《直销管理条例》与《禁止传销条例》解读

直销管理条例与禁止传销条例解读【按】2005年，国务院通过并公布了直销管理条例、禁止传销条例，使我们规范直销行为和禁止传销行为有了明确的法规依据。为了让大家更好地掌握两条例，法制处对两条例的主要内容进行了较为通俗的解读，以便于大家进行学习。当然，以下内容并未详述两条例的全部内容，并能不代替对条例的学习。另外，由于时间仓促，解读或许并不完整；同时，解读纯属个人对法规的理解，见解或许有失偏颇，望见谅。 一、何种行为属于直销？ 据直销管理条例，直销就是销售人员以面对面的说明方式而不是固定店铺经营的方式，把产品或服务直接销售或推广给最终消费者，并计算提取报酬的一种营销方式。根据不同的公司，这些直接销售人员被称为销售商、销售代表、顾问或其他头衔，条例则把他们称为直销员。他们主要通过上门展示产品、开办活动或者是一对一销售的方式来推销产品。 二、何谓传销？传销都有哪些表现形式？ 参照近年来国务院打击传销的一系列文件，结合近年来的执法实践，禁止传销条例对传销作出了界定，规定组织者或者经营者发展人员，通过被发展人员直接或间接发展人员的数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的任何行为都属于传销。同时，为了便于理解，条例还列举了传销的三种表现形式，即以发展下线的数量为依据计提报酬的传销行为（即“拉人头”），以发展的下线的推销业绩为依据计提报酬的传销行为（即“团队计酬”），以及骗取入门费的传销行为。 三、直销与传销或变相传销的区别 新出台的两条例首次区分“直销”与“传销”，简单地说，传销或变相传销与目前的直销概念有三大区别：首先，传销一般以购物或资金形式收取“入门费”；其次，传销通过多个“上线人员”与“下线人员”之间的网络结构进行；最后，传销采用“复式计酬”方式，即销售报酬并非仅仅来自商品利润本身，而是按发展传销人员的“人头”计算提成。 四、为何出台直销管理条例？ 据了解，国务院制定出台直销管理条例的原因主要有两个。首先，是正确引导和规范我国直销业发展的需要。直销是众多现代经销模式中的一种，这种经销模式可以有效地降低企业的运营成本，对促进市场经济条件下商品流通的发展有着积极作用。但是，由于这种经销模式在交易过程中存在很大程度的信息不对称性，直销人员也具有分散性的特点，所以，极容易引发一些不规范，甚至是违法行为的发生，进而损害广大消费者和直销从业人员的切身利益。加之直销这种经销方式进入我国的时间不长，公众对直销的认识也还存在着一定程度的偏差，区别合法直销和非法传销的能力相对薄弱。因此，制定一部能够使消费者的权益得到充分保障，既符合我国国情，而又内外一致的直销法规，对直销业正确引导、趋利避害、稳步开放、规范发展，是十分必要的。其次，是履行入世承诺的需要。根据入世承诺，我国应当在2004年底取消对外资在无固定地点的批发或零售服务领域设立商业存在方面的限制，并制定与WTO规则和中国入世承诺相符合的关于无固定地点销售的法规。这里所称的“无固定地点销售”，其主要形式之一就是直销。作为国际社会间一个负责任的成员，中国政府一向十分注重履行自己的对外承诺。制定条例正是我们履行上述承诺的一个重要举措。 五、直销管理条例的严格规定体现在哪些方面？ 直销管理条例的严格规定主要体现在以下四个方面：1、高标准的行业准入及明确的经营范围规定。这主要表现为，对申请企业将会有年销售额的要求，并且需要交纳最低为人民币2000万元的保证金，同时注册资本金要达到人民币8000万元。 2、奖金制度。这是直销企业的精髓所在，也是传销披着“直”销外衣繁衍生存最易借用的一点。据悉，直销管理条例将不规定奖金层次的多少，但将规定推销员奖金的比例上限为30%。这意味着推销员的收入只能为销售收入的30%。 3、直销以单层次为主。不认可目前业内争议最大的“团队计酬”，团队计酬在业内被认为是多层直销企业的核心竞争力之一，也是区别单/多层直销的主要标杆，但由于该计酬方式加大了监管力度，一直被立法部门排斥在外。 4、严格规范从业人员行为。直销管理条例明确规定公务员等具有特殊身份的人员不能从事直销业务。 六、直销企业及其分支机构的设立应当符合什么条件？ 根据直销管理条例规定，一个企业要申请成为直销企业应当具备四个条件：（一）投资者具有良好的商业信誉，在提出申请前连续5年没有重大违法经营记录；外国投资者还应当有3年以上在中国境外从事直销活动的经验；（二）实缴注册资本不低于人民币8000万元；（三）依照本条例规定在指定银行足额缴纳了保证金；（四）依照规定建立了信息报备和披露制度。 直销企业成立后要在一个地区开展直销活动，还必须在拟从事直销活动的省级行政区域内设立负责该行政区域内直销业务的分支机构。直销企业设立分支机构是有前提条件的，即必须在其从事直销活动的地区建立符合县级以上人民政府要求的服务网点，以方便和满足消费者、直销员了解产品价格和退换货及企业依法提供其他服务的需要。满足了这个条件，直销企业才能在该省级行政区域内设立分支机构，然后才能从事相关的直销活动。 七、直销管理条例对直销员制度作了哪些方面的规定？ 直销就是通过直销员在固定营业场所之外进行推销，因此，包括直销员的招募、培训和直销行为规范等内容的直销员制度，是直销法律制度的核心内容之一。因此，直销管理条例对直销员制度作了以下几方面的规定： 一是，直销企业及其分支机构可以招募直销员，其他任何单位和个人均不得招募直销员。 二是，直销企业及其分支机构不得招募未满18周岁的人员、无民事行为能力或限制民事行为能力的人员、全日制在校学生、教师、医务人员、公务员、现役军人、直销企业的正式员工、境外人员及法律以及法规规定不得从事兼职的人员为直销员。 三是，直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同。未与直销企业或者其分支机构签订推销合同的人员，不得以任何方式从事直销活动 四是，直销企业应当对拟招募的直销员进行业务培训和考试。经考试合格的人员，由直销企业颁发直销员证后，方可从事直销活动。 五是，直销员在直销过程中不得有欺骗、误导等宣传和推销行为，并应当严格遵守出示直销员证、尊重消费者意愿等直销行为规范。 八、为了保障消费者和直销员的合法权益，条例作了哪些制度设计？ 为了最大限度地保障直销员和消费者的合法权益，直销管理条例借鉴了一些国家和地区的监管经验，确立以下三项制度： 一是退货制度。条例规定，直销员和消费者在购买直销产品后30日内，产品未开封的，有权凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构、所在地的直销企业服务网点或者推销产品的直销员办理退换货；后者应当在7日内，按照发票或者售货凭证标明的价款办理退换货。 二是信息披露制度。针对直销活动的隐蔽性，以及直销过程中直销企业与直销员、直销员与消费者之间信息不对称等特点，为了便于直销员和消费者及时掌握有关情况，防止上当受骗，同时有利于监管，条例规定，直销企业应当建立并实行完备的信息报备和披露制度。 三是保证金制度。为充分保护消费者的合法权益，防止直销企业或者直销员不履行退货义务，保证直销企业和直销员无能力履行退货义务时，消费者的退货权能够得到实现，条例明确对直销企业实行强制提取保证金制度。根据条例规定，直销企业应当在国务院商务主管部门和国务院工商行政管理部门共同指定的银行开设专门账户，存入保证金。保证金的数额在直销企业设立时为人民币2000万元；直销企业运营后，保证金的数额应当保持在直销企业上一个月直销产品销售收入15的水平，但最高不超过人民币1亿元，最低不少于人民币2000万元。 九、为了加强监管，直销管理条例对监管部门规定了哪些监管措施和手段？ 为了加强对直销业的监管，防止以直销为掩护进行各种违法行为，直销管理条例专设一章，明确了工商行政管理部门实施日常监督管理可以采取的手段和措施。根据条例规定，工商行政管理部门在进行现场检查时，可以采取进入企业、询问当事人以及查阅、复制、查封、扣押有关材料和非法财物等措施。同时，为了及时查处直销活动中的违法行为，防止直销演变为多层次传销，条例还规定，工商行政管理部门发现企业有涉嫌违反本条例的行为，可以责令其暂时停止经营活动。为保证管理相对人的合法权益，条例对工商行政管理部门采取上述监管手段和措施的程序，都作了明确而严格的规定。 十、违反直销管理条例的单位和个人要承担怎样的法律责任？ 为保证直销管理条例各项规定的落实，条例对违反本规定的各类违法行为设定了严格的法律责任。 一是，对未经许可从事直销活动或者通过欺骗、贿赂等手段取得直销许可的违法行为，条例规定：由工商行政管理部门责令改正，没收直销产品和违法销售收入，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，处30万元以上50万元以下的罚款，并依法予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。通过非法手段取得直销许可的，还应当由国务院商务主管部门撤销相应的许可。 二是，对直销企业的其他违法行为，由工商行政管理部门责令改正、没收直销产品和违法销售收入、处以罚款、吊销其分支机构营业执照直至由国务院商务主管部门吊销其直销经营许可证。 三是，对直销员、直销培训员以及其他个人的违法行为，条例规定了没收直销产品和违法销售收入、罚款以及责令直销企业撤销其直销员或者直销培训员资格等行政处罚。 此外，条例还与禁止传销条例作了必要衔接，规定：违反直销管理条例的违法行为同时违反禁止传销条例的，依照禁止传销条例的有关规定予以处罚。也就是说，如果借直销之名行传销之实，执法部门将会根据禁止传销条例予以处罚。 十一、禁止传销条例规定了哪些查处措施和制度？ 为了有效开展打击传销工作，更好地保护人民群众的利益，禁止传销条例赋予执法部门查询、检查、扣押有关合同、票据、账簿、产品（商品）、工具、设备、原材料等财物，以及查封经营场所；同时还可视情况申请司法部门冻结违法资金等多项查处措施。此外，为了依法行政，防止行政机关滥用职权，条例对执法部门实施行政强制措施的程序也作出了明确规定。如：工商部门在采取本条例规定的措施，必须向县级以上工商部门主要负责人书面或者口头报告并经批准；施查封、扣押的期限不得超过30日，延长期限不得超过15日；对涉嫌传销行为进行查处时，执法人员不得少于2人；还规定了回避制度等。 十二、对从事传销的人员是否设定了严格的法律责任？ 禁止传销条例针对传销活动中的不同人员设定了相应的法律责任。对传销的组织者和骨干分子，设定了最高200万元的罚款；对构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于一般参加人员，予以告诫；对多次参加，屡教不改，虽不属于骨干分子，但又确实诱骗他人并给他人造成损失的传销参加者，由工商部门责令停止违法活动，可以处2000元以下的罚款。 附：直销和传销的发展历程，以及我国的直销及传销的立法状况 直销作为一种经营模式最早起源于美国，之后传入欧洲、日本等世界其他国家和地区。直销具有减少流通环节、节省广告投入、实行面对面服务等优点，因而在一些国家迅速传播开来。但因其同时具有交易上的隐蔽性、参与人员的分散性、交易对象的不确定性等特征，在其逐步发展的同时，也很快衍生出一些商业欺诈行为，特别是传销、“金字塔诈骗”和“老鼠会”等，严重扰乱了正常的经济秩序。为此，各国政府都在严格规范的前提下开放直销经营活动；同时，通过立法严厉打击利用直销名义进行的欺诈活动。如美国的“禁止金字塔计划”法案、日本的无限连锁链防止法、马来西亚的直销法等。 1998年4月，国务院发出了国务院关于禁止传销经营活动的通知（国发199810号，以下简称通知）。通知明确指出，传销经营不符合我国现阶段的国情，已造成严重危害，对传销经营活动必须坚决予以禁止。今年，国务院第101次常务会议通过了直销管理条例和禁止传销条例，以行政法规的形式进一步明确对传销活动予以禁止，加大打击力度。 1997年：国家工商局发布传销管理办法。由国家工商局发布的传销管理办法对传销有过如下定义：传销是生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。传销管理办法是我国第一次以部门规章的形式给予传销合法的地位，同时对传销企业的设立运作、传销员的资格和管理作了严格的限制，并且有一些法律责任条款保证对传销活动的监控。 1998年4月18日 ：国务院发布关于全面禁止传销经营活动的通知。国务院发布的关于全面禁止传销经营活动的通知规定：“自本通知发布之日起，应一律立即停止传销经营活动”。传销管理办法同时失效。传销企业进入严冬。 1998年6月18日 ：关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知出台。禁止传销整整两个月之后，外经贸部出台了关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知，规定“外商投资传销企业必须转为店铺经营”，促使多家企业转型经营。 2002年2月21日 ：外经贸部再次发布关于关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知执行中有关问题的规定，对转型企业中雇佣推销人员的方式、报酬、合同订立等方面进行了明确的规定，再次强调店铺经营，业内称之为31号文。 2004年2月11日 ：商务部部长助理黄海再次确认了中国将加快直销立法进程。他表示，商务部和国家工商总局正在加紧制定有关直销业的管理办法。 2004年5月18日 ：“关注中国直销开放小组”成立。 “关注中国直销开放小组”成立，这是一个过渡性组织，原由安利、雅芳、完美、南方李锦