国际私法立法渊源.doc

论我国国际私法的渊源结构司法解释应成为我国国际私法的渊源刘卫国 摘要：司法解释在我国调整涉外民事关系中扮演着重要的角色，但其作为国际私法渊源的地位却没有给予明确的肯定。无论从我国的实际和国际私法立法的特征来看，还是法律规则发展来看，司法解释应当成为我国国际私法的重要渊源，使其成为我国国际私法渊源结构中的重要组成部分。关键词：国际私法 司法解释 法律渊源 司法解释的规范司法解释是指由国家司法机关包括人民法院和人民检察院，在适用法律过程中就具体应用法律的问题所作的解释。 范键等编著：法理学，南京大学出版社1995年版，第339页。也有学者认为：司法解释是指司法机关在运用法律过程中，为使已有法律适应变动的社会、经济结构，就如何适用法律问题对法律条文所作的进一步说明或修改、补充和完善。 尹伊君等：司法解释论析，载政法论坛，1994年第1期，第32页。 司法解释与法律适用是一对孪生子，两者几乎同时产生，然而司法解释是伴随着法律适用的需要而附带的，无论成文法制度，还是判例法制度都是如此。从法律适用的客观过程来说，司法解释具有悠久的历史，是法律适用中存在的普遍现象。在民主政体和司法制度日趋完善的背景下，司法解释的地位得到了各国宪法性文件的确认。 董皞著：司法解释论，中国政法大学出版社，1999年版，第5274页。在现代信息科技技术等因素的作用下，社会经济发展变化的周期和节骤日益缩短，因此，司法解释在现代司法制度中的地位和作用显得越来越突出。作为调整国际民商事法律关系的国际私法，主要是解决国际民事关系的法律适用问题的。在该法律部门，法律规定不仅要考虑本国的社会发展和经济基础，而且受到国际经济关系的影响也较大。因此，国际私法的源源结构应当包括我国参加的国际条约、国内立法和司法解释三个层次，司法解释是我国国际私法渊源的组成部分。一、司法解释在国际私法适用中的突出地位在现代国家制度中，以法治国直接表现为立法和司法两个方面。立法是制定法律的活动和司法得以实现的前提，司法活动是实现法律调整社会关系的直接手段和最生动的表现。通过立法活动制定的法律规则具有权威性和稳定性，这一特征是法律调整社会关系的本质所在，但司法活动在实现公平与正义这一法律价值的原则下，必须恪守两项原则：其一，严格依法司法；其二，不可违背法律的价值取向，即公平与正义。要实现这一目的，适用法律的司法活动离不开司法解释，通过司法解释和司法活动实现法律的目的。司法机关在适用法律的过程中之所以需要司法解释，主要由于以下原因：（一）法律的稳定性和社会发展所造成的逐步不适应法律是由国家制定的维护其政治秩序和经济秩序的各种法律规范的总和。从根本上来说，法律必须反映它所维护的经济基础。立法是法律规范调整社会关系的经验总结，以及对未来社会发展的预测而制定出来的，无论是如何的成功，它一旦通过立法程序将其宣布为有效的法律，它就成为一定时期的社会规范，任何人或者集团不可任意变更，否则，法律就丧失了它的稳定性和严肃性。因此，法律的稳定性历来被认为是法律最基本的特征之一。如1804年的法国民法典，1896年的德国民法施行法（即国际私法），1986年颁布了新的联邦德国国际私法，1939年的泰国国际私法等，有些适用了五、六十年，有些适用了一个多世纪。稳定不变的法律面对不断变化发展着的社会关系，表现出逐步不适应与日俱增。徐国栋博士在民法基本原则解释一书中指出：可以有敏锐的立法者，但不可能有敏捷的立法者。一般规律和实践告诉人们，法律相对于其调整的社会关系，总是沿着适应-比较不适应-完全不适应的轨迹发展变化的，国际私法同其他部门法一样，也是受这一规律制约的。如自然人的行为能力，适用其国籍国法或住所地法，但随着国际间自然人往来的普遍和频繁，习惯居所地法和行为地法等连接因素作为确定准据法一般规则的意义日益重要，在实践中也被各国广泛应用，一些新颁布的国际私法法规也将其作为主要的法律适用规则。那么，在法律坚守其稳定性本质特征的情况下，司法机关必须通过适当方式使原有法适应变化了的社会关系，解决国际民事争议的法律适用问题。为此，司法机关或者法官所能采用的手段就是司法解释，来弥补和发展法律规则，实现其实施国家法律的司法职责。（二）有限的法律规则面对日益复杂的社会关系存在法律规则的缺失法律规则是立法者通过对社会关系和社会现象的分类归纳而制定出来的，它无疑表现出简洁性、原则性、抽象性的特征。因而法律规则相对于纷繁的社会关系来说是有限的。法律的局限性孕育于立法活动，隐埋于法律文本，表现于适用过程之中。 董皞著：司法解释论，中国政法大学出版社1998年版，第133页。一国制定的法律由于受各种因素的制约，始终存在着法律规则的有限性与复杂社会关系之间的矛盾，随着时间的推移，一部法典的历史越悠久，它与其所调整的社会关系之间的脱节就越明显。无论是法官还是普通民众，会发现社会关系中的许多问题缺乏行为准则，这给法官和民众带来不可避免的困惑，给社会经济秩序造成消极影响。亚里斯多德也曾说：“完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体，因为法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去，而一个城邦的事务又是非常复杂且经常变幻的，法律绝不可能及时地适应这个需要。” 亚里斯多德著：政治学，商务印书馆1983年版，第163页。这里对成文法制度的批评无疑有些过分，但成文法的这一缺陷较为突出也确实是客观事实。国家要求维护总体的法律秩序，而国民要求法律在确认个别民事关系时体现出公平和公正；外国人也要求其权利义务得到法律的公平对待和保护。由此可见，国家制定的法律是原则的，抽象的，整体的公平，主要维护的是法律秩序，然而个人要求的是自己的公平，这就无疑加剧了有限规则与个别社会关系之间不适应的缺口。如何矫正和弥补法律的这一缺陷，理论和实践证明，最佳的方法莫过于司法解释。对此，判例法体制国家的英国学者哈特指出：“法律的空缺结构意味着这样的行为领域，在那里，很多东西需要留待法院或法官去发展，他们根据具体情况在互相竞争的，从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间作出平衡。在规则范围和判例理论留缺的领域，法院发挥着创制规则的作用。” 英哈特著：法律的概念，张显文译，中国大百科全书出版社1996年版，第134135页。（三）司法机关（法院）不得借口无法可依而拒绝司法在现代法制国家、司法机关独立行使审判权。行使审判权不仅是法律赋予法院和法官的职权，同时也是他们的职责。依据法律司法机关受理的案件，法院及法官具有不可推卸的审判职责，一般不得以无法可依而拒绝审理。如法国民法典等4条就明确规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理（案件）者，得依拒绝审判罪追诉之。”由此可见，法院及法官履行国家赋予的审判职能是无条件的，无论从法律规定，还是从社会实践来看都是如此。例如一国在新政权建立的初期，或者社会变革的背景下，或是新的经济形式蓬勃出现的条件下，法律规范的滞后或者空缺不可避免，但绝不能因此而拒绝社会争议进行司法审判。在国际民事经济关系中，一国拒绝外国当事人提出的司法救济，有可能成为当事人所属国行使外交保护权的起因或借口。法院及法官不得以无法可依或法律规定不明确而拒绝司法。然而，法律规定不明确、不完善，甚或完全没有法律规定是任何法律制度都会出现的现象，这就必然的提出了法院及法官应依据何种规范进行司法的现实问题。司法机关不是立法者，依照宪法也无权立法，而世界各国的法官无时不在履行着审判的职能，只要深入的作一番考察，不难发现，司法解释就是法院弥补法律空缺的常用手段。况且，法院及法官解释法律的权利是国家法律所赋予的。例如我国全国人大常委会1981年颁布的关于加强法律解释工作的决议规定：“凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。” （四）司法解释在国际私法中的突出地位国际私法的调整对象是国际民事法律关系，这种法律关系并非完全依据内国的科技发展水平、经济制度等存在为条件。国际经济的发展总是不平衡的，新出现的社会现象和法律关系会不断出现。因此，这些领域发生的国际民商事法律关系，相比一国国内司法机关所遇到的法律规范的缺失要突出严重的多。从司法机关解决争议的数量来分析，国际民事争议的数量相对较少，如果完全通过立法弥补国际私法规范的法律空缺这显然是不现实的，会产生立法成本过高的问题。所以，应当将司法解释作为填补国际私法规范空缺的重要手段，将司法解释作为其法律渊源的重要组成部分。二、司法解释在我国国际私法中的作用与功能同其他法律部门一样，司法解释在我国规范和解决国际民商事法律关系中，一直发挥着重要作用。如1986年民法通则颁布后，最高法院于1987年公布的关于适用民法通则的解释就包括了对涉外民事法律适用问题的解释规则。由于我国国际私法的立法长期滞后，国际私法规范无论是在体系或者结构上，远不能适应我国涉外经济发展的需要，因而司法解释在实际中补充和发展了许多国际私法的规则。司法解释在我国国际私法中之所以发挥着突出的作用，主要根源渊于以下原因：（一）国际私法规范的严重不完备一国国际私法立法及其所制定的法律规范，是与该国的国际民事经济交往紧密联系，同步发展的。我国的国际民事经济交往从普遍性来看，可以分为两个阶段：即1949年至1976年；第二阶段即1977年至现阶段。从新中国成立到1976年，近三十年的时期里，我国与外国的民事经济交往很少，因此，也几乎没国际私法的立法活动。这一时期我国调整涉外民事经济关系的法律规范有三类：首先是宪法中的原则规定；其次是少数的个别双边条约或协定中的国际私法规范；其三为政府部门的内部规定。上术三类规范或者原则性较强，或者调整的范围很窄，或者缺乏稳定性。因此，法院及法官在解决涉外民事法律争议的过程中，对法律的解释或者对内部规定的解释就成为不可缺少的手段。不管法院解释法律或内部规定的活动是否规范，其解释的法律依据如何？法解释创设法律规则的客观事实却是不可忽视的。十一届三中全会以来，我国的国际私法立法活动非常活跃，国家制定了大量的法律和法规。如1986年民法通则第五编，1991年的民事诉讼法第四编，1984年的中华人民共和国继承法，1992年的中华人民共和国海商法，1993年的中华人民共和国公司法，1994年的中华人民共和国仲裁法，1995年的中华人民共和国航空法和中华人民共和国票据法，1999年的中华人民共和国合同法等。同时，我国也参加了大量的国际私法领域的国际条约，但这些与我国国际民事经济交往的深度和广度相比，尚有较大的差距。至今我国还没有一部完备的国际私法典，而属于成文法系的其他国家在二十世纪中后期，多数都已制定了自己的国际私法典。因此，在我国涉外民事经济关系飞速发展，而调整国际民事经济关系的法律规范很不完备的情况下，司法机关唯有通过司法解释来填补法律规范的不足，解决涉外民事争议。（二）我国的经济结构正处在变革的时期新中国成立后的三十年间，我国一直实行计划经济模式，进入八十年代开始逐步向市场经济过渡。在经济结构变革的过程中，国民经济体制的转变必须在稳妥的原则下，分步骤的向前推进。在涉外民事经济领域，党的十五大明确提出建设社会主义市场经济，2001年11月，我国成功的加入了WTO，并承诺将逐步实现市场经济法律制度。经过努力，我国的涉外民商事法律和法规在不断的完善。废除了一些不适应社会主义市场经济的法律的法规，如1982年的民事诉讼法（试行）；1985年的涉外经济合同法；1986年制订了民法通则。另外还制定了一些新的含有涉外法律条款的法律、法规。如1993年的中华人民共和国公司法，1999年的中华人民共和国合同法等。由上可见，我国正处在社会变革的时期，社会经济结构和制度有待逐步的规范。因此，这一时期的涉外民商事法律必然反映出原则性、临时性、简约性等特征，在具体适用法律调整涉外民事争议的过程中，不可避免的要通过司法解释的手段，明确我国的涉外民事法律的原则和规则。如最高人民法院1992年对民事诉讼法和1999年对合同法作出了明确的司法解释。（三）我国国际私法的特殊性，赋予了司法解释明确和创制国际私法规则的使命十一届三中全会以来，我国的法制建设取得了巨大的成就，特别是党的十四大提出了以法治国的基本政治制度，立法不仅遍及了社会经济的各个领域，而且法律法规的体系、结构、规则等也更趋完善和科学合理，这些无不是我国立法技术和经验的结晶。与其他法律部门相比，国际私法是相当薄弱的一个领域。从立法形式来看，二十世纪中期以来的许多国家多以法典形式制定本国的国际私法规范，如1988年的瑞士联邦国际私法法规，1979年的奥地利联邦国际私法法规等。而我国目前是在民法通则、民事诉讼法等法律中分别对国际私法作出规定，采用整体分散、个别集中的立法方式。从法律规定内容来看，我国国际私法规定所涉及的领域、范围、种类也很不全面。一般认为，民法通则是对涉外民事法律适用最为集中的一部法律，其第八章“涉外民事关系的法律适用”，也只有九个条文，不可能适应我国涉外民事的法律适用的要求。由此可见，司法机关在解决涉外民事经济争议的过程中，通过司法解释明确和创制国际私法法律规则是必然的。实践中，我国对这些法律也都公布了专门的司法解释规则。三、司法解释对我国国际私法规则的补充和发展1997年6月23日，最高人民法院发布了关于司法解释工作的若干规定，明确指出：最高人民法院制定发布的司法解释，具有法律效力；司法解释的形式分为：“解释、规定、批复”三种。“解释”是对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定；“规定”是根据审判工作的需要，对审判工作提出的规范意见；“批复”是对高级法院、军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复。 参见董皞著：司法解释论，中国政法大学出版社1998年版，第138页。该规定对我国法院司法解释的程序、种类、效力、等作了较为统一的规定。目前最高人民法院发布的，仍然有效的涉及国际私法领域的司法解释，主要有1988年关于适用民法通则若干问题的解答；1992年关于适用民事诉讼法若干问题的意见，1998年关于人民法院执行工作中若干问题的规定（试行），1999年关于适用合同法若干问题的解释，1999年关于内地与香港特别行政区法院相互送达民商事司法文书的安排和关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排等；此外，最高人民法院还就执行我国参加的国际条约发布了许多司法规定或者解释文件。本文主要对最高法院关于民法通则的解答为依据，论述司法解释对我国国际私法规则的明确和创制。最高法院关于适用民法通则若干问题的解答（以下简称解答）第七部分就涉外民事关系的法律适用问题进行了司法解释。（一）解答对有关法律适用规则的明确1、解答明确了涉外民事关系的基本要素（第178项）。2、解答明确了不动产物权的范围（第186项）。3、解答明确了侵权行为地的范围（第187项）。4、解答对通则148条扶养关系的范围和与应予养人有最密切联系国家法律的明确（第189项）。（二）解答对涉外民事法律适用规则的创制或补充我国1986年民法通则第八章“涉外民事关系的法律适用”共九条（142150条），对涉外民事法律适用规定的规则很不完善。而最高法院的解答第七部分涉及法律适用的就有十七条，其中不少条文是根据我国的社会经济发展和司法实践，对国际私法规则的创设和发展或者补充，主要表现在以下方面：1、确定自然人身份能力法律适用规则的创设民法通则第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”这是立法中对自然人身份仅有的规定。最高法院的司法解答不仅补充完善了条文规定的内容，而且创制了解决国籍、住所等冲突的法律适用原则，反映在解答的第179183条中。补充和创设的原则主要有：第一，我国公民的民事能力，以适用我国法律为基本原则，适用行为地或者定居国法为辅助；外国人的民事行为能力以本国法为法律适用的基本原则，而适用行为地的我国法为辅助；内外国人行为能力适用行为地法，均以有利当事人有行为能力为条件。这一原则早已为国际私法的实践和立法所肯定，对于保护涉外民事关系我国当事人的权益具有现实的积极意义。第二，无国籍人的行为能力适用其定居国法或住所地法。第三，双重国籍人的行为能力适用其住所地法，或者与其有最密联系国的法律。2、有关法人资格法律适用规则的创设民法通则第八章中没有对外国法人主体资格作出规定。在我国实行对外经济开放政策的背景下，涉外经济关系中确定外国法人权利能力的问题是不可避免的，实践中也是大量存在的。最高法院在解答第184及185条对法人的国籍及主体资格的法律适用创设了简明的原则：第一，外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的权利能力适用其本国法。这一原则符合我国的涉外经济活动的实际情况和利益；第二，法人或其他经济组织的行为能力，适用其营业所所在地法或住所地法。有二个以上营业所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准，无营业所的适用其住所地法或居住地法。3、对于涉外监护制度创设的法律适用原则民法通则第八章对涉外监护的法律适用未作规定，最高法院在解答第190条确定了法律适用的原则。规定涉外监护的设立，变更和终止，以被监护人的本国法为普通原则，依在我国境内有住所的被监护人的住所为特别原则。监护制度设立的目的，在于保护被监护人的利益，这是我国社会主义制度的性质所要求的，也符合我国的法律原则，也是现代国际社会的普遍作法。4、对于在我国境内死亡的外国人遗留下的无人继承财产，以适用我国法律（财产所在地法）为一般原则，以适用国际条约为特别原则。这一规定反映在解答的第191条中。5、明确了我国法院适用多法域国家法律时的法律适用原则。解答规定：以多法域国的有关规则选择适用；该有关国家无上述规定时，则直接适用与该民事关系有最密切联系的地区（法域）的法律。这一原则反映在解答的第192条中。6、确立了我国法院适用外国法律时查明外国法的途径。最高法院在解答第193条确定的途径有：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使领馆提供；由中外法律专提供。通过上途径仍不能查明的；适用中华人民共和国法律。这一原则与我国参加的国际条约的是一致的。7、对法律规避的态度和法律适用原则。民法通则第八章对法律规避问题未作规定，最高法院解答第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”。解答中的这一司法解释，表明国在国际私法制度中对法律规避制度持肯定的态度；在法律规避的效力上，倾向于采用“相对于无效论”。即只有规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，才认为构成法律规避，不发生适用该法律所产生的效力。但解答条文中对我国的强制性或者禁止性法律规范未予以明确，仍需法院在审理案件过程中自由裁量。8、确立了诉讼时效的法律适用规则。最高法院的解答在第195条中规定：“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事关系的准据法确定”。在国际私法的司法解释方面，自1984年最高人民法院关于贯彻执行民事诉讼法（试行）若干问题的意见以来，先后对民法通则、涉外经济合同法、1991年民事诉讼法等国内立法进行了司法解释；并对一些国际条约在我国的适用需要我国进行解释的内容作了司法解释或者规定，这些解释在司法实践中发挥了重要作用，其中的一些解释文件已被新的司法解释文件所代替；有些仍在发挥着法律依据的作用。四、司法解释应成为我国国际私法渊源的重要组成部分 在国际民事经济交往的形式和内容不断创新，社会发展节奏加快的今天，无论是英美判例法系国家，还是成文法系国家，司法解释活动在解决涉外民商事争议中的作用都有所提高，成文法系国家司法解释作用的增强尤为突出。法律规范的权威性和严肃性要求对其的理解和解释必须严格依据宪法程序进行，因此，国际私法的司法解释活动也必须具有宪法依据，必须遵循一定的程序和规范。（一） 确立以国家立法为根本，司法解释辅助的原则“以法治国”必须以国家权力机关制定的法律为基础，一国的国际民事经济活动无疑应当以国家法律为依据。我国2000年通过的中华人民共和国立法法第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，国家机关的权力与责任”。由此可见，国家的立法过程和活动，不仅从程序上而且目的上保障了法律的严肃性和其规范的科学合理性。加强国家立法的规范性，提高立法的质量，完善我国的法律制度，是规范我国社会经济活动的根本。因此，在我国的涉外民事经济领域必须加强立法建设，为我国的国际民事活动创造完善的法律环境。法院在适用法律规范过程中的司法解释，只能作为法律适用的辅助手段，应当避免以司法解释代替法律规范这一本末倒置的现象。司法解释的目的和作用在于更准确地适用法律，而不能以创设法律规范为目的。在我国目前的司法实际中，由于涉外民商事领域的法律适用规范较为薄弱，民法通则、民事诉讼法等法律中虽然较集中的规定了一些国际私法规范，但这些法律已经颁布就显现出其缺漏，就需要司法给予解释。在我国的司法实践中，最高法院的司法解释创设的法律适用规则占有一定的比重，这种司法解释在创设国际私法规范方面的更具有突出的地位，因此，必须肯定司法解释作为国际私法渊源的地位，并给予规范，使其成为解决涉外民商事法律争议的辅助渊源。（二） 明确司法解释的法律依据 司法权与司法解释是一种司法权内部的关系，司法解释是行使司法权的当然手段。 董皞著：司法解释论，中国政法大学出版社1998年版，第44页。而司法权是各国宪法明确规定的。我国1982年宪法第123条规定：“中华人民共和国人民法院是国家审判机关。”我国全国人大常委会1981年颁布的关于加强法律解释工作的决议