北京师范大学珠海分校教案教案.doc

北京师范大学珠海分校 教 案 教 案 2013 2014 学年 第 2 学期课程名称： 民事诉讼法学课程性质： 学科基础课开课单位： 法律与行政学院授课教师： 刘英俊课程学时： 54学时课程学分： 3学分 注：课程性质应为通识必修课、通识选修课、学科基础课、专业方向课、专业选修课、实践教学。 民事诉讼法学课程，是教育部高等学校法学学科教学指导委员会确定的法学专业本科阶段必须开设的16门核心课程之一，是为培养和检验学生的民事诉讼法理论知识和运用民事诉讼法进行诉讼的实践能力而设置的专业基础课。该课程所依托的民事诉讼法是国家为数不多的重要基本法，在整个民事程序法律体系中处于核心和基础性地位。通过本门课程的教学，不仅有助于增强学生的公正理念和规则意识，塑造合格的法官、检察官和律师等法律职业者，促进公正司法和公正执法，而且基于本课程所具有的操作性和应用性强的突出特点，还对培养学生的综合素质、创新精神和实践能力有着特殊作用。民事诉讼法学的主要研究对象是中国的民事诉讼法、民事诉讼理论和民事诉讼实践。通过本课程的学习，使学生了解和掌握民事诉讼法的基本理论、基本知识和基本技能，提高程序法意识，增强法制观念，树立公正民主的法律意识；熟悉各种民事诉讼规范，正确理解民事诉讼各种程序的规定，提高运用民事诉讼法进行诉讼、处理民事纠纷的能力。 第一编 绪论第一章 民事诉讼法学概述学 时：4学时一、教学目标与要求 正确理解民事诉讼、民事诉讼法与民事诉讼法学三者之间的关系以及民事诉讼法的地位和作用；明确我国民事诉讼法的性质、任务、立法根据和具体适用；掌握民事诉讼法学的研究对象、学科体系及学习研究民事诉讼法学的基本要求和方法；了解民事诉讼法律关系的特点和要素；明确民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的原因以及不同的诉讼法律关系主体在诉讼中地位和作用的差异；充分认识研究民事诉讼法律关系的理论和实践意义，正确进行民事诉讼。二、重点与难点 教学重点是民事诉讼、民事诉讼法与民事诉讼法学三者之间的关系；难点是民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的原因。三、教学方法、手段（课堂讲授、讨论、实验等）教师讲授为主，课堂讨论为辅，多媒体课件辅助教学四、思考题、讨论题、作业1民事纠纷的处理机制有哪几种？2什么是诉讼和民事诉讼?怎样理解诉讼的本质和民事诉讼的特点?3广义的民事诉讼法与狭义的民事诉讼法的范围各是什么?应当怎样正确理解民事诉讼法的地位和作用?4什么是民事诉讼法学?民事诉讼法学的研究对象及其重点是什么?研究民事诉讼法学的目的是什么?5简述我国民事诉讼法的适用范围和如何正确解决民事诉讼法适用中的冲突。6民事诉讼法律关系的要素有哪些?引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的原因是什么?7在民事诉讼中，诉讼主体包括哪些范围?它与民事诉讼法律关系主体有什么联系和区别?8你对民事诉讼法律关系的客体与诉讼标的之间的关系有何见解？9研究民事诉讼法律关系有何理论和实践意义?五、参考资料（含参考书、文献或网站等）1谭兵主编高等学校法学教材民事诉讼法学，法律出版社2004年1月版；2谭兵主编民事诉讼法学（教学参考书），法律出版社2000年7月第一版；3林准主编民事诉讼案例选编，法律出版社1996年5月第一版。4民事诉讼法教学法规，中国法制出版社2004年1月版。5、王亚新：对抗与判定日本民事诉讼的基本结构 ，清华大学出版社2002版； 6、王亚新：社会变革中的民事诉讼，中国法制出版社2002年版；7、江伟，邵明等：民事诉权研究，法律出版社2002年版；8、沈达明编著：比较民事诉讼法初论，中国法制出版社2002年版； 9、 美史蒂文苏本等著，蔡彦敏、徐卉译：美国民事诉讼的真谛从历史、文化、实务的视角，法律出版社2002年版；10、汤维建著：美国民事司法制度与民事诉讼程序，中国法制出版社2001年3月版；六、教学内容及课件设计第一节 民事争议和民事诉讼一、民事争议及其处理机制 （一）民事争议 所谓民事争议（也叫民事纠纷），是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律争议。 具有以下主要特征： 1它发生在平等主体之间。 2它以民事权利义务关系为内容。 3它以违反民事实体法的规定为形成原因。 4它的解决具有可处分性。 （二）民事争议的处理机制 1自决与和解 2仲裁与调解 3诉讼二、民事诉讼的概念 （一）诉讼的定义和本质 （二）民事诉讼的定义和特点 特点： 1它由诉讼活动和诉讼关系构成。 2法院的审判活动与当事人的诉讼活动均为民事诉讼的动因，但性质和作用不同。 3诉讼的全过程分为前后衔接，但任务各不相同的若干阶段。 4整个诉讼活动依照法定程序和方式进行。三、民事诉讼的目的和基本价值目标 （一）民事诉讼的目的 1权利保护说（又称私权保护说）； 2私法维持说（又称维护私法秩序说或维护法律秩序说）； 3解决纠纷说。 （二）民事诉讼的基本价值目标 所谓民事诉讼的价值目标（又叫价值取向），是指人们对民事诉讼活动所希望达到并积极追求的一种目标或者理想境界。 1民事诉讼的首要价值目标：公正 2民事诉讼的第二价值目标：效益四、民事诉讼的基本模式 （一）民事诉讼模式的涵义、成因及意义 所谓民事诉讼的模式，是指以一定的国情为背景，在一定的民事诉讼价值观的支配下，为实现一定的民事诉讼目的，通过在法院和当事人之间分配诉讼权利与义务而形成的法院与当事人之间不同的诉讼地位和相互关系。 （二）民事诉讼模式的划分及其根据 （三）对我国民事诉讼模式的评价与完善五、民事诉讼的程序体系 （一）民事诉讼程序的含义和特点 所谓民事诉讼程序，是指国家制定的，司法机关解决民事争议的操作规程。 （二）民事诉讼程序体系的结构 根据民事诉讼程序的特点和具体功能不同，可以将民事诉讼的程序体系分为以下三大部分： 1民事审判程序 2民事执行程序 3民事诉讼附属程序 第二节 民事诉讼法一、民事诉讼法的概念 （一）民事诉讼法的定义及民事诉讼法与民事诉讼的关系 民事诉讼法，就是国家制定或者认可的，用以调整法院同诉讼参与人的诉讼活动和诉讼关系的法律规范的总称。 （二）民事诉讼法的多重性法律特征 1.民事诉讼法是调整一定领域社会关系的部门法。 2.民事诉讼法是保证民事实体法贯彻实施的程序法。 3.民事诉讼法是国家重要的基本法。二、民事诉讼法与相邻部门法的关系 （一）民事诉讼法与民法、婚姻法、继承法、经济法的关系 （二）民事诉讼法与人民法院组织法的关系 （三）民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法的关系三、民事诉讼法的立法模式 （一）法典式立法与判例式立法 （二）集权式立法与分权式立法 （三）审执合一式立法与审执分离式立法 （四）程序和实体同步立法与不同步立法四、我国的民事诉讼法 （一）我国民事诉讼法的历史发展简况 1旧中国的民事诉讼立法 2革命根据地、解放区的民事诉讼立法 3中华人民共和国建立后的民事诉讼立法 （二）我国民事诉讼法的渊源 1中华人民共和国宪法。 2中华人民共和国民事诉讼法。 3中华人民共和国海事诉讼特别程序法。 4民事诉讼法的关系法。 5涉及民事诉讼程序制度的其他法律 6民族自治地方贯彻实施民事诉讼法制定的变通或者补充规定 7最高人民法院贯彻执行民事诉讼法的司法解释 （三）我国民事诉讼法的立法根据 1以宪法为根据 2总结我国民事审判工作的经验 3结合我国的实际情况 （四）我国民事诉讼法的性质和任务 1我国民事诉讼法的性质 2我国民事诉讼法的任务 第一，保护当事人行使诉讼权利。 第二，保证人民法院正确行使审判权。 第三，教育公民自觉遵守法律。 （五）我国民事诉讼法的效力 1对人的效力 2对事的效力 3空间效力 4时间效力 （六）我国民事诉讼法的体系结构第三节 民事诉讼法学一、民事诉讼法学概说 （一）民事诉讼法学的概念 （二）民事诉讼法学与民事诉讼法的关系 （三）民事诉讼法学的研究对象和研究目的二、民事诉讼法学的内容和体系 （一）民事诉讼法学的内容 （二）民事诉讼法学的体系三、民事诉讼法学的研究方法 （一）理论与实践相结合的方法 （二）个性与共性相结合的方法 （三）程序法与实体法相联系的方法 （四）比较分析的方法 四、我国民事诉讼法学研究的历史回顾 （一）民事诉讼法学研究的起步和探索阶段 （二）民事诉讼法学研究工作得到较快发展和学科体系初步形成阶段 （三）民事诉讼法学研究工作取得重大进展，学科体系构建日趋完善和成熟阶段五、我国民事诉讼法学研究的方向和当前研究的主要内容 （一）我国民事诉讼法学的研究方向 （二）当前民事诉讼法学研究的主要内容第四节 民事诉讼法律关系一、民事诉讼法律关系概说 （一）民事诉讼法律关系的含义和特点 1民事诉讼法律关系以法院为主导。 2民事诉讼法律关系既分离，又统一。 3民事诉讼法律关系基于多种原因发生，以同一原因而消灭。 （二）民事诉讼法律关系理论的产生和发展 1诉讼法律关系说 2诉讼法律状态说 3新诉讼法律关系说 （三）关于民事诉讼法律关系学说的不同流派 1一面关系说 2二面关系说 3三面关系说 二、民事诉讼法律关系的要素 （一）民事诉讼法律关系的主体 1人民法院 2人民检察院 3当事人 4诉讼代理人 5其他诉讼参与人 （二）民事诉讼法律关系的内容 （三）民事诉讼法律关系的客体 三、民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的原因 （一）诉讼事件 （二）诉讼行为四、研究民事诉讼法律关系的理论和实践意义第二章 民事诉讼理论的基本范畴学 时：4学时一、教学目标与要求 了解民事诉讼目的和民事诉讼价值的各种学说，掌握民事诉讼的工具性价值和独立性价值之间的关系；正确认识当事人主义和职权主义模式之间的区别。二、重点与难点 教学重点民事诉讼的独立性价值；难点是当事人主义和职权主义模式之间的区别。三、教学方法、手段（课堂讲授、讨论、实验等）教师讲授为主，课堂讨论为辅，多媒体课件辅助教学四、思考题、讨论题、作业1如何正确理解诉讼模式？2试述民事诉讼目的学说的发展和演变。3试论民事诉讼的程序价值。五、参考资料（含参考书、文献或网站等）1谭兵主编高等学校法学教材民事诉讼法学，法律出版社2004年1月版；2谭兵主编民事诉讼法学（教学参考书），法律出版社2000年7月第一版；3林准主编民事诉讼案例选编，法律出版社1996年5月第一版。4民事诉讼法教学法规，中国法制出版社2004年1月版。5、王亚新：对抗与判定日本民事诉讼的基本结构 ，清华大学出版社2002版； 6、王亚新：社会变革中的民事诉讼，中国法制出版社2002年版；7、江伟，邵明等：民事诉权研究，法律出版社2002年版；8、沈达明编著：比较民事诉讼法初论，中国法制出版社2002年版； 9、 美史蒂文苏本等著，蔡彦敏、徐卉译：美国民事诉讼的真谛从历史、文化、实务的视角，法律出版社2002年版；10、汤维建著：美国民事司法制度与民事诉讼程序，中国法制出版社2001年3月版；六、教学内容及课件设计第一节 民事诉讼目的一、民事诉讼的目的 （一）民事诉讼的目的民事诉讼的目的，是指统治阶级基于其客观需要和对民事诉讼本质属性及规律的认识，而预先设定的民事诉讼活动的理想结果，也即立法者制定民事诉讼法所追求的目标。民事诉讼目的就是国家根据其需要和对民事诉讼本质属性及规律的认识，以及一定时期的社会历史环境而预先设定的通过民事诉讼活动所期望达到的结果。因而必然市国家意志的一种体现，反映的是国家的一种特定需要，而这种需要只是其在一定时期、一定的历史背景下的。在不同时代不同的社会历史条件以及不同民主程度的国家，这种需要是可能不相同的。因此，“目的”也是一个变动着的动态哲学范畴，具体目的与内涵因时而异。民事诉讼目的简而言之，即是民事诉讼制度是为什么而存在或设立的。对这一点我们应该从两个方面进行理解：1、当事人进行民事诉讼的目的，2、国家设立民事诉讼要遵从当事人的诉讼目的，另一方面国家还可能有诸如维护和实现法秩序的其他目的。张卫平认为：民事诉讼的目的是人们在设计民事诉讼制度时候，要求或者期望该制度达到的目标。二、两大法系国家学者关于民事诉讼目的的主要观点： 在国外，经常把民事诉讼的目的作为一个课题来研究，并形成了较完整学说体系的是德国和日本。二战前，在德国长期存在着“私法权利保护说”和“私法秩序维持说”的对立和论争。受德国法的深刻影响，这一时期日本法学界关于民事诉讼目的的争论也主要发生在上述两种学说之间。二战后，日本著名民事诉讼法学家兼子一提出了“纠纷解决说”并经三月章等学者发展而成为日本民事诉讼法学界的通说。近年来，一些日本学者从英美法中的正当程序观念出发，提出了“程序保障说”，在日本法学界产生很大影响，掀起所谓“第三次浪潮”。同时，传统的“私法权利保护说”、“私法秩序维持说”也在新的形势下不断发展自己的观点，如最近著名民事诉讼法学者竹下守夫就在“权利保护说”基础上重新构建了“权利保障说”。日本法学界之所以有这么多的目的论学说，主要是因为日本法同时受到来自大陆法系和英美法系的双重影响一方面日本法是德国法的“再造”，另一方面又在二战后受到美国法的巨大冲击，在日本，来自两大法系的许多法学思潮可以找到自己的立足之地。这些思潮不断的碰撞、分化、组合，在民事诉讼法学上的一个体现就是导致了关于民事诉讼目的的众多学说并存和纷争的局面。下面对其中的四种主要学说做简要介绍：1、 私权保护说 又称权利保护说。该说认为，国家设立民事私法制度， 表明其禁止当事人通过“私力救济”来实现其权利；而作为代价，国家就应承担起保护当事人权利的任务。因此，国家设立民事诉讼制度的目的在于保护社会成员的私法权利。因此，民事诉讼的目的是保护权利，而诉讼不过是保护权利的手段。德国和日本早期流行的学说。 该学说被视为德国目前之通说。权利保护说以实体法规范的实现为其着眼点，并站在实体法的观点，强调国家实行民事诉讼的目的就在于保护实体权利。2、私法秩序维护说 又称私法维持说或维护法律秩序说。该说认为，民事诉讼制度是国家设立的，国家设立民事诉讼制度的目的在于满足社会整体的需要，而不是维护某个当事人的私法权利。尽管客观上民事诉讼制度起到了保护私法权利的作用，但从设立者的角度看，维持社会现存的私法秩序才是其根本目的。因此，国家设立民事诉讼的根本目的在于维护法律所保护的社会秩序；保护私权是实现这一目的的必要要求和体现，但是不是目的本身。3、纠纷解决说 目前日本的通说。提出这一学说的兼子一认为，民事诉讼不是以对原有实体权利的确认为出发点，而是以解决纠纷为其出发点。作为一项制度，其存在的必要性在于当事人之间的某些纠纷不能通过其它诉讼外方式解决，而必须要由国家强制力介入。因此民事诉讼的目的在于以国家强制力解决当事人之间的纠纷。4、程序保障说 国家设立民事诉讼制度，就是为了保证当事人双方在诉讼中法律地位平等，在诉讼中平等武装，进行主张和抗辩。该说从“正当程序” （Due process）的观念出发，认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当，而不是其结果的正当；民事诉讼程序并不是为了达到正确判断的手段，其过程本身就是民事诉讼的目的。只有正当的程序才能使判决获得正当性的源泉。因此，民事诉讼制度的目的，在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”。美国学者约翰。罗尔斯首创，得到一些日本学者的支持。5、 权利保障说。此学说是日本法学者竹下守夫于20世纪九十年代中期提出的。竹氏本来是坚持“权利保护说”的，但是后来其从宪法上赋予法院司法权的作用出发，对权利及其救济进行了区分，转而认为诉讼制度基于宪法而保障的权利实为实体法上的实质权，这种实质权和当其受到侵害或处于危险境地后所实施的救济手段之一的“请求权”不是一个概念，请求权是实质权的救济权。竹氏认为只有对实质权的保障才是民事诉讼的目的。5、多元说除上述四种主要学说外，在日本还有主张 “民事诉讼的目的应该是多元”的“多元说”，以及认为“民事诉讼目的论研究并无太大意义”而主张将其搁置起来的“搁置说”（日本东京大学教授高桥宏志所倡导）。但上述四种学说无疑是论述最为充分和影响最大的，对上述四种学说的介绍已能大致使我们了解民事诉讼目的论研究的概况和主要争点所在。上述学说，除了程序保障说由美国学者创立外，关于民事诉讼的争论似乎没有大陆法系国家激烈。但是，即使是美国学者的争论中，民事诉讼的目的还是倾向于纠纷解决说，二、我国学者对民事诉讼目的问题的主要观点：1、解决纠纷（维护社会秩序）和保护民事权益（确定权利义务关系） 相关论文：陈刚、翁晓斌论民事诉讼的目的，载南京大学法学评论1997年第1期。 也称为双重目的说。持该观点的学者认为，民事诉讼制度是国家出现后的产物，国家设置民事诉讼制度是其社会统治职能的需要。一方面用来解决民事主体之间的民事纠纷，实现社会秩序的正常化，另一方面，针对民事纠纷产生的原因民事权益归属不明对民事权益加以归属上的确认。认为不同社会历史条件下，国家对目的的取舍与侧重不同。客观的说，该观点迎合了人们当前对权利的迫切需要的心理，与我国当前的社会历史环境相适应，符合时下的发展趋势，但是却忽视了国家设置民事诉讼制度的根本目的。2、解决民事纠纷 相关论文：刘荣军论民事诉讼的目的，载政法论坛1997年第5期。 汤维建也是此观点。认为民事诉讼的目的定位于纠纷解决契合发展市场经济的内在要求。3、程序保障说 相关论文：章武生、吴泽勇论民事诉讼的目的，载中国法学1998年第6期。 从经验层次看， 实体法本身并不能告诉我们诉讼是否“保护了权利”。实体法过去一直是、将来也只能是对公民权利义务做一般的、概括的规定。在具体的案件中，只有经过对事实的认定，才能援引相关的实体法规范做出判决，从而实现法律从一般到具体的转化。因此，“权利保护”不可避免的要经过一个“认定事实”的阶段。法官是否总能认清事实呢？可以说这只是一种理想，因为除了“万能的上帝”，没有人能准确地说出过去发生的事实。但认定事实又是对案件做出判决的不可或缺的前提条件，所以只有借助程序比如，通过一定的程序设置，给双方当事人提供充分的举证和辩论的机会，在双方的“攻防”中法官可以接近事实真相，从而做出裁决。而在一方当事人举证不足时，法官只能做出对其不利的判决即使“他确实有理”（享有某项实体权利）。由于其在认定事实过程中的决定性作用，程序的功能就不能说仅仅是达到判决的手段了，其本身对判决的形成以及判决内容的确定都具有直接的影响。 从心理学的意义上， 当事人接受判决是否因为其“权利受到保护”呢？假如果真如此，那么就会得出“只有胜诉当事人才会接受判决”的结论。但现实并非如此，事实上，大多数案件只经过了一审，败诉当事人并没有层层上诉以谋求所谓“权利保护”。使败诉当事人心理上接受判决的因素是什么呢？这个因素就是通常所谓程序本身的“正当性”。 由此看来，程序不仅对判决的形成有至关重要的影响，而且其本身也有独立的价值内涵，这种价值内涵在“权利保护说”那里被完全忽视了。 再次，从法的价值论角度来看，诉讼所能提供的价值内涵就是“程序正义”。4、利益保障说 相关论文：李祖军、田毅平民事诉讼目的论纲，载现代法学1998年第5期。 民事诉讼制度的目的就是利益的提出、寻求、确认和实现，这里的利益包括实体利益和程序利益。民事诉讼制度的设立、运作和适用，均应强调维护当事人争议的实体利益和程序利益。民事诉讼法不仅应该依照实体法规定确定民事权利的归属，还应该使民事主体在诉讼中得到程序的公正运行从而获得程序利益。该说是理论研究从一般社会理念转向对宪法理念的追求的产物，在国外民事诉讼目的论理论中较有影响，尤其是日本。5、多元目的说 有人认为，我国的民事诉讼目的可以分为根本目的和具体目的两个层次，根本目的是保障私法秩序，具体目的是解决纠纷、维护权益。 第二节 民事诉讼价值所谓民事诉讼的价值目标（又叫价值取向），是指人们对民事诉讼活动所希望达到并积极追求的一种目标或者理想境界。一般认为，民事诉讼有两大基本价值目标，即公正和效益。公正：是指社会主流对利益分配关系公认合理的价值标准。诉讼的公正包括诉讼过程的公正和诉讼结果的公正。 效益：是指纠纷当事人和国家在民事诉讼中，以比较少的人力、物力和时间，获得较好的效果。 一、关于民事诉讼程序价值的学说民事诉讼价值应指民事诉讼程序在设计和运作中所体现的基本价值标准。这些价值不存在于诉讼结果之中，而应属于评价民事诉讼程序或者过程的价值标准。作为一种过程价值，民事诉讼价值不是指一般意义上的自由、秩序、正义、安全等价值，而包含着民事诉讼的工具价值与目的价值两个方面。工具价值体现在民事诉讼程序对诉讼结果公正实现方面的效用和保障意义，目的价值则在民事诉讼程序本身设计上符合一定的善的价值标准这一点上体现，而与诉讼结果没有任何联系，民事诉讼程序工具价值与目的价值之间没有必然的联系，也就是说，一项民事诉讼程序具有工具价值，有助于实现实体结果的公正，但并不能说明其本身就是善的，也即具有目的价值；同样，一项民事诉讼程序很正当，很公正，但也不必然就能实现实体结果公正，换言之，目的价值的实现也不必然能够实现工具价值。1、关于民事诉讼程序价值理论，主要有两种对立的理论，即程序工具主义理论和程序本位主义理论。第一种理论又有两个重要的分支，一是绝对工具主义理论；二是相对工具主义理论。近年来，随着波斯纳、科思为代表的西方经济分析法学理论的兴起，经济效益主义程序理论的价值理论也越来越占有重要的一席，但该理论从根本上仍可以划为程序工具主义理论的范围。（1）绝对工具主义理论。工具主义理论又可称为“结果本位主义”，这种理论把民事诉讼程序作为实现实体的工具，仅仅强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性，作为功利主义始祖的边沁曾对绝对工具主义理论作出精避的论述：“实体法的唯一正当目的，是最大限度地增加最大多数社会成员的幸福”，“程序法的唯一正当目的，则为最大限度地实现实体法；”“程序法的最终有用性要取决于实体法的有用性，除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现这一目的。”绝对工具主义者认为程序法相对于实体法而言只是工具法、手段法，民事诉讼程序除为具有作为实体法工具而具有价值以外，没有任何自身的独立价值。我国长期以来通行的是绝对工具主义程序理论，马克斯那段关于实体法与诉讼法关系的论述则被我国学者作为经典加以论述，“审判程序和法两者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应当具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”（2）相对工具主义理论。相对工具主义理论基本上坚持了程序工具论的立场，它一方面坚持了程序相对于实体根本上为工具的观点，另一方面则认为在追求程序工具性价值的同时兼顾一些独立的价值目标。相对工具主义理论是由美国学者德沃金提出的，他认为，绝对工具主义理论强调了程序的工具性价值，但忽略了权利，应当对诉讼程序工具性价值追求给予一些非工具主义目标的限制。相对工具主义理论在我国有很大的影响，不少学者将它作为绝对工具主义程序理论与程序本位主义理论的中间道路加以提倡。（3）程序本位主义理论，程序本位主义理论是对程序价值作了一种完全非工具主义的解释。程序本位主义理论在许多英美学者的著述中都十分盛行，他们认为，法院的审判只要按照公正的程序进行，就能够做出公正、合理的判决。这一理论强调，一项法律程序应确保受判决结果有利或不利影响的诉讼各方参与到审判活动中来，成为程序的控制者而不是诉讼客体。保证诉讼主体的独立地位，并不是为了实现保证实体裁决公正的目的，而是为了体现对人的道德主体地位的尊重。这一理论也走向了工具主义截然相反的另一端：公正的程序能够直接决定裁判结果的公正性，而不论裁判结果是否符合实体公正的要求。程序本位主义者将程序与程序结果完全混为一谈，认为公正的判决是公正程序的必然结果和逻辑延伸；（4）经济效益主义程序理论，该理认是由本世纪七十年代西方经济分析法派学首先提出来的，科斯、波斯纳是这一学派的主要代表人物，经济效益主义程序价值理论从本质上看仍属于程序工具主义理论的一个分支，该理论认为审判程序不过是最大限度地增加公共福利或提高经济效益。诉讼程序在运作过程中也会耗费大量的经济资源。为了提高诉讼活动的经济效益，我们应当把最大限度地减少这种经济资源的耗费作为审判活动的唯一目标，并在评价和设计诉讼程序时将其作为一项主要价值标准。依据该理论，民事审判活动的经济耗费主要包括两种：一是由于判决的错误所造成的耗费，简称“错误耗费”（error costs）；二是在进行诉讼过程中所直接产生的耗费，简称为“直接耗费”（direct costs）。民事诉讼程序的目的就在于最大限度地减少程序的“错误耗费”和“直接耗费”，用一个简单的公式表示就是Minimize Sum（Ec+Dc）（Ec和Dc分别是“错误耗费”和“直接耗费”的英文缩写）。同时，人们还应对这两项耗费的总和予以最大限度地降低，而不是单独地减少其中任何一项，否则就会破坏两者间的相对平衡。民事诉讼价值是对民事诉讼程序进行评价的价值标准以及在民事诉讼程序运作过程中所追求的价值目标。上述四种程序价值理论都从不同的角度对诉讼程序的价值进行了探讨，在一定程度上揭示了诉讼程序的价值蕴含。但是这些理论中都只是抓住了有关程序价值问题的某一方面，而且在不同程度上存在着将民事诉讼程序价值绝对化和片面性和理论缺陷。绝对工具主义和相对工具主义价值理论看到了诉讼程序在实现实体法方面的意义和作用。为人们评价民事诉讼程序提供了一项重要的价值标准。但它们都没有看到诉讼程序本身所具有的作为目的的独立价值。也即诉讼程序本身具有“善”的价值；经济效益主义程序理论将经济效益作为评价某项审判程序的唯一价值标准，使诉讼程序价值的研究开始从传统的定性分析走向定量分析。但该理论除了看到经济效益价值以外，没有看到诉讼程序的独立价值，因而也是不全面的；程序本位主义理论详细阐述了诉讼程序的内在价值，但它把程序与程序的结果完全混为一谈，认为公正的判决是公正程序的必然结果。二、基于以上分析，民事诉讼价值的研究，应该从综合的角度构建一种既包括程序工具价值又包括目的价值的新的价值理论。民事诉讼程序价值作为价值论的一个具体分支，它既是客观的，同时评价主体又是主观的，即客观性与主观性是并存的，不同的社会，不同的历史阶段，不同评价主体基于不同的价值观念对民事诉讼价值的认识也是不同的。对于民事诉讼制度的价值取向，不少学者从公正和效益的角度进行了有益探讨并达成了共识，本文主要就这两项大家已普遍公认的价值进行探索。 民事诉讼的工具性价值：实体公正和秩序；民事诉讼的目的性价值：程序公正和效益民事诉讼程序价值，这里所说的价值是终极的价值，也就是说这种价值目标是不言自明的，也是不需要加以逻辑证明的。公正与效益作为民事诉讼程序所追求的价值目标，也是无法从逻辑上加以证明的，这是从人们的感性所直接加以说明的。从这个意义上说，公正与效益作为民事诉讼程序追求的价值目标是公认的，司法与公正在英语中都是“justice”一词，公正可以说是司法的代名词，如果说人们在司法程序中都不能找到公正，还能从哪里得到公正呢？同时，作为一种稀有的资源，司法资源也是有限的，必须合理配置这些有限的司法资源，因此效益也是不可或缺的，也是在诉讼过程中必须追求的价值目标。 在关于公正和效率的讨论中，最高人民法院院长肖扬：公正和效率是21世纪人民法院的主题。把确保司法公正，提高司法效率作为新世纪人民法院工作的出发点和落脚点，作为审判工作的灵魂和生命。虽然“程序保障论”是以程序的正义为其出发点，但它并不否认诉讼效率和诉讼效益的价值目标。事实上，在社会运转速度日益加快、诉讼案件急剧增加的现代国家，任何关于民事诉讼程序保障的有价值的研究都无法避开对效率和效益因素的关注。一方面，民事诉讼制度应尽可能设计得体现“程序正义”的要求，另一方面，民事诉讼制度又应是快捷的和节省的，把这两方面较好的结合起来才是民事诉讼制度的理想状态。但在现实中，这两个方面常常是不能同时被满足的。因为，公平和效率（广义的）之间的矛盾是经常存在的。我们只能协调、缓和这一矛盾，而不可能一劳永逸的消除它。具体到我国现阶段的民事审判方式改革，这种矛盾集中体现在当事人诉讼成本的增加上。因为，针对当前民事审判实践中广泛存在的法院过于主动的收集证据，以及先定后审、庭审形式化等弊端，审判方式改革必然会向着发挥当事人主体作用、落实举证责任制度和完善辩论原则的方向发展。这样一来，一些过去由法院承担的工作（如调查、收集证据）现在就要由当事人承担，相应的社会成本也就发生了由法院向当事人的转移，当事人实际承担的诉讼费用有可能增加。笔者认为，对这种现象应从两方面认识：首先，鉴于这种改革是保持司法公正、维护司法廉洁的基本前提，因此我们不能因噎废食，仅因为诉讼费用的增加就否定改革的必要性和合理性。其次，对当事人诉讼费用增加的问题应引起高度重视，并采取相应的措施予以缓解。如随着法院在具体案件中承担工作量的减少，可考虑适当降低法院收取的诉讼费数额；大力发展律师事业，通过律师之间的竞争来降低代理费用；建立法律援助制度等。当然，保持经济持续、稳定的发展，使公民的经济承受能力逐步提高，才是最重要和最根本的途径。第三节 民事诉讼的基本模式 所谓民事诉讼模式，也称为民事诉讼结构,是指以一定的国情为背景，在一定的民事诉讼价值观的支配下，为实现一定的民事诉讼目的，通过在法院和当事人之间分配诉讼权利与义务而形成的法院与当事人之间不同的诉讼地位和相互关系。民事诉讼模式的核心问题是当事人与法院在民事诉讼中的关系问题。研究民事诉讼的模式，对于揭示民事诉讼的运行规律，正确处理当事人与法院在民事诉讼中的关系，实现民事诉讼的价值目标以及推进我国民事司法的改革，进而建立先进的有中国特色的民事诉讼制度等方面，均具有重要意义。一般认为，当事人主义模式和职权主义模式是当今世界有代表性的两大民事诉讼模式。四、民事诉讼的基本模式（一）民事诉讼模式的涵义、成因及意义 民事诉讼模式的核心问题是当事人与法院在民事诉讼中的关系问题。 （二）民事诉讼模式的划分及其根据当事人主义模式和职权主义模式划分根据：在诉讼程序的启动和继续、裁判的对象、证据资料的来源等三个方面，是尊重和强调当事人的作用还是尊重和强调法院的职权作用。根据一部分学者的观点，“英美法系国家多采用当事人主义，大陆法系多采用职权主义。”并认为这种观点是我国民事诉讼法学界通常的观点。还有一种观点即张卫平学者于1993年在一篇题为当事人主义与职权主义两种民事诉讼基本模式的分析指出：不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义，而原苏联东欧各国都可纳入职权主义模式。有学者指出，两种观点分歧的根本原因在于对作为两种民事诉讼基本模式的当事人主义和职权主义的基本含义如何理解，即各自对当事人主义和职权主义有自己的定义。 所谓当事人主义在英美法系中被称为“adversary system”，大陆法系就直接称为当事人主义。由于法律体系形成和法律文件传统的差异，英美法系与大陆法系的当事人主义在理解和具体表现上略有不同。但一般认为，当事人主义主要包括以下几个基本含义：（1）民事诉讼程序（包括民事诉讼中各种附带程序和子程序，例如财产保全程序、先予执行程序等）的启动与继续依赖于当事人、法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；（2）法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据、诉讼争点必须限于当事人双方的主张。按照大陆法系诉讼理论的一般认识还把当事人应当在民事诉讼程序启动诉讼终了和诉讼对象的决定等方面拥有主导权的原理称为“处分权主义”（Dispositionsmarime）。当事人对诉讼程序继续拥有主导权的法理称为“当事人进行主义”。作为法院判断的对象的主张受当事人的限制，证据资料只能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”。处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。作为当事人主义的对立物的职权主义诉讼基本模式，在大陆法系的民事诉讼理论中，关于职权主义一般认识是“承认法院在民事诉讼中拥有主导权的原则总称为：职权主义”。具体为：（1）法院对程序的进行、开始及诉讼对象的决定有主导权；（2）、诉讼证据资料的收集及诉讼争点的确定一般由法院主动进行，并且认为对程序进行主导称为“职权进行主义”；对程序开始、终了及诉讼对象的决定，诉讼资料的收集及诉讼争点等方面的主导权称为“职权探知主义（DispositionMaxine）。不管是英美法系，还是大陆法系中，对当事人主义与职权主义的理解主要围绕以下两方面确定：（1）民事诉讼程序的启动、进行、推动由谁进行，即包括两种情况，一种是依赖于当事人，另一种是由法院主导进行；（2）法院裁判所依赖的证据资料收集及诉讼争点确定的来源。一种是由当事人收集证据资料，在自己诉讼主张范围内确定诉讼争点；另一种是由法院主动调查收集证据，同时确定诉讼双方当事人的诉讼争点。这些活动的进行如果是依赖于当事人完成的，称为当事人主义，由法院依职权进行的，称为职权主义。两大法系的诉讼结构或模式已相互吸收或部分融合，不再具有绝对的当事人主义和职权主义，但是要把握好民事诉讼的整体结构，建立具体的体现民事诉讼的公正、效率、自由等价值为内容及达到公平、合理地解决民事纠纷的目的的诉讼制度，尤其是充分发挥当事人的积极作用，并使其诉讼权利得以充分保障，法院的中立裁判者的身份得以体现，探讨民事诉讼基本模式非常必要，也是促进审判方式改革的必要前提。 （三）对我国民事诉讼模式的评价与完善1991年民事诉讼法典的修改：当事人主义的强化和职权主义的弱化 1982年的中华人民共和国民事诉讼法（试行）（下称试行）颁布施行，这也是我国民事诉讼的一个重要里程碑，从而初步形成了具有我国特色的民事诉讼体制。 在对待裁判争议的事实根据上，法院对民事争议的裁判可以依照当事人的陈述和提出证据为根据，法院可以甚至完全可以自己独立收集的证据为依据对案件进行裁判。法院可以在当事人主张的证据范围以外，依职权独立收集证据，而不受当事人主张证据范围的限制，法院不只是简单地核查当事人提出的证据的真实性、可靠性，还要直接收集证据。试行第65条第2款规定，法院有权“全面地客观地收集和调查证据。”在各种具体程序的启动和终结方面，法院具有主动性和决定性。如执行、保全程序的启动等，试行都规定法院可以依职权主动开始，并且明确规定执行的开始的方式之一是职权移送为主，当事人申请为辅、法院在民事诉讼中的主导性还体现在对当事人处分权的干涉方面。例如，法院可以不受上诉请求范围的限制，对一审诉讼标的进行全面复审。由此可见，不管是在程序的开始、进行及对程序的推动和证据资料的收集、争点的确定方面，试行中规定法院总是具有主导作用，甚至决定作用，当事人处于被动地位或者辅助作用。所以有学者认为在法院与当事人的基本关系上坚持了法院的主导地位，反映出很强的职权干预色彩，也反映出试行对当事人主体自治的忽视。1991年我国对试行进行了大的修改，并成为我国第一部正式施行的民事诉讼法典。新民事诉讼法进一步完善了我国的民事诉讼规范，对于在新的形势下比较科学、公正、迅速和经济地解决民事纷争起到了重要作用。新民事诉讼法与试行相比有一个比较显著的特点，即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相关的当事人处分权的强化，例如，执行程序和财产保全程序的启动方式由法院以职权移送为主开始改为以当事人申请为主；上诉制度方面，针对试行中规定的二审法院：“不受上诉范围的限制”的职权干预规定，将其改为：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”但是应当看到新民事诉讼法对法院职权干预的弱化只是一种量的变化，并不意味着我国民事诉讼体制发生了结构性的转换。在最能体现民事诉讼中当事人的主导性方面没有根本的转变，即作为法院裁判根据的事实不受当事人主张的限制，法院可以在当事人主张以外依职权主动收集和提出证据，并依此为依据对案件争议作出判决。我国民事诉讼法第六十四条中规定“人民法院应当按照法定程序全面地客观地审查核实证据”的同时，又规定“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”所以，有学者认为，从民事诉讼基本模式的角度看，现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。第三章 民事诉讼中的诉权、诉和反诉授课时间：第 34 周 周六晚10、11、12节（或周日上午2、3、4节，或周日下午6、7、8节，或周日晚10、11、12节）学 时：4学时一、教学目标与要求 了解诉权的含义、诉讼权学说的历史发展和诉权与诉讼权利的区别；了解取得诉权的条件、丧失诉权的原因及行使诉权的要求；掌握诉的种类和构成要素；掌握反诉的特征和要件。二、重点与难点 教学重点诉权与诉讼权利的区别；难点是反诉的特征和要件。三、教学方法、手段（课堂讲授、讨论、实验等）教师讲授为主，课堂讨论为辅，多媒体课件辅助教学四、思考题、讨论题、作业1简述诉权学说的历史发展。2如何加强对诉权的保护？3怎样理解诉权的实质、基本特征和诉权与诉讼权利的关系?4谈谈将诉权区分为程序意义上的诉权与实体意义上的诉权有何实际意义。5简述取得诉权的条件、丧失诉权的原因和正确行使诉讼的要求。6怎样理解诉的基本特征及诉与诉权的关系?确立诉的法律制度有什么意义?7诉的构成要素包括哪些?明确诉的构成要素有什么作用? 8简述三种诉各自的特点、分类、提起条件及相互联系。9诉的变化包括哪几种情况?如何正确处理各种诉的变化。10简述反诉的特征、提起反诉的条件、反诉与反驳的区别以及对反诉的审理和裁判。五、参考资料（含参考书、文献或网站等）1谭兵主编高等学校法学教材民事诉讼法学，法律出版社2004年1月版；2谭兵主编民事诉讼法学（教学参考书），法律出版社2000年7月第一版；3林准主编民事诉讼案例选编，法律出版社1996年5月第一版。4民事诉讼法教学法规，中国法制出版社2004年1月版。5、王亚新：对抗与判定日本民事诉讼的基本结构 ，清华大学出版社2002版； 6、王亚新：社会变革中的民事诉讼，中国法制出版社2002年版；7、江伟，邵明等：民事诉权研究，法律出版社2002年版；8、沈达明编著：比较民事诉讼法初论，中国法制出版社2002年版； 9、 美史蒂文苏本等著，蔡彦敏、徐卉译：美国民事诉讼的真谛从历史、文化、实务的视角，法律出版社2002年版；10、汤维建著：美国民事司法制度与民事诉讼程序，中国法制出版社2001年3月版；六、教学内容及课件设计第一节 民事诉讼中的诉权一、诉权概说 （一）诉权的定义和实质 （二）诉权的基本特征1它的行使须以民事诉讼法和民事实体法为依据。 2它为纠纷当事人平等享有。 3它的行使贯穿于诉讼的全过程。 4它的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利。 （三）诉权的双重含义二、关于诉权学说的历史发展 （一）传统的诉权理论 （二）诉权学说发展的新趋势 1诉权的宪法化。 2诉权规定和保障的国际化。 3诉权否定说。 （三）我国诉权理论研究的现状 1二元诉权说与一元诉权说 2新诉权理论三、诉权与诉讼权利的关系 四、诉权与审判权的关系 1诉权与审判