们去查户籍证明的时候，原来到原来到市局，也是要求提供授权书、律师证、介绍信。但是它有一点，它要求提供律师事务所跟委托人的委托合同，我认为它也是不合理的。委托合同，有委托书，就是一种授权，委托合同里，因为还涉及到其他的事项，最简单收费的内容，跟委托事项也没有什么关系。但是严格来讲，它是否还商业秘密？因为每一个案件，都是查户口打印一张纸，可能根据个案的情况不同，收费有变化。甚至同一个律师，我今年查询的费用和去年的费用不见得完全一致，甚至不同的律师事务所在办理案件的时候，他只是看到查询户籍证明，但是查询户籍证明之后，给案件带来后面的后果是不同的，因此收费是不一样的，这种信息是否应该被别人来了解、知道？我就觉得没有提供的必要。当然现在去市局查人口信息还不行，必须到派出所，派出所又是不联网，你要查哪个人的户籍信息，得提前知道他就是属于这个片区的管辖，否则你去了很多地方，最后也没有查出来。像这种情况，都是来自于外部的调查取证的环境，给律师执业带来的限制。律师在接受每一个案件的时候，如果不把这些因素考虑进去，很简单的讲，我能办成什么样，可能最后就是吃不了兜着走。我再讲一个例子，就是律师接受继承案件，是法定继承。在谈话的时候，也有询问，也有风险提示，要求说清楚继承人数、自然情况、基本信息。作为委托人来讲，他认为是讲的很清楚了，但是这个证据，根据他提供的信息，如果由他本人来提供正式的材料跟口头谈话笔录里谈到的内容不太一致，这种权益的衡量是当事人自己来比较，他会认为是自己的问题。但是如果当时律师没有想到这一点，而是说自己按照他提供的信息去取继承人的情况。结果到派出所一查，他并不知道，他母亲再跟他父亲结婚以前，还有结婚，她是再婚，她以前的婚姻还留下了两个子女。这种情况，继承人数就多出来了，这种情况，就会影响到他的判断。而且也会确实影响到这个案件往下走，能否继续进行，因为出现了新的继承人。对于新的继承人自然情况都不了解。现在人在哪里都不知道，这种案件你怎么去立案？怎么去起诉？工作当中我也遇到过这种情况，谨慎和不谨慎带来的后果真的是太不一样了。如果稍不谨慎，出现这种情况，那么这个案件不能进行的后果、责任可能就会由律师完全的承担，因为他会责怪你，这个责任就很难讲的清楚。最简单可能也会解除委托合同，律师再去立案之前到这个时候，可能花费了很多时间和精力跟当事人沟通，电话、见面、搜集材料，甚至也去做了一些调查取证的工作，代书、材料，到这个时候解除委托，委托人相当不痛快，律师也肯定不愿意这种结果的出现。所以我们讲的就是避免风险，在收案的时候，比你在委托协议当中做提醒更有效的，就是调查取证的工作，律师最好不要去大包大揽，所以从这个角度来具体实行。因为还有一种情况，像立遗嘱人，有可能他的户籍所在地是经过转移的，你在派出所去查的时候，可能只显示他的亲属关系是你的委托人，或者委托人已知的继承人。但是有这种可能，到案件的被告他再去派出所查询的时候，他不见得去的就是这个派出所，他可能是立遗嘱人以前的户籍所在地，查出的档案，可能显示有其他继承人，这种情况都有可能发生，所以律师为了避免调查取证过程当中面对这种未知的情况和风险，律师在调查取证过程当中，关于哪些律师承诺要去取证和律师要求委托人自己提供的证据，这部分分工要说的明确一些。所以不可知的情况确实很多，当事人委托你的时候，更关心是分割的过程，你在收案的时候更多的关注点也在遗嘱有无效、具体如何分割的情况，你绝对没有想到之前的工作占到更多的时间和精力，这是需要律师注意的。3.律师在立案过程中应注意的问题然后我们讲一下，前面的准备工作做完了，准备好相关的材料，就要去立案。立案的时候，律师需要注意，遗产继承的财产价值书写，律师应当提前与委托人协商确定，不能自己确定，不能自己来写。如果是提前不准备好，要完全按标的填，可能法院是这么要求，但实际上律师可以替当事人考虑更多一些，填我要求主张这部分的价值，这样会更多考虑当事人的利益。你把这个事情，如果跟当事人讲的清楚，对于得到当事人的理解、顺利沟通，对案件今后的办理都是比较有利的。还有立案的时候，也是从律师的角度来看，不是属于律师必须到庭的案件，因为我们做婚姻家庭离婚和继承案件，离婚案件要求立案的时候律师和当事人都必须到，但是我认为民事诉讼法规定委托人有权利委托律师办理这些事情，跟这个规定也不是一致的。涉及身份的案件，也不只是离婚案件，收养案件、抚养权案件就不要求必须到场。我觉得律师在办理这种不是要求当事人必须到场立案的这种案件，可以尽量避免让当事人跟着一起去立案。对于继承案件，法律没有规定当事人必须到场，从我的经验来讲，最好不用当事人一起去立案。律师跟当事人一起去立案，各位也应该遇到过这种情况。同样一个案件，比如说朝阳法院，有很多窗口接待立案，你在这个窗口立不上，你到另外一个窗口马上就立上了，今天立不上的，你明天去就立上了，如果律师带着当事人办理事务的时候，给自己丢人现眼？你做的工作完全合情合法也正当，没有任何不恰当之处。但是由于自身情况以外的原因，导致律师代理过程当中，跟当事人沟通的阻碍，我觉得如果能够自己去立案，律师就自己去立案。我还要发表对安检问题的看法，律师去立案，我们原来在法院还不觉得有安检机，有的法庭是没有安检机，靠手来安检，有的地方不是法警是保安，尤其女律师，戴一个很漂亮的皮包，到了那里，往桌上一放，人家戴着白手套翻你的包，你以为他的手套是怕弄脏你的包吗？未必见得。可能是怕伤害他的手，所以这种情况，当着当事人去办这个，如果让当事人跟你一起，我觉得律师也会有尴尬的时候，尽量避免当事人看见我们大牌律师的这种情况，还是不带他去好。因为律师是受重视的程度，到那儿是没有办法去表述的，我们也不能去讲律师就应该怎么样，好像又受到特权待遇，不需要安检，也不是这个意思。有一些不太合理的现象、场景，出现在我们眼前的时候，降低律师的权威，你表达意见的时候，代理的时候，你的专业意见非常专业，但是可能在当事人心目当中打了一个折扣。再有一点，安检的模式，它也不一样，以前我们到西城去，只需要出示自己的律师证，他对照就可以了。但是现在所有的法院都不让律师登记了，现在完全就是跟当事人一样，有安检机的地方还好一点，我认为很正常，律师跟大家都是一样平等的身份。但是由于法院的设备不平衡，导致你的包被翻来覆去，我个人感觉每次遇到这种情况，还会有一点尴尬。所以这种时候，也不是别的意思，当然你可以完全不用在乎，当你准备工作做得非常充分，你有足够的信心，在案件的最后，能给当事人带来他非常满意的判决结果，你可以忽略这一切细节。或者你为了避免这种尴尬，你可以让助理或者实习律师代你立案办这种工作，这就不考虑了。总而言之，正常情况下，遇到不是要求当事人本人必须出现的工作，律师最好能自己去出面办理，这不是说为了律师的自尊讲这个话，我讲的目的主要是避免跟当事人沟通的时候，出现一些不必要的障碍，律师在当事人越有尊严，或者你的专业水准、法律地位，你在跟他后面需要沟通的事情的时候，他一定会更理解你，配合的会更好，所以从这个角度来讲，我们不是说为了自己好看不好看，为了办案的更顺利，要注意这些细节。实在要去的时候，可以怎么样？我觉得可以这样，你就错开时间，跟当事人约2点，实际上你1点半就到了，你就进去了，谈到这些细节的时间，是否大家可以这儿去考虑。取证的问题也是一样，对没有把握的调查取证，可以事先多去了解各个区，朝阳区是这样，海淀区是否是这样，东城区是否是这样，你做有效的准备工作，在当事人跟你谈委托事项的时候，你就知道哪些委托我是可以接受的，哪些委托我是不可以接受的，或者最好不接受的，所以律师可以做更多充分的准备工作。4.律师在出庭时应注意的问题我下面再讲律师出庭，一般来说按照事先的准备，不遗漏办理就可以了。需要注意的就是配合法庭的审判节奏，既然案件起诉到法院，一切诉讼的活动就是以法官做主导，法官希望看到的，比如说这个关于证据的材料，一定要事先准备好，证据目录，列明证据的项目、每一项它所证明的目的、内容，最好准备好代理意见，关于案件争议的焦点，你有什么意