停止施工权-有权不用-过期作废

建设工程法务管理之停止施工权，有权不用，过期作废-行使工期索赔权不能忽视的问题建设工程业内有句十分贴切的俗语“这是一个与魔鬼打交道的行业”。触目惊心的工期逾期违约责任武汉市某房地产公司（以下称“建设单位”）与某建筑公司（以下称“施工单位”）签订一份建筑安装工程合同。施工单位承建武汉市香港路与光华路交汇处的一栋科技大楼和两栋综合楼：质量标准为合格；计价方式预算固定6000万元，设计变更部分实物量固定：1034.48元/平方米；科技大楼工期为347日、两栋综合楼工期为242日；工期违约金，逾期一个月内处罚35万元、逾期一个月以上，每日处罚金额按合同价款的千分之一计算；等等。基础施工阶段发生基坑塌方事故、进度款迟延给付等一系列工期延误事由，最终导致科技大楼工期延误811天、两栋综合楼工期延误324天。工程决算确认总造价6225万元，建设单位通过进度款方式已支付5020万元。工程交付后，建设单位提出经济索赔，要求施工单位承担工期延误的违约责任的，索赔金额为5280万元；施工单位以建设单位拖欠工程款1204万元、逾期支付工程结算款的利息263万元为由，提出反索赔。一审法院根据双方提供的索赔证据，审理认定：（1）建设单位欠施工单位1204万元工程款；（2）认定科技大楼工期可顺延136天、两栋综合楼可顺延61天，核减后认定科技大楼工期逾期675天、两栋综合楼工期逾期263天，施工单位应依约定承担工期违约金3032万元。双方责任相抵，判决施工单位向建设单位支付1828万元。施工单位不服一审判决上诉至最高人民法院，认为“建设单位先迟延支付进度款、施工单位后停工，是导致工期延误的主要原因”。施工单位的二审代理人中华律协民商组主任朱树英律师认为，一审败诉原因在于施工单位忽略提出调低过高的工期违约金的诉讼请求未设立“防火墙”、 提交的索赔证据不全面、部分索赔请求未提出等等。朱律师制定二审诉讼方案：工程施工过程中发生的设计变更、增加的洽商导致工程量增加、建设单位进度款延期支付、基坑质量事故等建设单位原因导致工期延误的时间均是工期相应顺延的理由。但案件对施工单位也有不利的一面：由于施工单位在施工过程中未及时办理工期签证和未及时行使停止施工权、签证索赔未果后未及时行使合同抗辩权，工期顺延的事由难以证明为法律真实。二审过程中，施工单位不同意承担700万元以工程量形式给付违约金的调解方案。案件发回一审，朱律师拒绝继续代理此案。一审作出与原审同样的判决，施工单位再次上诉，最终最高人民法院维持原判。1本案判决施工单位承担巨额的工期违约责任，在司法实践当中并非凤毛麟角。因工期、质量与造价三个要素纠纷，发生的巨额工程索赔成立带来的经济利益，可以说远超过建设单位发包或施工单位承包数个工程获得的利润。而工程三要素的管理，当属工期管理最能体现工程企业的法务能力。“通过保质保量保工期为对价，换取工程款”不能只停留在施工企业的口号上，提升法务能力成为当今工程企业的第一要务。笔者将亲身参与工程类案件体会到的施工单位工期管理的重要问题-工期索赔权准确行使需要注意的几个事项，针对“发包人不支付工程款，承包人应该怎么办”的问题，笔者提出以下几点建议：一、工期索赔权正确行使，要求工程法务人员（包括工程企业法务人员、法律顾问、工程律师）需了解的基本常识（一）工程法务人员必须明确施工单位的合同目的是获得工程价款工程价款主要包括以下三个个部分：工程预付款、工程进度款（包含签证款）、工程结算款（保修金部分本文暂不讨论）。从施工单位的合同目的达成的步骤，建设工程施工过程可以分为三个阶段：工程预付款阶段、工程进度款阶段、工程结算款。（二）工程法务人员必须准确掌握关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释（以下简称“施工解释”）二十八条“金律”深入理解、准确掌握施工解释后，许多工程法律问题均迎刃而解。施工解释的很多规定均没有具体的法律依据，在实践上被成为“建筑法过渡条款”，比如无效施工合同的处理、非法分包违法转包的利益处理、黑白合同的处理、索赔的依据、垫资的效力、劳务分包的效力、施工合同的管辖、实际施工人的保护、固定价合同不予鉴定等等。建筑法正在修订，二十八条“金律”的熟练掌握有利于工程法务人员顺利适应新建筑法带来的法律变化。（三）工期与工程款之间的基本流程关系发包人给付预付款承包方开工承包方完成（月度）工程进度发包人给付相应的进度款承包方完成工程质量合格发包人验收发包人给付结算款承包方交付工程（四）建设工程施工合同（示范文本）通用条款是工程承揽行业交易习惯的总结1999年建设部、国家工商行政管理局联合颁布建设工程施工合同（示范文本）（以下简称“示范文本”），并建议工程企业签订工程合同时候使用此示范文本。示范文本的通用条款是根据法律、法规以及工程承揽行业的交易惯例制定的。通用条款关于工期索赔权行使的规定，在具体程度与合法程度上是一般工程法务人员难以逾越的。依据合同法第六十一条规定，工程施工合同约定不明或未约定的事项，“可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，因此无论工程合同双方是否采用示范文本签订合同，示范文本通用条款部分均具有一定程度的效应空间，准确理解通用条款的规定是正确使用工期索赔权的前提。二、在正确的期间行使工期索赔权是工期索赔成立的核心要点；停止施工权（合同抗辩权）的行使是进行工期索赔的“核武器”司法实践中，认定施工单位停工是否导致工期顺延、施工单位是否可以因此进行工期索赔，除判断工期索赔事实依据是否充分之外，关键看施工单位是否有“通知”、是否按约定走索赔程序。没有通知、催告建设单位的情况下，擅自停工属违约行为。至于“通知”后，仍不停工、继续施工并接受下一笔工程（进度）款的情况，是否能进行工期索赔的问题，笔者认为，既然发包人不支付相应工程款，承包人仍继续施工并接受下一笔工程（进度）款，那么就只能认定承发包双方以非书面方式达成补充合同，变更未支付工程款的支付时间、承包人放弃停止施工权（合同抗辩权）。依据是合同法第三十六条，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。当然，依据施工解释第十八条规定，“通知”后无论是否停工均存在“发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息”的法律后果。（一）工程预付款阶段示范文本通用条款第24条规定，“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。 预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付， 承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付， 承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”笔者总结图示如下：通用条款24条规定的法律依据是合同法第六十七条“先履行抗辩权”以及二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”依据通用条款第24条的规定，在承包人通知发包人支付预付款之后，承包人给发包人的合理期限至少为7天。承包人可以在合理期限届满后、第一笔进度款支付前任何时间停工（先履行抗辩权），从停工之日起可以向发包人发出停工意向并提出工期签证请求，发包人不给签证的，承包方需保全相关证据，工期相应顺延的索赔请求即可成立。（二）工程进度款阶段示范文本通用条款26.3规定，“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。”“26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。” 44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。笔者总结图示如下（假定发包人未支付第一月份的进度款）：通用条款26.3、26.4、44.2的制定依据为合同法第六十八条“不安抗辩权”。虽然停工前是否需要给发包人合理期限示范文本通用条款没有具体规定，但一般情况下，承发包双方会在专用条款内约定“发包人进度款支付不及时，承包人需具备继续施工 日的能力”。如果承发包双方在专用条款内未明确约定“无资施工”的时间，笔者建议施工方停工前给发包人一个月的合理期限，这是国际惯例FIDIC条款的规定。合同解除权行使的通知前置规则，笔者不再赘述。（三）工程结算款阶段示范文本通用条款“33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”“33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”工程结算款阶段工程除发包人拖延工程验收导致工期顺延，应依据施工解释第十四条二项规定，“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之外不涉及工期问题。但由于工程优先权对于施工企业的重大意义以及工程优先权行使与停止施工权的行使有相通之处，均以通知为前置要件，笔者仅通过图示的方式标明工程优先权的行使期间如下：三、工期索赔权的诉讼时效工期索赔的对象为应当相应顺延的工期，但索赔对象的特殊化并不影响索赔权行使的诉讼时效。工期索赔权的诉讼时效为一般诉讼时效。通用条款13.2， “承包人在13.1款情况（工期延误情形）发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”虽然规定承包人应在顺延工期情况发生后应在14天内提出工期顺延报告，但并没有说明，承包人未在14天内提出顺延报告，就会丧失要求工期顺延的权利。所以除非当事人在合同中明确约定，顺延工期事项后一定期限内承包方必须提出工期顺延申请，否则就会丧失工期顺延的权利外，承包人在工期顺延事项发生2年内的诉讼时效内均有权主张工期顺延的权利。2综上，笔者通过工程款延期支付对工期影响的角度，论证工期索赔的几点注意事项。笔者希望能借本文引起工程法务、工程法律顾问、工程律师对工程法务管理这片市场的重视，加强工程管理专业技能的培训，从非诉讼法律服务的层面加强工程合同在履约阶段管理，使每一项工程索赔均依据充分、程序无瑕疵，降低工程法律风险、提升法律服务价值。占据工程合同管理法律服务市场这片“兵家必争之地”，上可争招投标服务市场，