2011年山东省律协培训总结.doc

07.19-07.22 培训总结一（一）通说1， 律师的概念行业市场属性不等于律师行业过度商业化。2， 党和政府对律师在政治上的要求，“五者”核心是中国特色社会主义法律者。3， 法学教材等对律师的定义4， 国外需要注意的是“自有法律职业者”和“社会中介组织”两个概念要慎用。（二）我国律师制度的沿革1，行业自治和行政管理两种管理结构相结合 律师从业考试、律所许可、律所每年的核验和考核、行政处罚、日常管理与监督、行政指导与服务。（三）律协对律师的帮助 保障律师依法执业、总结经验、制定行业规范、组织培训职业道德、组织考核实习人员考核、对律所的奖惩、受理律师投诉举报、法律等规定的其他职责（四）律师行业自治和自律（五）业务特点1，律师业务范围拓展、数量增多、提高收入；担任各种合法组织领导人、参政议政提高全国影响。2，问题是对律师作用认识不足评价偏低、业内底线要守住、学习要成为一种习惯、树立正确的金钱观价值观二，概说（一）概念与性质1，律师概念，“依法取得律师执业证书，接受委托或指定，为当事人提供法律服务的职业人员。”分为公司律师、政府律师、社会律师。律师的执业权利来源于当事人特定的委托行为。通过依法执业、维护当事人的合法权利，维护社会司法公正，从而体现制度价值；权力制约、保障公平正义、促进社会和谐，体现其社会价值。2，一般而言，律师不是委托合同的一方，而只是承办人。委托合同的当事人双方是律所和当事人。而法律援助律师得到代理权不是通过当事人的授权，而是法律义务。3，律师执业条件。 律师受刑事处罚不得执业的情形，是否包括缓刑？包括，已经许可的要吊销。4，律师执业行为规范本质作用在于通过规范来引导律师的执业行为，保证律师遵守法律服务的基本规则，切实保护当事人的权益，维护律师行业的秩序，保障律师行业的健康发展。基本内容：与委托人的关系、与第三人的的关系、与司法人员的关系、与同行的关系、与律所的关系、与管理机构的关系。5，律师收费原则是公平公开、自愿有偿、诚实信用、降低成本、特殊见面；方式有计件、计时、按标的额、风险。考量因素是时间、难易、承办能力、风险与责任、信誉名声、工作水平；（二）1，特点：资格要求，行业规范的指引和要求，营业性、私权性、责任性。2，律师与当事人的关系：原则上是客户的帮助者；当事人不了解自己权利时，律师是当时合法权利的倡导者；经过授权律师是当事人权利的行使者。3，与法官的关系：法官有独立审判的权力和公正判决的职责；律师是在诉讼过程中法定的对法官审判工作具有较强影响力的人员之一，在诉讼过程中处于服从过程；律师工作有助于法官查明案情，提高审判质量。（三）律协1，律协性质是社会团体法人，律师自律性组织。 职责：制定章程、登记管理、惩戒、调节纠纷、维护律师利益、培训再教育、联系与培训、完善立法等。2，我国对律师的管理以司法行政机关管理为主导，以律师协会行业管理为辅。3，律师协会今后应着力解决：在律师的行为规范中强化律师协会行业管理职能；健全律师执业行为规范体系，协调相关内容；突出律所的组织行为规范；完善律师职业责任制度。4，加强律师队伍建设：强化律师职业道德和职业纪律教育，严格执行律师惩戒规则；加强律所管理；坚持对律师进行教育培训；经常性通报、评析、提高风险意识。三，注意事项（一）服装、语言、书面用语、思维、业务内容“案件无对错，只有更合理”“像律师那样树立形象”“法律是什么？法律存在于我们的意识、法律条文当中，是法官说的话” “管自己、管社会、管好你的上级”“如何寻找一个好律师”四，民事（一） 律师职权的行使是当事人私权无限扩大的结果（二）1，“不拼关系拼业务”“不能代位上访”“群体性、敏感性时间不要试图利用舆情左右审判结果。”2，“将案件操作程序化、不要凭感觉”“代理思路文字化、意见形成法律书”“保持最低限度的恪守”“不张扬、讲理”“物质期望要降低”3，和当事人的关系 这是案件成败的影响因素之一，律师与当事人之间必须有有效的沟通，防止“见事不见人” 接待时，形象好办公场所（“公事公办”“不要在家里接待当事人，除非病重老弱，需要2名律师前往有成年家属作陪”）产生信任实质性的代理关系的订立五，公司法（一）公司诉讼的司法权干预原则1，增强可诉性是新公司法出台、强化制度的关键。2，基本原则1）私法自治，尊重正常的商业判断，要处理好司法干预与公司自治之间的关系是法院必须要做的。比如公司股东之间发生争议，有观点认为应当先由公司自定的内部纠纷解决机制解决，如董事会。 公司自治权体现在章程的约定、是利益妥协的结果。可以先看看章程上对纠纷有无约定，接受案件时就要有这样的意识，如表决权、股东非货币出资的评估、对外担保等。法院也会审查章程，看其是否有违反交易安全或商业管理、严重侵害社会公共道德等现象，如果有也可以管辖。干预值得是对于实际控制人滥用自制权等现象，法院要提前考虑。2）一般不认定章程无效 章程可以避免实际控制人滥用自治权，除绝对必要约定事项当事人仍可再约定其他事项，更不能因章程无效而认定公司设立无效，可通过另立协议进行工商登记等补救事项。 如接案子时，有客户想要抽回出资，不可使用此法。一些投资者觉得无法盈利又产生经营矛盾，不可必然实现其目的。 司法权一般不干预分配权、比例等问题，比如长期不分红之类的事情，股东可在董事会违规作出决议60日内提起异议。 现有司法解释无法完全满足实践中的法律适用，法院对公司法案件自有裁量权特别大，很多是针对法律的简单的文义解释，要求律师能有准确的把握，好与法官沟通。 因高管行为导致股东认为公司受损，法院不能直接认定高管的责任，因为只要不是故意、重大过失，要保护高管的经营权，参观经营判断原则。用法官的思维、现对案件做一个全面把握，然后再根据当事人的要求努力。（二）公司股东出资 1，公司出资以登记成立为准，而不是资金到账户的节点，不管财产是否在此期间有增减等市场风险，数额都以登记数额为准。对于抽逃资金，公司法有明确规定，之规定了5种情况，但要参考很多情况，如剩下的资本是否够注册资本的最低限额，是否参与过公司经营，公司利润报表的利润分配方式，借贷方式，是否关联交易（母子公司或其他有财产、人员关联上的企业）某些公司以大量借款的形式抽逃资金，会计和出纳可能是各个股东的代表，相互制约也相互协助，公司的经营资金有可能最终清零。但是有的第三人债权人，如房地长行业的供应商希望楼盘尽快套现，也不一定都要求落实股东的出逃责任。除此以外，还有置换资产、为股东设置财产担保，股东不必承担责任等形式抽逃资金。2，责任1）虚拟出资对其他出资人的违约责任，章程是基础。 对公司要差额补充，即便市场风险非货币出资贬值，同样要补足。因为差额补足责任是公司的法定责任，不论是否有过失，也不能用股东会或其他决议推翻，因为连带责任出资人都有补足义务。实践中存在很多股东少出资的情况，司法解释三对此有特别规定呢。 对第三人，股东无论是否履行了自己的出资义务，都有连带责任。如果出资不到位，法律上认同公司未成立，只是合伙组织。（虚假出资+出资总额低于或等于注册资本最低限，如果大于注册资本最低限，多名股东人要承担补充责任，但公司成立。）2） 抽逃对其他股东，仍然行使股权权利，承担违约责任，出资到位的可追求抽逃股东的责任；对公司，现实困难，能抽逃的一般是大股东，公司很难起诉，此事就有股东代位诉讼。例如一起股东纠纷案件，双方都出具了有公司印章签盖的文件，都声称代表公司利益。被告 原告大股东 公司 小股东 公司不同意解散 要求解散原来的印章 利用经侦部门查封后的公司印章举证责任的界定，看其是否有控制权，若无可申请诉讼举证责任倒置。）“过桥借款”，抵消股东对第三人的欠款或凭空编造第三人，体现在财务上就是“应收帐”一栏有相关借款，但无人索要。股东第三人公司借款出资（三）公司人格否定制度，股东与高管身份重合时，否定人格易被滥用。原告被告控制支配地位股东（不等于股权最多）（实质性的，拥有经营管理权；积极股东），行为要件）利用公司法人人格规避合同或法律义务的行为合同义务某位股东有竟业禁止的义务，通过设立新公司逃避。某外籍一人公司，中国公司外国公司，管辖权无法调整此类行为，如来料加工贸易转为一般贸易形势，外国公司委托外籍代理，但是外籍人士以个人名义签订加工合同，以中间企业名义出口，办理退税，然后该公司逃离，欠下大量加工费，无法追讨。“金蝉脱壳”，摆脱旧有公司的巨额债务。利用公司形势对债权人进行财产欺诈。，法律义务防止公司不法业务，有意拆分公司社保等。）公司法人人格形骸化人格混同公司与股东、公司于公司之间没有严格的分别，背离财产分离原则，“一套人马，两套牌子”。母公司 子公司 第三人承包项目工程 将工程转包 判定转包合同无效，双方均有过错互不赔偿，只支付工程成本 得益 受损 受损B财产混同 公司财产与原公司成员及其他公司财产不能清楚区分，与一般的帐目混论相区别。C业务混同 公司集团内部实施大量交易活动，交易行为、方式等均已母公司利益为准，交易无持续性资金纪录走向。3，结果要件1）必须给他人（第三人、债权人，而非股东）或社会造成损害 如上市公司做虚假盈利报告，不适用。2）因果关系必须是直接的，由受害人举证。 （四）公司股东诉讼制度与适用（五）公司关联交易问题1，公司发展的必然结果，积极作用是合理使用人、财、物，有主次之分，从属者的责任无法对外债权第三人实现。2，限制 公司法，不能损害任意公司的利益，否则违约；私法，有无偿交易以便减少税收；上市，关联企业之间财产是否被抽逃。主体，一般情况，内部人或其他知情人；特别，经营者（私法），资源义务的转移者（上市）交易动机、恶意损害。交易行为，不合理、不公正。交易结果，是否公平。（六）公司僵局的司法救济 1，被告的适格2，调解为必经程序3，行使自由裁量权如释明权、考虑大多数人的权益，可能判令转让等。 参照公司查顿制度，如责令公司修改章程，撤销公司决议等（股东退离机制），“股东离散”而非“公司解散”。六 执业风险（一）职业风险的类型与原因 关键是缺乏防范意识（二）律师执业制度的建立（三）1，律师8种禁业执业行为2，收费（四）1，侦查机关、检察机关的风险2，被害人及家属3，犯罪嫌疑人、被告人家属4，自己当事人的风险5，证人6，社会公众（五）“不能私下服务，不能承诺结果，不能超出辩护人的职责”“注意与共犯辩护律师的关系，与媒体关系”“会见必须2个人”“不要代替证人写证言、签名”七 刑事代理（一）形式收费案件收费（二）刑事业务的特点传统性，易出名；规范性，犯罪最具暴力性，对律师要求最多；挑战性，维护弱势群体；风险性，第36条。1，侦查1），主要以会见这种形式，帮助当事人正确地行驶权利、树立正确心态，第一时间抓住先机很重要。笔录（侧重律师问话，不要被抓住把柄。尤其面对检察院自诉案件、强奸等口供定罪单一性的案件，要格外谨慎，因为口供牵扯到翻供的问题）；刑讯逼供、指使；要巧妙、模糊地告诉被告人案件结果；必要时可向机关出具法律意见。2），调查取证也有风险，见被害人是律师根据案情的自己决定，律师不是当事人的附属。可用录音录像、采取公证保护律师权益。2，起诉阶段，积极行动，同样可以解决问题。1），事实证据辩论2），罪名辩“黑社会罪名，要异地关押”“判决无罪很少，检察院要留面子大多撤诉”3），情节辩“民事附带赔偿可以给被告人机会，开庭前可以存到法院，可以作为减轻情节”“不典型的自首，材料不明确，律师要提出来，自首认定比较宽松。”“社会贡献也可以作为减轻情节，如纳税、社会捐赠等。”4），程序辩西方多用此法，“仔细查看公检部门的调查笔录，如果发现同一时间的两份调查，可利用两人以上做笔录等程序问题”5）语言要法言法语，不要太学术化，要抓住要害、案件要点。不要因为细枝末节影响了法官的耐心。无罪辩护、有罪辩护律师不宜过分替被告人做决定，要把方案告诉被告人机器家属，阐明优劣，并用笔录的形式记下对方的选择。 民间借贷增多易被上升为诈骗，关键是当时“借”的时候的想不想还。3，“语言表达要注意方式，不同的场景、北京决定了不同的策略，比如对被害人的安慰，与被害人握手等缓和气氛、尊重被害人。”“利用感情，尤其是利用弱势群体”“辩护观点要有层次，几轮辩论要有轻有重，有战略；有无一二审的策略问题，被告有新的立功表现也可以启动二审，而且在二审有新的减刑因素，反而比在一审的时候全部罗列出来更有利于被告人。”4，良好的心理素质，正确面对压力，把结果说清楚；身体素质要好，关键是过程，而不是结果，尽管是死刑被告人心理意愿；专业技术扎实，充分准备是成功的保障