民事诉讼制度和理论的法系考察——罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼.doc

民事诉讼制度和理论的法系考察罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼日中村英郎 著陈刚 林剑锋 译引言 一切制度都是历史的产物，民事诉讼制度亦然。民事诉讼制度及其理论是其昨天的延续和发展。温故而知新，对民事诉讼制度及其理论进行谱系式的考察，必将有助于我们准确地把握现在，着实地展望未来。当今世界的民事诉讼法制，大致可分为欧洲大陆法系民事诉讼法制和英美法系民事诉讼法制。两种民事诉讼法制虽然在法的形式、内容以及思维方式上迥然不同，相趣生辉。但究其本源，则可以分别溯及罗马诉讼法制和日耳曼诉讼法制。与今日有别的是，古罗马和古日尔曼的诉讼法制既没有刑事诉讼和民事诉讼之分；法本身也无实体法和诉讼法之别。尽管两种法都是以一种整体形式而存在，但两者的法均是对其各自社会状态的反映，故而两者在存在形式、思维方式上表现出截然不同的一面。在相当于今天的民事诉讼法领域，罗马法和日尔曼法不仅在相关制度、程序等形式方面表现各异；而且还在与法的表里关系方面，就诉讼本身的把握方法，即对诉讼制度的目的、诉讼标的、诉讼当事人之类实体的问题，也有着各自本质不同的观念。关于这种差异的形成原因，可谓众说纷纭。笔者根据过去的研究认为，可以将之归结为法的渊源是否属于成文法，或与此相关联，即归结为对于诉讼的认识是以法规为出发点还是以事实为出发点，抑或是说在分析诉讼或裁判的问题时，虽然两者都将事实和规范作为基本要素，但罗马的民事诉讼是以成文法为背景，从规范出发考察诉讼；与此相反，日尔曼社会不存在成文法，其民事诉讼属于从事实出发予以把握的诉讼。两者间差异的根本原因就在于此，故而生成了罗马民事诉讼和日尔曼民事诉讼这两种性质截然不同的诉讼形态。两种诉讼制度及其思维方式连同各自产生背景的罗马法、日尔曼法一起被后世相传。概言之，罗马的民事诉讼及其思维方式为欧洲大陆的民事诉讼法（尤其是德意志民事诉讼法）所承继；日尔曼的民事诉讼及其思维方式被英国、美国民事诉讼法所接受。在民事诉讼比较法学方面，学说上一般按大陆法系民事诉讼法和英美法系民事诉讼法的划分进行研究。但是，两大法系诉讼法的源头分别在罗马法和日尔曼法。迄今为止，在各自的底流中，罗马法和日尔曼法的制度和思维方式仍在奔腾不息。现在欧洲大陆和英美的民事诉讼法是伴随历史迁移而产生发展的，当然不能与昔日的罗马法、日尔曼法同日而语。但是首先考察两者底流中仍在奔腾不息的罗马法和日尔曼法这一潜流，对于着实地理解现今的制度及其思维方式应谓是不可或缺的。因此，笔者追溯大陆法系民事诉讼法的源头为罗马法，欲将其划作罗马法系民事诉讼法；另溯及英美法系民事诉讼法的源头为日尔曼法，将其划作日尔曼法系民事诉讼法。本文基于上述构想展开论证。首先，通过考察罗马的民事诉讼法和日尔曼的民事诉讼法究竟为何物，以阐明两者间的本质差异。其次，概观两种本质不同的制度是经过何种历程以及带着怎样的变容步入现代。最后，围绕着民事诉讼法的若干基本问题为中心，以说明罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼在思维方式上的异同。以上是本文考察的主要内容。笔者试图通过这种考察，以大致勾画出我国（日本）民事诉讼法理论应有的发展方向之轮廓。一、 罗马及日尔曼的民事诉讼 （一）罗马的民事诉讼 尽管罗马的民事诉讼制度随岁月流逝、辗转变迁，但就其本质而言，因罗马很早开始就有了成文法 ，故而可以将其视为以法为出发点的诉讼。进而言之，是以法所认可的诉(actio)为出发点的诉讼。 诉之一词，常被多义使用（按使用环境不同，可以理解为原告的行为、诉、辩论以及程式书等），难以为之明确定义。不过，优士丁尼法学阶梯的定义较为完整地概括了诉的基本含义，即“诉，意指以诉讼请求吾人应得之所在的权能。”(actio auten nihil aliud est,quam ius persequendi judicio quod sibi debetur.)在罗马法时代，实体法和诉讼法不分，因而请求权和诉权也尚未分化，诉包含着现代法意义上的请求权和诉权的双重性质。这种诉的表现形式就是依据具体的事实所作出的法的规定（事实和规范尚未分离）。因此，当已发案件符合法所规定的诉时就可以接受救济（有诉才有救济，ubi ius,ibi remedium），没有诉就不能够接受救济。 以法律规定的诉为基准认识诉讼的态度，被严格地贯彻于罗马法的初期，尤其是法律诉讼程序(Legisaktionenverfahren)时期法律诉讼程序分为在法务官面前进行的法庭(in iure)程序和在审判人面前(apud iudicem)进行的程序这两个阶段。原告应首先在法务官面前进行的法庭程序中，依据法律规定，主张自己对被告享有某诉，并申请依该诉接受审判的许可。该诉的范围仅限定于十二铜表法及其之后制定的市民法的规定；同时还要求原告在法务官面前按照极其严格的形式，运有公式化语言和象征性行为提出主张，稍有失误即有可能招致败诉。在盖尤斯的法学阶梯中有一段名言，即“某人就砍葡萄树一事提起诉讼，因在其诉(指诉状原作注)中使用的是葡萄树(vites)这个名词，结果招到了败诉。因为作为其诉（请求）之根据的十二铜表法仅仅笼统地规定了砍树，故而他在诉状中应当使用树(arbores)这个名词。这是关于法律诉讼特征的贴切表述。原告必须按照法定程序提出请求，而法务官则对原告的主张是否符合法律规定的诉进行审查。法务官若认定原告的诉不具备法定要件，就宣布拒绝诉讼(denegatio actionis)，以切断诉讼；若认定具备法定要件，就开始争讼程序(litis contestatio，日译“争点决定)。据此，案件将从法务官的手中分离，随后进入当事人选择的在审判人面前进行的程序。审判人在审理诉的成立要件事实存在与否的基础上作出判决。若认定诉的成立要件事实为存在，将作出肯定该诉的判决；反之，将作出原告败诉的判决。以上是有关法律诉讼程序的介绍。其中所进行的思考是，当案件已发生时，首先将讨论该案件是否符合法所规定的诉的要件事实，从法规出发考察诉讼。 依照法律诉讼程序，法院只对十二铜表法及其后来制定的若干法律所规定的案件，给予裁判上的救济。但是随着社会的发展以及生活关系日趋复杂化，这种仅对法律规定的案件进行救济的模式将难以适应社会变化的需求。另外，法律诉讼程序受严格的形式主义支配，当事人常因误及该形式而导致败诉，所以为世人所恶。因此，到了共和国中期，与法律诉讼并存，法院开始采用程式书(formula)方式，即一种承认相当自由的诉讼的程式书诉讼程序。程式书诉讼程序(Formularverfahren)也分为在法务官面前的法庭程序和在审判人面前的审判程序两个阶段。首先在法庭程序中，原告不是通过法定的公式语言，而是以程式书形式，向法务官提示依市民法及依法类推认为自己所具有的诉，并请求给予依照程式书在审判人面前进行审判程序的许可 （诉的申请 Postnlatio actionis)。程式书上首先必须记载请求原因(cauas actionis)和原告主张。其次是一种以“如果上述事实清楚，审判人就进行A审判；如果不清楚，则进行B审判”形式记载的审判次序书。法务官在审查后，若认定原告存在诉时，就允许依该程式书引起审判程序。接着诉就进入争讼程序（争点决定)阶段，并与法务官相分离。此后是开始审判人面前的程序，审判人通过审理程式书上记载的事实存在与否之后，依程式书宣告判决。程式书诉讼程序是法律诉讼程序发展的产物，在该程序中固然不须象法律诉讼程序那样严格地、形式地适用法律，但诉讼在这里也是从既存的法律出发来加以考察的，而诉就是其出发点。其后进入了元首制时代。一种从统治者（元首及作为其代理人的官吏）的立场对被统治者（当事人）之间的纠纷进行裁判的程序（非常诉讼程序Kognition sver-fahnen）异常地发达起来。此种程序废止了法律诉讼程序和程式书诉讼程序（这两者统称为通常诉讼程序）中那种在审判人面前的程序，而采取了由法务官全面进行裁判的方式。整个程式书诉讼程序时代中，法务官受理过何种案件，并许可何种程式书，都通过每个法务官就任年度开始的告示得以明确化、公开化。而对这些告示进行体系化形成的永久告示录（edictum perpetum），其后来具有了制定法的效力。就来源于法务官告示这一意义而言，这个制定法就具有强烈的裁判规范色彩。然而，法务官是原有市民法的适用者，而且这个告示录也是以市民法为基础的，故告示录应当被看作是市民法的延伸。告示录既是一种裁判规范同时也作为一种社会规范被通用。在非常诉讼程序时代，人们通过主张该规范上的权利而提起诉讼。法务官对于一个案件，首先审理规范上的权利存在与否，然后宣告判决。现代民事诉讼程序中通用的程序在此时就得以诞生了。此前的通常诉讼程序并未因非常诉讼程序的产生而被全面废止，而是仍然作为普通程序继续存在。这种新程序是作为通常诉讼程序以外的某种特别审理程序（cognitio extna ondinem）而形成的。但是，随着后来的中央权力的强化而逐渐发达起来，到了专制时代这种程序就成了民事诉讼中唯一的程序。 罗马法的诉制度随着时代变化而发展，初期和后来的就变化了若干种形式。但是，上述针对具体案件所规定的请求权加诉权的模型即以诉为基准来考虑诉讼的态度却是贯彻始终的。即开始的法律诉讼时代以十二铜表法及其后制定的市民法规定的诉为基准而起诉，并依此进行裁判；在后来的程式书程序中，为了满足社会的需要对从来的法律进行类推、扩张解释，以在比以前更广的范围内认可的诉（程式书）作为基准，再后来的非常诉讼程序主要是以具有制定法性质的永久告示录所认可的诉为裁判的基准。诉是由法律所规定的，故可以说罗马的民事诉讼法的出发点是由诉的规范所构成的。 （二） 日尔曼的民事诉讼日尔曼的诉讼本来具有这样一种性质，即当共同体的法的和平遭到破坏时，对此予以恢复的赎罪程序之性质，故而没有民事诉讼和刑事诉讼的明显区别。在此，笔者从现代法立场将对仅仅相当于民事诉讼部分进行考察。罗马自十二铜表法以来，很早就有了成文法。后来以古罗马帝国的权力为依靠更是形成了完备的制定法体系。而同时代的日尔曼却不存在象古罗马那样的国家，故也不存在与古罗马相比较的法律。日尔曼人在公元前一世纪以前，以所谓的Sippe的血亲团体（氏族）为单位过着集体农耕生活。几个Sippe聚集在一起构成一个Gull(部落)，若干个Gull集中起来再构成一个Civitas(小国家)。 Gull内部的小事通过 Gull成员会议加以解决，而有关 Civitas全体成员的大事(majores res)则由所谓的 ding 及thing 或mahal,mallus的civitas 会议(Concilium civitatis)，即所谓的民会( Land sgemeinde)来决定。所谓民会就是由Civitas下 Gull部落民中有武装能力的成年男子组成的会议，这个会议掌握着相当于现代国家中的立法、司法、行政三项权力。当时日尔曼人的公共（国家）生活大概也就是以 Civitas 为单位营建起来的。而这种Civitas 是其伞下的所有部落成员的集合体。Civitas和其成员是一种同等资格的关系，而并非是凌驾于成员之上的一种机构，但在罗马，两者则是一种凌驾于全体国民之上的国家与全体国民的关系。这也就是日尔曼不存在象罗马那种国家针对国民的制定法制度之缘由。虽说如此，在日尔曼社会中依然存在着作为社会关系的法。这种法作为一种习惯法是从祖先开始代代相传的正义与和平的秩序，并在民族的法律信念中逐渐确立起来的东西。由于是从先祖传下来的东西，故对人们来说这是神圣不可侵犯的“法”（wa ,reht,lagn）。这也不是人们意识性制定的法规，而是一种被人们发现的东西，和古代希腊法中所谓的nomos（习惯）是同样的东西。当这种支配日尔曼社会的习惯法的主权受到侵害时，人们为了恢复秩序而提起诉讼，这和罗马法下行使法律认可的权利具有完全不同的意义。因而诉具有了防止共同体的法的和平遭到侵害，并在其遭侵害时要求恢复的意味。德语中的“诉（Klage）”之一词就含有叹息、悲伤的意思，这就形象地描述了此间的事情。对上述诉具有管辖权的机关是百人会（Hundertschaft） 。欲起诉者首先必须传唤应当成为被告的人，并共同申请法官对此纠纷做出裁决。根据原被告之间的这种诉讼契约（Streitgedinge）法院才得以开始活动。作为法官的百人会首长只是拥有形式上的裁判指挥权，而实质上的裁判权属于自治性的裁判民团体（aut onome Gerichtsgemeinde），因为这一团体对当事人进行质问，并针对该案件判断何为正义，最后对裁判进行提案。判决最后由法官来宣告。这种判决具有证据判决的性质，如果被告不能证明一个特定证据，法官可以宣告被告应当给付。这里所说的证明并非是现代意义上所说的以澄明过去的某种事实存在与否为目的的证明。裁判是发现本案中应有规范的行为，而证明则是明确如何处置才能使受侵害的习惯法得以恢复的行为。故此处证明的目的在于作出是否承认原告或被告主张的那种纯人格性的判断。因为当事人（多数情况下是被告）只有满足该判决要求的方式时证明才得以成立，所以为了在形式上使证明的成否得以客观明了化，当事人往往在裁判外向对方（多数情况下是原告）进行证明。证明的主要内容是宣誓，在多数时候，当事人和判决所规定名数的数名宣誓辅助人一起进行宣誓。另外这一时代的裁判和宗教观念有很密切的联系，故审判、决斗作为辅助的证明方法来决定证明的成立与否。当时由于国家权力没有充分地发展，不存在法庭强制权，所以通过裁判外的决斗来解决纠纷的方式也被认为是正当的。因此，无论是裁判上的解决还是裁判外的解决在事实上具有相同的性质，并且当事人有权选择采取何种方式来解决纠纷。上述概观了古代日尔曼民事诉讼。简而言之，在诉讼之前客观上不存在明确的法，法是一种从案件中被发现的东西。于是，可以说此处的诉讼是以事实为出发点来加以考虑的。古代日尔曼民事诉讼的大纲原封不动地传给了中世纪的日尔曼民事诉讼，另外，这种思维方式也成为其后日尔曼法系民事诉讼的基本思维方式。二、民事诉讼法制的发展 （一）罗马法系民事诉讼法制的谱系（大陆法） 公元前五世纪，罗马法以十二铜表法形式得以诞生。其后随着罗马帝国势力的不断扩张，至公元五世纪时诞生了集罗马法之大成的优斯丁尼法典。这部罗马法大全其后随着罗马帝国的没落曾一度消失。进入十二世纪，随着注释法学派的出现，训诂解释的兴起，使之又得以复活。紧随其后的后期注释法学派自觉到有必要将复活的罗马法适用于自己的时代，于是谋求罗马法的实用化。另一方面，当时随着民族的大迁移侵入意大利北部建立国家的日尔曼郎哥巴尔部族的部族法以及随着中世纪教会的兴盛而日益发达起来的教会法均对罗马法产生了很大的影响。教会法本是规范神职人员的宗教法，原来也是罗马法的产物，只是教会势力的扩张使教会拥有了独立的立法权，另外教会法在实务中适用的合理性之缘故，使得所谓的“Romanisch-Kanonisches Retht”教会法作为独立的体系法得以发展起来。这种法随着教会势力的扩张而开始适用于世俗法院。但总体而言，教会法还是承继了罗马法的传统。罗马法在意大利得到了上述发展，与此同时，到十二、三世纪为止，在北方的德意志固有的日尔曼法也发展起来。其具有日尔曼部落法的性质。在自然经济时代，各部落在经济上都是独立存在的。因此各个部落由于地域差别法律也存在着差别，但是随着经济圈的扩大，贸易超越了部落的界限，在数个部落间进行，于是这种法的分裂状态就日益成为贸易的阻碍。人们就开始寻求一种能共通于日尔曼民族所有部落的法，而能够满足这个需求的就是罗马法。当时的德意志皇帝为了向罗马教皇表示尽忠，接受了神圣罗马皇帝的称号，并自称德意志是罗马帝国的后继者。这样就为罗马法在德意志的推行奠定了精神基础，总之对罗马法的继受是德意志法史上的值得特书的一页。 德意志继受的罗马法并非是优士丁尼大帝的罗马法大全，而是受过朗哥巴尔法和教会法影响并经后期注释法学派注释过的实用化罗马法。在诉讼法领域，其主流则是连当时的世俗法院也适用的“Romanisch-Kanonischen”诉讼教会法。在同一时期，罗马法也进入了法兰西。但是法兰西并不处于象德意志那样王权已确立而法律处于分裂的严重状态。罗马法在法兰西仅作为学术上的研究对象，尽管个别制度也适用于实务上，但并没有发生整体性地继承罗马法。尽管如此，“Romanisch-Kanonischen诉讼和法兰西习惯法互相融合生成了独自的诉讼制度。十九世纪初期的拿破仑民事诉讼法就属于该系列制度。就此而言，法国民事诉讼也属于罗马法系，但总体上来说，罗马法的主流还是流向了德意志，所以下面的考察是专门以德意志为中心而展开的。 “Romanisch-Kanonischen”民事诉讼在十四、五世纪逐渐被德意志受容，并占据了德意志民事诉讼的主流，即所谓的德意志普通法民事诉讼法 。1495年，帝国设立了最高法院，并规定了法院的诉讼程序，该程序大体上继承了“Romanisch kanonischen”民事诉讼。因为这个诉讼程序是作为德意志帝国领域内州法院的模范程序加以适用的，所以标志着德意志的很多州内部开始适用罗马法。 一方面罗马法系的民事诉讼法就这样在德意志各地开始推行，并占据了主流地位，另一方面仍有些地域保持着日尔曼法传统。在十三世纪初的萨克森地区，埃克（Eike von Repgow）将这一地区历来的习惯法记录成一本叫做“Sach senspiegel”的书，故该地区的固有法得以完整的流传下来。因此，即使在帝国继承了罗马法之后，这一地区仍实行本地区特有的诉讼程序。这一诉讼程序法在接受罗马法的洗礼后于1622年作为萨克森法院法开始实行 。其中的重要部分在稍后的1654年通过的帝国最终决议被帝国法院的诉讼程序所继受，于是成为了德意志普通法的一部分。因为该普通法民事诉讼法中也包含着日尔曼法的要素，所以究竟将其归划至哪一法系则成了问题。但是，就整体而言，德意志普通法还是吸收了罗马法，所以基本上应当属于罗马法。德意志普通法民事诉讼法以当时的德意志帝国三十年战争（1618-1648）为起点，步入了衰退的轨道，据此，在各地区的法院，其仅作为补充性的程序法，并不具有直接的效力。但是，其对后来德意志民事诉讼法制度和理论还是产生了相当大的影响。在进入18世纪后的德意志民事诉讼法制发展史中值得大书特书的是1781年制定的普鲁士弗里德里希法典（Corpus Juris Fride nicia nan von,1781）以及稍后出现的1793年一般法院法。该两部法典反映着当时专制国家的理念，其构造具有明显的职权主义的色彩，呈现出了一种与普通法民事诉讼法迥然不同的趋向。但是进入19世纪后，随着肩负着发扬自由主义精神的拿破仑法国民事诉讼法的制定，其原有的职权主义色彩也稍显逊色了。 19世纪前半期，德意志在政治上处于地方分权状态，法律也反映了这种状态，除普通法民事诉讼法外，很多州都有各自独立的诉讼法典。到了19世纪中叶，德意志统一的迹象开始出现，随之也要准备制定统一的诉讼法典。1862年，德意志同盟为起草民事诉讼法成立了专门委员会，该委员会制定了“汉诺威草案”（Hannoverscher Entnuf）其后又历经曲折，终于在1877年出台了德意志民事诉讼法（旧民事诉讼法）。现行的德意志民事诉讼法及日本的民事诉讼法可以说是以此法典为蓝本而制定的产物。 1877年德意志民事诉讼法可谓是云集当时的精英编纂而成的，故可以说是一部抛弃德意志普通法的全新的法典。虽说如此，但作为此法典基础的汉诺威草案是以1850年的汉诺威诉讼法为主体的。而且此法典也是德意志普通法民事诉讼法与以法国民事诉讼法为蓝本的1819年日内瓦诉讼法合而为一的产物，当考虑到这几方面的因素时，德意志民事诉讼法系属于罗马法系之理也就不言自明。另外值得注意的是，和民事诉讼法共同构筑德意志民事法体系的德意志民法典也是在罗马法延伸线上诞生的产物 。 历经上述曲折，罗马法进入了德意志并占据了那儿的主流地位。此间诉制的变容也不得不引起我们的关注。在罗马法初期法律诉讼程序时代，诉是在十二铜表法和其它市民法中针对具体的个别的案件的一种规定（事实和规范未分离），而就每个具体的个别的案件的当事人向对方的请求权利和向法院能够提起诉的权利是作为一个整体存在的（请求权和诉权未分离）。但是，极有限的几个诉无法适应不断发展的社会，经过了程式书诉讼程序、非常诉讼程序时代，诉在数量上得到了增加，并且在内容上也趋于复杂化。而诉的集大成则是罗马法大全的Pandekten， Pandekten是论述有关个别案件规范的学说集，故其具有案件法（Fallrecht）的性质，但是这样的案件法对于一般的人来说是难以理解的，后期注释法学派用当时盛行的经院哲学对罗马法进行了解释，并对罗马案件法进行体系化。通过这一举措，规范就从具体的个别的案件中分离出来并向抽象化方向发展（事实和规范分离）。另外，由此也促使罗马法向实体法化方向发展，进而法学家开始主张诉讼法与实体法相分离独立存在。（实体法和诉讼法、请求权和诉权分离）。诉也才逐渐开始分解。这样刚刚开始分解的罗马诉制又被德意志所继受。这种分解即事实和规范的分离（法规范的抽象化）、实体法和诉讼法即请求权和诉权的分离经过其后时代学者们努力进一步向前推进。而促使其发展的原动力可以说是17世纪在德意志兴起的自然法思想。因为自然法学者将罗马法看作一种自然法，并对其进行理论体系化的尝试。在这一体系化过程中，事实和规范的分离更趋于激烈化，法规范也进一步抽象化了。罗马法在意大利首先通过注释法学者的努力而复兴，另一方面在德意志同样也成为学者们的研究对象。这可以说是促使罗马法（大陆法）抽象性规范体系生成和发展的重要原因。这一点，与由法官和律师在裁判实务中培育出来的日尔曼法（英美法）即以具体性案件为对象的判例法的生成过程相比具有本质性的差异。在诉趋于这样抽象性体系化的发展进程中，与之具有并行关系的，实体法与诉讼法（请求权和诉权）的体系性分离也急速地向前推进。在制度层面，随着18世纪地方国家权力的发展、审判权扩大而形成的独立诉讼法典制定热潮则是促使其进行分离的重要原因。在1781年，普鲁士的弗里德里希法典以及奥地利一般法院法作为最初的近代诉讼法典诞生了，在1793年，普鲁士普通法院法也出台了，进入19世纪后，多数州都制定州诉讼法典。与此同时，诉内在所包含的请求权和诉权的关系逐渐地明朗化，并且两者分离的趋向也逐渐为人们所认识到。对此种认识做出决定性的贡献当属温泽肖德（Windscheid），对于两者的关系，他认为请求权是本体而诉权则是本体的影子。即人们按照实体法构成要件享有向他人要求某物的权利（请求权），而这个要求无法满足时就可以向国家提起诉讼39。其后的德意志民事诉讼法及民事法学基本上采用了温泽肖德上述的观点。实体法和诉讼法，请求权和诉权体系化的分离，另外，通过法规范的抽象化，使得事实和规范也分离开来。诉在这里已经完全解体了。 作为抽象性规范的体系化了的诉，作为专门的实体法规范形式为人们所认识，并且随着其后社会的发展，内容不断得到增加，最终发展成了堪称理论性精致体系的1896年德意志民法典。另外，1877年德意志制定了民事诉讼法。这两部法典奠定了德意志民事法体系的基础。在上述的民事法体系下，诉讼从实体法出发，并以争议法定权利存在与否的形式得以成立。罗马法中诉讼以前就有成文法的规定的诉。诉讼是以此为出发点来考虑的。现在虽然诉是解体了，但从诉讼以前存在的法出发来考虑诉讼的这一诉讼基本构造原封不动地流传了下来。 （二） 日尔曼法系民事诉讼法制的系谱（英美法）日尔曼民族随民族大迁移（4-6世纪）在各地建立了部族国家。但日尔曼法作为其部族法仍然被使用。其中的一部分是以法典形式出现的成文法，譬如Salica法典、Ribania法典、Baiuvanionum法典等。在其后进入的中世纪黑暗时代持续了一段短暂的非成文法时代。进入13世纪后，再次兴起成文化运动，出现了以“Sachsenspiegel 为代表的法书。这样使日尔曼法得以流传。但是步入14世纪后，随着民族经济圈扩大，部族间法的差异逐渐成为贸易的障碍。处于严重分裂状态的德意志为此全盘继受了罗马法，罗马法也发挥了统一法的作用。罗马法的继受是在15世纪中期完成的，并占据了德意志法律的主流，而固有的日尔曼法则被搁置到了一边。于是，大陆中的日尔曼法就这样衰减下来。而进入一水之隔英国的日尔曼法因长期保持流传而逐渐发展起来。民族大迁移时，侵入英国的日尔曼族盎格鲁人、朱特人和萨克森人即所谓的盎格鲁萨克森族，首先在此开始传播日尔曼法。1051年诺曼公爵威廉一世进入英国并建立了诺曼王朝。诺曼族也属于日尔曼民族，故诺曼王朝在英国原有的日尔曼法的延伸线发展了英国法。威廉征服的当时，盎格鲁萨克森各部族已在英国建立了七个王国，各个王国分别实施各自的部族法。另外，各地不同的习惯法也起着一定的支配使用。作为征服后的施政方针威廉一方面明确表示尊重从来的习惯法，但另一方面又创立了中央集权的司法制度以谋求法的统一。具体而言，设立了旨在对抗各地方原有领主法院的中央法院，并创设了地方巡回法院制度。通过这种制度，使国王法能对地方的习惯法进行选择，进而逐渐统一了英国法。至12世纪中叶到13世纪中期生成了所谓的普通法的判例法，于是就形成了真正意义上的英国法。概而言之，所谓的英国法无非是日尔曼法的一种。日尔曼法就这样传播至英国并扎下了根。12世纪到15世纪意大利的注释法学派、后期注释法学派使罗马法得以复活，这在大陆产生了重大的影响，尤其以德意志全盘继受了罗马法为甚。而在英国，虽然也受罗马法的影响但是并没有发生继受。在英国，诺曼王朝因谋求中央集权而生成自己的统一法普通法，所以没有必要去另寻它途。尽管如此，还是有必要就罗马法对英国法产生的影响作一番概观。（1） 现在被称为英国的地域在古代是凯尔特族的布里顿人居住地。公元43年到410年将近三个半世纪成了罗马统治的区域。但是，在那个时代时里，罗马人并没有向英国传播罗马文化。 （2） 其后随着国力的衰弱，罗马帝国对英国的影响也就更小。自5世纪盎格鲁萨克森族入侵英国以来，日尔曼法逐渐在英国扎下了根，诺曼征服后，历代诺曼王朝的国王都尊重原有的法（日尔曼法）并以普通法的形式逐渐形成和发展起来。虽说如此，在威廉一世时代仍能见到罗马法的影响。一位名叫拉弗朗克（lanfnanc）的神学者同时也是一位精通罗马法的意大利人来到英国，向英国介绍罗马法。他后来成为坎特伯雷（Canterbuny）的大僧正（最高位僧侣译者注）期间受到国王的重用，并对其治世产生了重大的影响。此外他的弟子也相继来英，在英国传播罗马法，相传还在12世纪的牛津大学教授罗马法讲义。12世纪末，格朗维尔（Glanville）为实务家们写了一本有名的著作英国法律及习惯法论这也是本受罗马法影响的著作。1256年著名的布兰克顿（Bnacton）用拉丁语写成关于英国法律及其习惯，书中引用了不少罗马法法理，故也是本颇受罗马法影响的书。 （3） 14、15世纪是英国法不受外来影响，独立生成与发展的年代。但是，进入16世纪后又受到了罗马法的影响。这时，英国处于从封建国家向现代化国家的转换期，期间发生了一些从来的普通法不能应付的新型案件。对于这种情况罗马法却提供了解决新问题的钥匙。另外与当时发达的大陆交往也需要大陆法的知识。总之，上述理由决定了英国法必然要受罗马法的影响。 在这一时代，来自罗马法的影响是非常强烈的。若用梅特兰德（Maitland，18501906）的话来形容，当时就是“普通法的危机年代(crisis of the common law)”。但是，这也仅仅导致法的某一部分继受罗马法，而并没有发生德意志那种全盘继受的情况。英国法的主流仍然是普通法，尽管当时同受英王领导的苏格兰国家和大陆各国一样也全盘继受了罗马法。 （4） 进入18世纪后英国法又受到了罗马法的影响。早在库克（coke）时代（1552-1634）就存在着英国的商习惯法引用罗马法体系的事实，到了曼斯菲尔德时代（1705-1793）这种商习惯法作为普通法的一部分得到了承认。不仅如此，商习惯法还构建了近代的判例债权。这样普通法尤其是其中合同法的商法化，就间接地就被罗马法化了。伴随着日尔曼民族一同进入英国，并在英国培育出普通法的日尔曼法和此前的日尔曼法也是不同的，因为该法是融入英国的几个特色发展起来的，这种法和其后在美国发展起来的美国法一起创立出现在所谓的“英美法”法系。其中到底融入了几个要素呢？这就是下文要论述的其中两个重要内容判例法主义和陪审制。 （） 判例法主义日尔曼社会不存在成文法，但是自古而来的正义和和平秩序作为最高的规范仍支配着社会，所谓的裁判也就是去发现案件之中应有的法。关于日尔曼法及裁判的这种思维方式也随着民族大迁移中盎格鲁萨克森族入侵而进入英国。通过各地的裁判，使各地、各部族法（习惯法）逐渐明朗化了。诺曼征服后，威廉一世及其后继者们通过国王法院的裁判逐渐统一了习惯法。这种统一后的习惯法是王国的一般习惯法，也就是所谓的普通法（Common law）。古代日尔曼社会中，祖先传下来的习惯法是支配社会的最高法规，而产生了普通法后，这一普通法就成为英国社会的最高规范。普通法是在积累法院判例的基础上而形成的，于是以判例为法律渊源的思维方式在此就产生了。这种判例法主义的思维方式当然是与判例集的整理紧密相关的。开始制作笔写本的判例集始于13世纪末的爱德华一世纪时代，这一时候也开始出现判决文书引用判例集的做法。16世纪中期，伴随着印刷术的发明开始出现发行印刷判例集的活动，判决文书引用判例集也成为一种习惯做法。当同类案件存在几个同一内容的判例时，就应当遵循判例的做法也成为固定的思维方式判例是展示就案件而言法为何物的东西，故而法存在于判决之中。但是对于何为法这一问题而言，与成文法不同的是，非成文法必须从判决文中去阅读，而且存在着因阅读人的不同导致对法主观评价差异的问题。因此，与德意志法不同，在判例法主义下的裁判不是一个首先从规范出发并对案件进行法的适用的思考过程，而是首先在以往的判例中寻找出与争议案件的事实关系相同或相类似的案例，然后在先例中找出已存法律的过程。总之，这儿是一种以事实为思考出发点的模式。 以事实为出发点来考虑诉讼的思维方式不消说是日尔曼诉讼的基本特征。而且这一特征是与英美法的另一个本质特征，即在陪审制下要求陪审员做出的是事实问题而不是法律问题这一点相呼应的，因此在英美法中长期得到了保持。 （） 陪审制 进入13世纪英国开始实行陪审制审判，这对其后英美法的发展起了重大作用，并形成了英美法的一个特色。关于陪审制的起源，见解上还存在着分歧。根据目前支配性的见解，其起源可追溯到法兰克时代的审问程序。在法兰克王国法院，当案件出现疑难时，法院就传唤当地有这方面知识的居民，法官在让其做出“真实陈述”宣誓后就开始发问，最后法院以取得的供述来对案件做出决定。这种发问被称为“inqusitio”，其后就代表了这种程序整体的意思。这种程序传到了诺曼底，后来又随着诺曼公爵征服进入了英国，并逐渐发展成为今日的陪审制。在日尔曼，裁判过程由从案件中发现法的判决发现人和宣告判决的法官共同操作。这两种人员的关系稍加变形，就形成陪审员和法官的二元裁判制度。这种裁判制度进入英国并扎下了根。在英国，陪审首先用于判断重大刑事案件嫌疑人的裁判是否适当，也就是说是从大陪审出发的。13世纪中叶开始，陪审开始适用于审理普遍刑事案件而且也开始在民事案件中加以适用。这种陪审制的审判仅在国王法院使用，与此前的日尔曼法流的审判方式相比较，其先进性和合理性也日益为人们所认识。为此国民从领主法院的日尔曼法流审判中出来寻求陪审制的审判，这样几乎所有的诉讼都向国王法院提起。到了十四世纪，所有国王法院以外的法院都消失了，于是陪审制审判逐渐成为英国审判程序的脊骨。在陪审制审判中，以没有法律专门知识的人为陪审员，并让其判断案件的事实关系，所以陪审的对象是不经过法律评价的已发案件的本身。从事实出发来考虑的日尔曼型诉讼的特征在此得以淋漓尽致地体现出来。 英国、美国的民事诉讼程序中长期实行陪审制，而作为陪审员的市民却牺牲了很多自己的时间，这越来越和现代社会的发展形势不相适应。为此，在英国、美国对适用陪审的案件之范围逐步地加以限制，虽说如此，陪审制毕竟是构成英美法系民事诉讼制度背脊骨的制度，并造就了与此相连的几个英美民事诉讼法特有的制度。具体如下： （） 当事人主义 法律门外汉的陪审员很容易受法律专家法官一言一动的影响。如果法官积极地介入诉讼进行发言，那么就无法期待陪审团能作出公正的判断。于是作为一种尝试，逐渐地形成一种把诉讼主导权赋于当事人，法官采取在其背后进行控制的消极态度的诉讼习惯。至于询问证人中采取交叉询问制也是由于这个原因。英美法中实行彻底的当事人主义的原因可以说由来于陪审制。 （） 持续审理 陪审审判中，通常由12名陪审员来认定事实，所以不适合大陆流中采用期日和期日之间分开的审理方式。在答辩阶段给当事人充分的时间以做准备，等准备成熟之后就进入陪审员前的正式审理阶段，而一旦进入这一阶段，审理必须持续地进行到案件解决为止。这也正是英美诉讼程序法强调持续审理主义的缘故。 （） 证据法则 英美诉讼程序法中证据法占有重要的地位并具有相当详细的法则。这是因为认定事实的陪审员是法律门外汉，为了不让其发生认定错误，通过法则规定了有关证据能力、证据价值的判断。而在大陆法下，法官都是法律专家，所以没必要制定这样的法则，故不存在与英美法相媲美的证据法则。 （） 上诉限制法院的裁判，在答辩阶段就已花费大量时间、做了充分的准备，在正式审理阶段十二名陪审员（此外，还有预备的陪审员）又牺牲了相当的时间，故反复地进行这样复杂的程序就显得不妥当了，所以，和大陆法相比，上诉方面限制也是较多的。日尔曼法进入英国后，令状体制（writ system）和衡平法（equity）对于英国特有的诉讼制度的形成起了重要的作用。下面来具体地谈一下。欲在国王法院起诉的人为了让被告出庭，就必须获得以国王名义制成的大法官令状。这种令状的形式或诉讼方式即传唤被告的方式、审理的方式、判决的形式等必须根据请求类别预先规定好，人们欲起诉时，必须要获得适合该请求的令状=诉讼方式才能接受裁判，否则就不能得到国王法院的救济。在这一点上可以看出其与罗马法初期的诉制下，没有诉就不许起诉这一点有相似之处。国王法院的裁判权在初期并不是十分完备，令状=诉讼方式的种类也很少，所以多不能得到国王法院的救济，为此，大法官要发放新型令状以让更多人得到国王法院的救济。但是进入14世纪后，随着普通法逐步固定化法院变得保守起来，大法官即使发放了新型令状，法院仍以违反先例为由而不接受新型令状。为此，对于伴随着社会发展而产生的新型案件，人们往往向国王或大法官提出请求以获得救济。15世纪后半期产生了和原有国王法院不同体系的大法官法院。大法官开始根据案情的具体情况来做出妥善的解决，并对其作出裁判。当大法官的这种裁判不断积累后，形成了与普通法不同的新的规范体系即衡平法（equity），故这种法院被称为衡平法法院。这样，英国就形成了由普通法法院和衡平法法院两个体系法院对民事案件进行裁判的制度，并持续了相当长的时间。但是，在这种体制下，解决一个民事案件必须经过两个法院的裁判，这就显得颇为不便。进入19世纪后统一两种法院的动向开始活跃起来，1873年及1875年的最高司法院法统一了两种法院。另外，普通法院中实行的诉讼方式制度也被废止。但是，与诉讼方式具有表里关系的令状制度，以通用于所有诉讼的统一性传唤令状的形式继续而存在。进入英国的日尔曼法经过上述发展形成独特的英国法，而英国法又被移植到美国。发现美洲大陆是发生在17世纪的事。构成美国之基础的十数个殖民地都是由英国人建立起来的，故美国继受英国法也就顺理成章。在此英国法得到进一步发展，以至形成了独特的美国法。美国是个幅员辽阔的联邦国家，除联邦法外还有很多的州法，故很难对美国民事诉讼法作一描述。1848年，纽约州制定了对纽约州法院的诉讼程序进行成文化的菲尔德法典（Field Code）。该法典除对传统的普通法和衡平法的诉讼程序进行整理和统一外，还对从来的诉讼程序做了很多合理性的规定。此后，其它很多州都以此法典为模型制定了讼法典。其后制定的联邦民事诉讼规则也是受此法典影响下的产物。美国法把英国法的发展向前推进了一步并形成了自己独特的法体系。然而，美国法和英国法在本质上是相同的，故把英国法和美国法统称为英美法（Anglo -Amenican Law）。而且一般都认为两者同属于一个法系。日尔曼法经过以上变迁发展成现代的英美法。这一变迁经过了十几个世纪的漫长岁月。若要从中找出一条贯穿于从古代日尔曼法到现代英美法基本线，那就是没有成文法以及从事实出发来考虑诉讼的思维方式。三 、罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼概说罗马的民事诉讼和日尔曼民事诉讼在诉讼及裁判上有着截然不同的思维方式。这儿暂且把两者叫做罗型民事诉讼和日尔曼型民事诉讼。罗马自十二铜表法以来就有了成文法。具体的案件只有符合法律规定的诉时（事实和规范结合）当事人才能获得裁判的救济。在这种诉讼制度下，发生什么案件时，首先察看法律上是否存在与之相符的诉即从规范出发来考察诉讼。一方面与罗马法一样，日尔曼法中也存在着事实和规范结合的情况。但是，另一方面日尔曼社会中不存在象罗马法的那种成文法。法是从事实中被发现的。而裁判正是从案件中发现法的程序，因此，这儿的诉讼首先是从事实出发来考虑的。直截了当地说，罗马、日尔曼民事诉讼间本质的差别就是前者是从规范出发从选择规范当事人的意思出发，而后者是从事实出发。在作为其背景的罗马法整体被德意志所继受后，规范出发型的罗马民事诉讼在与本地原有日尔曼法的对立中融合，发展成德意志民事诉讼法的主流。另一方面，在民族大迁移之际进入英国的事实出发型日尔曼法在罗马法的影响下独自发展，以至形成了与大陆法相对的英美法。若对这种状况进行宏观性地考察，那么德意志民事诉讼法（以及日本民事诉讼法）属于罗马法系，故其主流观念是从规范出发的诉讼观；而英美民事诉讼法属于日尔曼法系，其受支配于从事实出发的诉讼观。当然，罗马法系的诉讼法在其后的发展中受了日尔曼法的影响，而日尔曼法系的诉讼法也受了罗马法的影响，且有互相接近融合的倾向。但是，其本质性差别的鸿沟很难在一朝一夕加以逾越。比较这种本质性的差异对于正确理解各自诉讼制度中一个个具体的问题具有极其重要的意义。下面就两个诉讼法系中的诉讼制度目的，诉讼标的、诉讼当事人，既判力问题进行比较，以明确其本质性的差异，并正确地加以把握。德意志民事诉讼法及以此为蓝本的日本民事诉讼法都是在罗马法基础上形成的。但是在古代的德意志实行的却是日尔曼法，故日尔曼法的思维方式仍根深蒂固地起着支配作用。为此，在民事诉讼本质的基本问题上，罗马法理和日尔曼法理互相交错形成学说上的对立。另一方面，在我国(指日本译者注)民事诉讼法下应当如何构建民事诉讼的理论，笔者在此想谈谈对此方向性的见解。 （一） 诉讼制度的目的 （1） 罗马法系民事诉讼法中的诉讼制度目的 在罗马法的诉制下，只有发生的案件与某个诉相符合时，当事人才能开始诉讼程序，并请求实现该诉定的法律效果（有诉才有救济）。 在初期的法律诉讼程序时代，十二铜表法及后来制定的若干市民法规定了诉。这些法律是当时罗马市民法的社会规范中能以国家权力保障实施的部分规范。故既具社会规范又有裁判规范的性质。当符合法律规定的案件发生时，法首先起社会规范的功能，于是就产生了诉（请求权+诉权）。原告主张该诉的存在而提起诉讼。首先，在法庭程序中审查基于该诉可否形成审判程序（法在这里就起了裁判规范的功能），即在诉讼之前就存在着权利（诉），所以当事人在诉讼中去实现权利。在这种诉讼制度下，其制度的目的当然在于保护当事人的权利。 以上这种思维方式随着诉制一起进入了德意志，以至于后来占据了德意志民事诉讼法学的主流。温泽肖德（Windscheid 1817-1892) 对于诉分解后的请求权和诉权的关系问题，认为首先基于实体法的规定产生请求权，而这种请求权无法实现时就产生对国家的诉权。即首先有当事人的权利，诉讼制度是保护权利的一种工具。这种见解成了一般性的观点，直到后来纳粹取得政权为止，即法律秩序维持说成为通说之前，一直是作为唯一的学说统治着德意志民事诉讼法学界。 （2） 日尔曼法系民事诉讼中的诉讼制度目的 罗马较早就有了成文法，并以成文法规定的诉（权利）为出发点来考虑诉讼。而日尔曼社会却没有与之相比的成文法。然而在代代相传的民族法信念中形成的习惯法却起着支配作用。故这种法是从案件中被发现的法。日尔曼人生活在欧洲的边境，在与严酷的自然环境和外敌的斗争中过着以“sippe”为单位的集体生活。所以，人们最渴望的事莫过于集体成员互相信任，并能过上和平的生活。“Sippe”在古语中就是“和平”或“友好”的意思。如果发生了侵害sippe 和平的事件，人们为了要求恢复和平而向法院起诉，另外破坏和平的人作为失去和平者将被逐出集体。 这种状况下诉讼制度的目的当然在于维持社会的和平，或从其他角度来说，可以说成是解决纠纷。 这种“维持社会的和平”的想法在日尔曼社会中极具重要意义，即使德意志在继受了罗马法之后仍根深蒂固地残留着。纳粹取得政权后，极力鼓吹的“国家法律秩序维持说”也可以说是属于这一系统的。日尔曼法以上的这种思维随着民族大迁移进入了英国，并可以看到被对英国法发展史起重要作用的和平制度（peace）所继承。和平有各种各样的和平（例如：教会的和平，住宅的和平等等）。这儿的和平通过制裁性规定得以维持。后来，又被“国王的和平”（Kings peace）所吸收，国王领土内的一般性和平通过对侵害和平者的裁判制裁得以维持。总之，国王法院的裁判是为了维持国王的和平。 以上的这种观点成为英国法其后发展中的一个基本思想。现代英美民事诉讼法学中经常出现诉讼制度目的为解决纠纷的见解，这其实可以说是日尔曼思想在现代的一种展开。 （3） 日本民事诉讼法下的诉讼制度目的论日本民事诉讼法下的诉讼制度目的论到第二次世界大战之前，一直都是跟随德意志学说而发展起来的，因此有必要先概览德意志学说的变迁。在德意志民事诉讼法学界的初期，认为诉权是私法上请求权的影子而提倡私法性的诉权说。于是，认为民事诉讼制度的目的是保护当事人的权利。这种观点为其后的权利保护请求权说所继承，在德意志长期占据着统治地位。后来纳粹夺取了政权，以此为界，国家法律秩序维持说代替了权利保护请求权说成为通说。 在日尔曼法下，当社会和平遭到破坏时，人们为此