商品房买卖中情势变更原则的适用

房地产开发中情势变更原则的适用Application of the Principle of Changed Circumstances in Real Estate Development张强ZHANG Qiang（中铁房地产集团上海置业有限公司 上海 ）摘要：情势变更原则是民法的一项重要原则，是民法公平原则和诚实信用原则的体现。房地产市场受宏观经济、政府政策等因素的影响很深，房地产企业在运营过程中面临着诸多无法预料的风险。我国合同法中情势变更原则的引入，为房地产开发企业化解市场、政策等风险提供了法律依据。房地产企业应如何运用该原则化解风险，维护自身利益？本文通过阐述情势变更原则的基本理论，并结合司法实践案例，针对房地产开发企业自身情况就如何运用情势变更原则进行分析。关键词：情势变更原则；合同纠纷；房地产开发Abstract: Principle of changed circumstances is an important principle of civil law. It expresses the principle of fairness, honesty and trustworthiness of civil law. The real estate market is affected deeply by the macroeconomic and government policy factors. Real estate companies operating in the process is facing many unforeseen risks. For resolving the market these risks, Contract Law in China introduced the principle of changed circumstances. How to mitigate risks and safeguard their own interests through applying the principles for real estate companies? This paper describes the basic theory and judicial practice cases of the principles of changed circumstances. It also analyses the situation on how to apply the principles of analysis of changed circumstances in real estate development enterprises according to their own circumstances.Key words： principle of changed circumstances；contract dispute；real estate development 1 问题的提出随着我国城镇化进程的加快，我国房地产市场在未来还将继续保持繁荣态势，房地产开发企业也会获得更多机遇，但与此同时，房地产业也最易受到国内国外宏观经济、政策影响。如：钢筋、混凝土等建筑材料受经济形势影响容易大起大落；国家为稳定经济形势出台的各种房价调控政策；土地购置、拆迁环节会受到行政机关的影响等等。这些因素必然会导致大量房地产纠纷的产生。我们该如何判断此类因素的性质，是属于不可抗力，还是属于正常的商业风险，还是属于情势变更呢？在司法实践中法院如何进行区分并进行适用呢？笔者拟通过对上述问题的分析，就情势变更原则在房地产企业的应用进行阐述。2 情势变更原则的涵义及立法规定根据我国民法学界的通说，情势变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情形下，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。 崔建远：合同法，法律出版社 2005 年版，第 76 页。其中，不可预见的情形，在英美法系中又被称为“合同落空”情形，通常包括市场、价格、币值、政策法令等。正确理解情势变更原则的涵义，必须将其与其他容易混淆的概念进行区别，主要与商业风险、不可抗力相区别。首先，情势变更不同于商业风险，二者对造成合同不能履行的客观情况的预见性不同。情势变更通常在当事人的认知范围内无法预见，而商业风险属于商业活动的内在风险，是当事人在从事商业活动时必须充分考虑的，应该能够预见到。其次，情势变更也不同于不可抗力。构成不可抗力的情形需要具备不能预见、不能克服、不能避免三个条件，而依据各国对情势变更的界定，其并不要求不能克服，只是如果克服后继续履行合同会造成双方利益严重失衡。 王小莉.房产新政下的情事变更原则及其适用.仲裁研究，第二十七辑。同时，不可抗力的情形具有普遍性，而情势变更的情形则具有个案认定的特点。在审判实务中，与不可抗力的认定相比，法官对情势变更的情形有更大的自由裁量权。在不可抗力的情形出现后，双方可以直接解除合同，而情势变更的情形需要双方通过诉讼依赖法院进行认定。我国2009 年最高人民法院颁布的关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（以下简称合同法解释（二）第 26 条首次以司法解释的形式对情势变更原则作出了规定。该条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”适用情势变更原则的灵活性极大，对于何为“无法预见、明显不公平“等情形，没有客观同意的标准，极易被滥用，因此，在我国，情事变更原则立法的出台经历了一个较长的过程。1981年，全国人大颁布的经济合同法第 27 条第 1 款第 4 项规定，“由于不可抗力或者由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行”时，允许当事人变更或者解除经济合同。该条被多数学者认为是对情势变更原则的规定，但立法机构在 1993 年删除了这一条款。在此后出台的民法通则和合同法中，并未有类似规定。合同法解释（二）中对情势变更原则的规定，使我国的情势变更理论迈出了实质性的一步，使房地产开发企业在市场环境、政策法令等发生无法预见的情形，致使合同目的无法实现时，可以以情事变更原则为依据，请求法院变更或解除合同。3 情势变更原则在房地产开发中的适用探讨对房地产企业而言，在出现法律纠纷时，通常在两种情形下会面临情势变更原则的适用。一种是因房产政策调整引起的买受人解除商品合同纠纷，一种是因经济形势变化导致钢筋、混凝土等建筑材料费用上涨引起的合同纠纷。对于这两类纠纷，司法实务中如何处理？笔者通过两个案例来进行探讨。3.1 济南某公司与中建某局施工合同纠纷案2008年4月，济南某公司与中建某局签订了办公楼建设施工合同，合同采取固定价格形式，总定价1966万元。随后，中建某局开始进入工地施工，前几个月进展很顺利。但从2008年7月起，建材价格大幅上涨，开工时（2008年4月）混凝土的市场价C20为210元/立方米，7月市场价已达到340元/立方米，比开工时约上涨了62%；水泥开工时市场价格230元/吨，7月市场价格400元/吨，比开工时约上涨了74%；石子开工时市场价格26元/立方米，7月市场价格65元/立方米，比开工时约上涨了150%。虽然发包方一直按工程进度拨款，但已远不够用。不得已，中建某局开始垫资施工，一直到2008年12月不得已停工。经过施工方核算，本工程的实际成本价为2986万元。与施工合同定价相差1000多万。双方协商未果，中建某局于2009年向法院提起诉讼。 参见高国富，建设工程领域情势变更第一案，/goodcase/6837.aspx，最后访问2013年8月21日原告认为，建材价格的大幅上涨已经超出了正常的商业风险的范围，属于民法上的情势变更，被告应当对原告遭受的损失进行补偿。那么，就房地产行业而言，工程材料等要素价格上涨是否属于情势变更呢？笔者认为，应综合考虑价格上涨幅度、可预见性、造成后果等因素来进行判断。因为对于经验丰富的施工企业而言，在合同报价之前就应充分分析工程要素价格在未来的变动风险，并反映在报价中。价格变动幅度在一定区间内就不应属于情势变更。而具体多大幅度应属于合理变动区间，则首先遵从双方在承包合同中的约定。如果双方在合同中进行了约定，则应当依据合同判断。如果没有约定，则可以当地建设行政主管部门发布的历史数据作为参照标准。比如，上海市建筑建材业市场管理总站于2008年3月颁布的关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见（沪建市管200812号）中规定，人工价格的变化幅度在3%以内的、钢材价格的变化幅度在5%以内的、除人工、钢材外其他材料价格的变化幅度在8%以内的，属于当事人在签订合同时应该合理预见并承担的商业风险。工程要素价格上涨超出上述幅度的，并造成施工单位继续按合同履行将显失公平的，可以认定为情势变更，施工单位可要求调整超过幅度部分的要素价格。同时，为了避免情势变更原则的滥用，保证双方所签合同的严肃性，减少法官的自由裁量权，2009年最高人民法院发布了关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见，该指导意见对如何适用合同法司法解释（二）规定的情势变更原则，提出了“审慎适用”的要求。并且规定，只有高级人民法院才有适用情事变更原则的权限。这使得在司法实务中，基层法院通常会回避情事变更原则的适用，而采取其他措施或手段来解决纠纷。例如，在本案中，由于双方对价格要素调整幅度的约定不明，诉讼中又对工程造价亦不能达成一致意见，最终一审法院打破了固定价合同的限制，经过司法审价据实结算，2000万元的工程，直接费一项上调886万元 同上。可见，人民法院目前对“情势变更原则”采取谨慎态度，适用时存在一定顾虑。由于是否适用情势变更原则具有一定的主观性，风险较大，故房地产企业在实务操作时同样应当采取谨慎态度，应采取措施尽量绕开。房地产企业可以通过书面约定人工、材料、机械等费用上涨的比例等形式，将风险控制在最小程度，以减少施工企业运用情势变更原则来调整结算价款的概率。3.2 韦某与某地产开发商贷款合同纠纷案2010年4月3日，原告韦某与被告地产开发商签订购房确认书，并于同日向被告支付了定金5万元。因原告已在上海购置其他房屋，且尚有未清偿贷款138万余元，故此套为原告所购置的第二套住房。2010年4月17日，国务院下发了国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知，其中规定，对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付比例不得低于50。该规定改变了此前第二套住房贷款首付比例不低于40的政策。于是，原告向被告提出解除购房确认书，并请求归还定金，但遭到被告拒绝。原告遂向法院提起诉讼。此案在审理过程中，一审法院最终驳回了原告要求归还定金的诉讼请求，仅仅判决解除原、被告之间的购房确认书 案例参见110裁判案例网 /panli/panli_.html，最后访问，2013年8月22日。本案中，双方争议的焦点在于，因国家购房政策调整影响贷款的情形是否属于情势变更，买受人是否能依据该原则解除合同呢？上海高级人民法院宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答第三条规定：“房屋买受人能否以银行贷款成数减少等政策变化、致其无法履行付款义务为由，要求解除房屋买卖合同。房屋买卖合同是一种标的额相对较大、与买卖双方有切身利害关系的合同。当事人在订立合同时往往对合同内容有较为全面的认识，对自身合同义务的履行及风险有着较为充分的预见。因此，作为付款义务人的房屋买受人对合同订立后可能出现的各种履行障碍，应当有充分、合理的预见，并对可能出现的履行障碍有相应的解决方案。一般情况下，贷款成数的变化不会当然导致房屋买受人不能继续履行合同，房屋买受人也可以通过其它途径筹措资金履行付款义务。因此，当事人在无特别约定的情况下，一般不得以贷款成数变化等政策原因为由主张解除房屋买卖合同。但是，房屋买受人能举证证明贷款不足或不成，确实严重影响其履约能力，房屋买卖合同事实上已不可能继续履行，且该履行障碍并非房屋买受人的信用低等个人原因所致，房屋买受人主张解除房屋买卖合同的，可以允许。” 上海高院的解释也符合最高院对情势变更原则的精神，因为合同法解释二颁布后的第三天，最高人民法院又发布了关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知，其中要求各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。这是最高人民法院在程序进一步严格了情势变更原则的适用。上述一系列严格使用情势变更原则的举措，在客观上会对基层法院产生一定的影响，使他们对于情势变更原则的适用采取更为谨慎，甚至有可能如本案，只同意情势变更原则作为解除合同的一种情形，但购房者同样需要承担违约责任。4