如何规范项目管理的法律探讨.doc

如何规范项目管理的法律探讨从近年情况看，我公司虽取得了较大发展，但其发展过程同时伴随着一些不容忽视的问题，而这些问题也不断制约着我公司的进一步发展壮大。尤其是我公司中的项目经理管理问题，还存在着许多漏洞与不足，给公司全面提升综合竞争力带来了较大的负面影响。我就当前建筑企业中普遍存在的项目经理管理问题，在法律层面上进行粗浅的探讨，与大家共同商榷。一、当前建筑企业在项目经理管理中存在的主要问题为能较为全面地掌握当前建筑企业在项目经理管理方面存在的问题，我开展了多种形式的专项调查活动。通过对所反映出来问题的汇总分析，发现当前建筑企业在项目经理管理方面存在以下不容忽视的问题：（一）制度不够规范。具体表现在：1、材料采购制度不健全。材料运到工地后，送货单或材料款欠条由材料员以外的其他人员签字，也未加盖工程项目部公章，导致材料实际签收人员不固定且授权不明，不能真实反映材料的去向（即有无事实上进料）。2、印章管理制度不规范。有些公司项目部章多而乱，如有项目部章、项目部技术专用章、项目部资料专用章、项目部工程鉴证专用章等好几枚，这些章也由项目部不同部门保管。由于管理混乱，这些章都能被用来对外签订合同或赊欠材料款。3、项目部用人机制不科学。项目经理在工程建设过程中大量使用自己招聘的人，造成管理上失控，个别人员趁机中饱私囊，损害公司利益。（二）管理不够严格。具体表现在：1、由于公司对项目部实行的是松散型管理，项目经理权力过大，使项目经理在公章使用、材料采购等方面有机可乘，达到其转嫁债务之目的；2、财务管理不到位，一些项目经理以项目部的名义向外举债（借款），但该款是否用于工地情况往往不是很明晰；3、一些挂靠的项目经理，尤其是一些多头挂靠的项目经理，其经手的材料欠款数量众多，且该材料用于何工地不确定，使公司吃了哑巴亏；4、项目经理违反合同约定，与发包方串通，将工程款直接划至项目部，逃避建筑企业监管。之后，建筑企业并没有追究项目经理的的责任，更令其今后明知故犯，胆大妄为。 （三）风险意识不强。有些建筑企业乐于接受挂靠的项目经理，一方面是为了赚取微薄的管理费（不需要在工程建设上投入人力、物力就能赚到钱），另一方面更是为了增加公司的年产值，提高公司的业绩与形象。但建筑企业大都看重工程项目，对项目经理的个人素质及信用缺乏深入审查，没有充分意识到项目经理的挂靠行为对公司所产生的风险，导致事与愿违，吞下了赔钱的苦果。此外，公司或项目部在支付货款时，基于良好的个人关系有时直接与供货方业务员（个别的甚至是中间人）进行现金交割或划款入帐，而没有认真深究该收款人有无收款代理权（合法、有效的收款权利），在供货方不认可收款人行为合法性的前提下，会酿成建筑企业承担支付双笔货款的不利法律结果。二、上述问题存在的成因分析仔细分析出现上述问题的原因，主要有以下三个方面：1、项目经理队伍良莠不齐。除部分大公司的项目经理以外，建筑企业早期起步的项目经理大都从农民群体中脱胎而来，在改革开放的大潮中，凭着自己的勤劳、胆魄和永不服输的精神，闯出了一番喜人天地，成为时代弄潮儿。如今，这些项目经理基本上都成了建筑企业的股东，当上了老板，但他们因受乡土观念和建立家族企业等旧思路的影响，在建筑企业发展过程中大都启用了本土人员（如亲戚、朋友、同学等），以师傅带徒弟的方式来培养项目经理队伍。由于这些人员专业理论底子薄、综合素质相对较差，再加上“关系网”的消极作用，一部分不学无术的人走上了借项目经理之名捞钱的歪路（俗称“掏江湖”），既阻碍了公司的快速发展，损害了公司利益，又带坏了项目经理队伍，滋生了更多的“工程蛀虫”。因而，没有及时培养和吸收高素质人才充实到项目经理队伍中来，是造成当前项目经理队伍良莠不齐的重要原因，使建筑企业在项目经理管理上面临诸多困境。2、建筑企业对项目经理监督的环节与手段缺失。据了解，目前建筑企业对项目经理监督不到位的现象较为普遍，公司对工程项目部的日常工作掌握不全面，在项目经理监督层面上存在着诸多不科学、不合理因素。在监督环节不全、监督措施不严的情况下，采购成了项目经理的“印钞机”，印章成了项目经理的“保护伞”，挂靠成了项目经理的“避难所”，最终建筑企业成了为其“买单”的“冤大头”，蒙受了巨大的经济损失。3、内部承包合同有失规范。不管是公司自己的项目经理还是挂靠的项目经理，都与建筑企业订立有内部承包合同。综观近几年建筑企业内部承包合同格式多样，且绝大部分合同不规范，制约性、责任性等重点条款或遗漏或不明确，有些合同条款的合法性也有待商榷，给项目经理留下了许多“金蝉脱壳”的机会。应该说这是建筑公司由于自身失误所埋下的祸根。据了解，我南通现有一级以上资质的建筑公司基本上设有法务部，负责处理公司的法律事务，但总体上来讲其作用发挥得不明显。对涉建筑行业法律知识相对缺乏，固然是当前大部建筑企业存在的通病，但为何在业务活动中占首要地位的合同的规范性和合法性没有引起法务部乃至公司高层的足够重视，并在几年来的官司中一直没有总结经验教训，反而一犯再犯，值得令人深思。三、对所反映出来问题的法律解读在项目经理管理环节上出问题，给建筑企业带来的最大负面效应是（经济）纠纷增多，信誉下降。而纠纷的解决往往要借助于司法的力量。只有从法律或司法角度深入认识与项目经理有关的几个问题，充分理解问题的危害性，才能使管理工作更具严密性、针对性、效益性。 1、公司工程项目部的法律地位问题 在众多的建筑公司中，项目经理挂靠现象司空见惯，尤其是在以土建为主的公司中最为常见。目前，工程项目挂靠行为明显存在着“责权倒挂”现象，即接受项目经理挂靠的建筑公司，享有的一般只是1.53.5%（如果含税在内为78%，最高的也在10%左右）的经济利益（收取管理费），要承担的却是100%的经济责任（付款责任），显现出高风险、低效益等不良症状。若公司过多地接受挂靠项目经理，就象在身边埋下了定时炸弹，严重的话甚至会把公司葬送掉。如南通好多建筑企业，就因对项目经理管理不善，导致债务缠身、官司不断，现已基本处于歇业状态。 当然，不管是公司自己的项目还是挂靠的项目，成立的工程项目部对外都是以“公司项目部”的名义开展业务，应属于公司的内部机构，不具备独立的法人资格，不能对外承担民事责任，也即两者的法律地位是一样的，一切民事责任最终应由公司承担。以此类推，不管是公司自己的项目经理还是挂靠的项目经理，也归类为公司的职员，其所从事的与工程建设业务有关的工作就顺理成章地成为了代表公司的职务行为，一旦发生经济纠纷，公司就难逃其责。 目前，一部分建筑企业的工程项目部印章名目繁多，如项目部章、项目部技术专用章、项目部资料专用章、项目部工程鉴证专用章等。单从印章的字面名称去理解，除了项目部章以外，其他各种印章都是内部管理用章，有其特定的用途（即专章专用），如果突破了印章本身的功能，对外似乎就失去了相应的证明效力。司法实践中发现，上述印章往往被用来代表项目部进行业务结算。在权利人看来，有理由相信这些印章是代表公司的，是公司对结算结果的确认和相关权利义务所作出的承诺，理应承担民事责任。当前的审判实践也支持这一观点。除非对外合同明确约定不能使用除项目部章以外的其他公章的，而项目部公章只能由公司保管，公司才能免责。 2、项目经理行为的法律性质问题项目经理是负责工程项目部全面工作的“一把手”，其在职责范围内有权决定并处理项目部的相关事宜。依上所述，正因为以“项目经理”为首的工程项目部代表公司开展业务活动，其民事责任由公司承担，故明确界定项目经理的权责，严格监管项目经理的行为，有效预防项目经理对公司利益的侵害，是项目经理管理工作中的重中之重。从法律层面上分析，项目经理的行为及法律后果有以下几种：（1）职权行为。是指项目经理在公司授权范围内实施的行为。该行为是代表公司所为的职务行为，直接对公司产生法律意义上的民事权利与责任。（2）委托行为。是指项目经理根据工作需要，在公司授权范围内再行委托他人以公司名义实施的行为。该行为明显是受托人依照委托人（项目经理）的指令进行的，代表了委托人的真实意思表示，其行为后果也应由公司承受。（3）越权行为。是指项目经理超越权限所为的行为，其前提是以公司的授权为基础，行为的对象（绝大多数是借款或材料）与工程项目部的业务有关联。一般情况下，越权行为是无效的，没有法律约束力。但有证据证明该借款或材料确实已用于项目部的工程建设，按照合同法上的合同相对性原则和民法上的公平原则，公司还得要承担还（付）款义务。如陈某某诉某建设公司借款纠纷案，内部承包合同约定项目经理不得以项目部的名义对外借款，而项目经理向陈某某借得100多万元采购了建筑材料并实际用于工地，最终两级法院均判决该公司承担付款的民事责任。（4）无权行为。是指项目经理在没有公司授权的情况下所为的、与工程项目部业务无关的行为。该行为纯粹是项目经理的个人行为，公司不需要承担责任。在分析项目经理行为的法律后果时，不得不提及公司的“事后追认”问题。公司对项目经理或工程项目部其他人员的越权行为和无权行为的事后追认，其表现形式是多种多样的，有口头追认、书面追认、行为追认（比如以公司帐户形式付款等）等等。公司的事后追认行为虽有主动追认与被动追认之分，但如果公司没有证据足以推翻权利人的主张，法律就得确认事后追认行为的合法性。事后追认行为所产生的法律效力问题往往不被建筑公司所重视，有些事后追认行为是公司在不自觉或无意识的情况下发生的，结果是恰恰成了相对人主张权利的有力证据。 3、工程项目部其他人员行为的法律效力问题 这里所说的工程项目部其他人员，是指除了项目经理以外的工程项目部其他工作人员，包括技术员、施工员、材料员、质量员、安全员、保管员等公司指派授权的特定人员，以及工作性质不固定、职责不明确的其他辅助工作人员。一般来说，建筑企业与发包方签订工程建设承包合同时，已在报送有关建设部门备案的合同文本中确定了技术员、施工员、材料员、质量员、安全员、保管员等特定人员，然后以此为基础组建工程项目部进场施工。上述特定人员身份固定、职责明确，对其行为性质的司法认定也比较容易。但基于建筑行业实情，项目部的大量工作人员（打工者）一般均是由项目经理或班组长自行招募，其中与项目经理有血缘、姻亲、同学、朋友等关系的人员不在少数，而以四海为家、流动性极大的外地务工人员更是动辄成百上千。由于这些人员具有素质低、关系复杂、流动性大等特点，公司今后要对项目经理进行责任追究，在取证上的难度可想而知。 这些打工者有不同的个人利益追求，又与项目经理有很大程度上的人身依附关系（如外地务工人员担心被炒鱿鱼等），很容易成为项目经理谋取私利的“棋子”。从司法实践看，当前立法精神与执法理念都倾向于保护弱者（权利人），只要权利人有证据证明有关单证上的签字人是项目部的工作人员，不管该人员的身份与岗位如何，根据我国合同法第四十九条的规定（行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效），均应视作职务行为，由公司来承担责任。我国民法通则第四十三条对此也有类似的规定（企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任）。即使有项目经理串通他人恶意侵占（在原有基础上虚增成本）、监守自盗（货物先进后出）、无货挂帐（根本无买卖事实存在）等情况存在，由于调查取证上的重重障碍，法院对项目经理以合法手段掩盖非法目的事实也难以查清，公司还是难脱干系。退而言之，虽然公司在承担责任后能行使追偿权，并举证到位，但是也往往因项目经理履行能力弱，损失仍然无法弥补。四、规范项目经理管理的对策正因为项目经理的行为能对建筑企业产生直接的法律后果，会给公司带来一定的经济损失，故切实落实有效措施和手段，规范项目经理的行为，是规避公司经营风险的一个良策。主要可以从以下几方面去规范： （一）行政管理手段 制度化、规范化的行政管理，是规范项目经理行为、严格项目经理责任的最基础手段。制定的行政管理措施，要侧重于对项目经理的震慑与引导作用，起到令行禁止的效果。1、适用经济罚则。制定相对合理的行业性或公司内部经济处罚标准，对初（偶）犯的项目经理进行相应的经济处罚，以作警示。对公司内部的项目经理，可以采用扣发工资、奖金的方法；对挂靠的项目经理，可以采用押金、提供财产担保的方法进行。 2、建立信用档案。建筑企业尽快建立项目经理信用档案，明确项目经理信用等级，实行一人一档、一年一评，随时掌控项目经理的信用度，保证信息的持续性、完整性和比对性（参考性）。信用等级可分为优、良、较差、差四等，根据项目经理的信用（诚信）程度、业绩表现等情况进行综合评定，以同行联评的方式、少数服从多数的原则进行。 3、实行行业通报。根据项目经理的信用等级，视情定期进行不同形式的行业通报。对阶段性表现不佳的项目经理，可以会议交流的形式进行口头信息披露；对连续二次以上信用等级被评为“差”者，可以载入黑名单，在建筑企业行业内部进行书面通报，并建议公司对其不得招录，切实提高项目经理行业准入门槛。 4、剥夺施工资格。对被载入黑名单的项目经理，在随后一年的信用等级评定中仍被评定为“差”者，可归类为“屡教不改”者，应在区域范围内限制乃至剥夺其施工资格，时间可以是定期（一定时间段内）的，也可以是终身的，使他们在建筑界无立身之地，以儆效尤。这里所指的“资格”，仅为项目经理在特定区域范围内（如一个县市的建筑行业同盟等）的工程施工资格，而不是指项目经理所取得的法定资格，因为该资格非依法定事由和程序，任何单位和组织都无权取消（或剥夺）。 （二）合同规范手段 规范的合同，完整的条款，明确的权责，是建筑企业规避经营风险、行使事后追偿权的有效手段。首先，建筑企业要设计规范统一的承包合同格式文本，这包括对外的建筑工程承包合同文本和对内的内部责任书文本。合同文本应就项目部人员安排、职责划分、监管形式、资金流转方式、违约责任分配等重点内容进行科学设置。其次，合同内容的变更应签订补充合同。在合同履行过程中，由于发包方调整设计方案、增加工程项目、更换建筑用材等原因，使工程总量发生变化。目前，这种情况以施工联系单进行操作较为常见，但施工联系单的内容往往比较简单，权利义务也不十分明确，无形增加了纠纷发生的几率。有的甚至只是口头上的君子协定（大都出现在工程量小的项目中），到最后结算时双方都无证无据，说不清楚。因而，公司（承包方）应就更改的内容签订补充合同，对工期、验收、工程款拨付等事项另作约定。再次，尝试合作经营。对挂靠的工程项目，公司可以不收取管理费，而是与挂靠的项目经理签订合作经营合同，公司与项目经理对工程项目实行按份投资，共同管理，利益分享，责任分担。这样，挂靠的项目经理基于既有利益分配又有公司支持的现实，一般不会再去动歪脑筋。也可以成立分公司，将优秀的项目经理吸纳到公司来，提升公司的整体实力。第四，公司对工程款要实行严格控制。要在合同中明确约定发包方工程款必须汇到公司指定帐户，再由公司划拨到工程项目部，使项目部在公司的监督下合理使用工程款。应该明确规定直接汇到工程项目部的行为是违约行为，由发包方承担不利的法律后果。有的公司明知发包方直接将工程汇入项目部或事后知道工程款未通过公司指定帐户而流入项目经理手中，却未能理直气壮地予以阻止或纠正。公司在支付材料款时，也要通过银行汇入对方指定帐户或有代理权的收款人，切忌现金交割，避免支付不当造成损失。第五，工程验收要及时。工程验收问题在建筑工程承包合同中均有约定，应该说是明确的。但这里所说的主要是工程竣工后发包方没有及时组织验收问题。验收工作滞后，对公司有三方面的不利影响：工程款不能及时结算到位，提高了公司成本（利息损失等）；质量保证期（合同保修期）相应延长，加重了公司责任；工程质量上的瑕疵等一些不可预见的因素，早验收可能不会发现，本来只是个维修问题，结果却成了发包方以返工等找茬扣款的理由，进而妨碍整个工程的顺利验收。因此，在验收问题上公司应认真准备好资料，主动催促发包方及早组织验收，消极等待只会给公司带来经济损失。第六，公司的法务部要承担起签订合同和审查合同的重任。尤其是对挂靠项目经理所签订的合同，公司更要严格审查，不让项目经理有可乘之机。 （三）全程监督手段 实行全程跟踪监督，是规范项目经理管理的有效手段，犹如给项目经理在资金运转、材料采购、工程质量等环节上安装了“电子眼”，让其无处遁形。一是委派专员监管。公司应委派专门人员到工程项目部，对项目部的重大决策和重点业务（如资金运转、材料采购等）实行专人实时监管，对项目经理的行为进行必要的监控。对项目部的重大决策，必须有专员参与共同商议决定才能付诸执行。对项目部资金的流转，专员要经常顾问核查，及时掌握资金用途和去向。对材料采购可以采用项目经理或材料员与专员联签的做法，防止材料采购中有名无实的情况发生。也可以实行授权委托通知制度，将告知材料采购授权人的通知书送达给材料供应商，通知书中明确材料采购中的签单权和货款结算权均由指定授权人行使，其他人签单或结算均无效，并要求供应商签收通知回执，这样能有效杜绝材料采购上的漏洞。二是组织定期检查。除专员监管外，公司还可以组织相关人员，对项目部进行定期检查（包括普查和专项检查），以便及时发现问题。三是挂靠工程项目专门监督，建筑材料由公司指定的贸易公司统一采购。相当一部分挂靠项目经理承接有多个工程项目，且分别挂靠在不同的建筑公司（本文称为“多头挂靠”）。几年来有多起案件表明，多头挂靠的项目经理有故意将一个工地采购的材料移用到其他工地的嫌疑。尤其是多头挂靠项目经理的几个工地在同时或前后开工建设的，时间界限十分模糊，建筑材料究竟用于何处很难判断，连司法鉴定手段也无法查清。还有，挂靠的工程项目是项目经理自己联系来的，公司只不过是名义上的承包方和挂靠项目经济责任的承担者，原本对发包方的情况了解不多，发包方工程款支付能力如何对公司的利益影响较大。因而，对多头挂靠项目经理的监督问题必须引起公司的高度重视，公司在接受挂靠前，应详细调查项目经理的底细和挂靠工程发包方的支付能力。在项目经理工作启动前，企业法定代表人应与项目经理协商订立项目管理目标责任书，对项目的各项目标、企业与项目经理之间的责任、权利和利益分配、项目所需人、材、机等资源供应方式、项目经理应承担的风险和项目经理奖惩的依据、标准及办法进行明确约定，并签订抵押协议（抵押可以分成三种形式：现金抵押，按工程总造价的 5%10%交纳现金；房产抵押，将项目经理本人的房产证交给公司并签订房产抵押协议书，去房产部门办理房产抵押手续；机动车辆的抵押，凭机动车辆的抵押协议书到车管部门办理抵押手续），以使项目经理的责、权、利相互统一。 （四）刑罚威慑手段在建筑公司的发展成长过程中，多少经历过项目经理以虚增成本、制造假合同（欠条）等形式来侵吞公司财产的事件，有些项目经理视工程款为私有财产，大肆滥用、挥霍。对此，公司出于各种因素的考虑，要么睁一眼闭一眼，放过一马，要么从轻发落，进行内部处理，真正重视到追究其刑事责任的寥寥无几。其结果只能是姑息养奸，反而促使素质差的项目经理胆更大、心更黑、手更长，到头来遭受损失的还是公司。因此，公司应提高自我防范意识，充分认识打击犯罪活动对净化项目经理队伍、整治建筑行业环境的重要意义，一旦发现项目经理有侵占公司财产的犯罪行为，应马上报案，由公安机关立案侦查，使其及时得到法律的惩罚。（五）公司追偿手段 向项目经理进行经济追偿是公司进行自我保护的一项事后补救措施。前文对此已有所提及，但公司要真正行使追偿权，实现自己的