改善中国上市公司法人治理结构的试金石

完善我国上市公司治理结构的试金石独立董事制度分析刘峰关键词：独立董事/公司治理结构/一元论/二元论:独立董事制度作为完善公司治理结构的试金石，已被西方国家公司法和证券法广泛采用，并取得了丰硕的成果。针对中国证监会2001年8月颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见相关规定，本文详细介绍了独立董事制度的起源和发展、我国独立董事制度的现状、在我国实施独立董事制度的可行性以及充分发挥其作用的重要性，从而在一定程度上缓解了人们的疑虑，突出了完善独立董事制度应注意的几个问题，以及指导意见中对个别规定的一些不成熟的看法。笔者认为，虽然独立董事制度本身的完善需要一个漫长的过程，但独立董事监督作用的充分发挥必将促进上市公司治理结构的完善。一、中国独立董事制度概述自20世纪60年代美国首次明确提出“公司治理结构”概念以来，公司治理结构问题一直是各国公司法领域研究和争论的焦点。为了进一步完善上市公司的公司治理结构，促进上市公司的规范运作，中国证监会于2001年8月制定了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见。这一意见的出台表明，改善上市公司的公司治理结构已被列为未来政府监管部门的一项重要任务，而独立董事制度作为政府监管部门出台的改善公司治理结构的一项重要措施，将发挥越来越重要的作用。根据指导意见 1，董事会应在2002年6月30日前至少包括2名独立董事；在2003年6月30日之前，董事会至少应有三分之一的独立董事。2从这一点来看，在中国证券市场的上市公司中，实施独立董事制度的有效性还远远没有达到监管部门的要求。事实上，早在1997年，中国证监会颁布上市公司章程指引时，就有一项规定，即上市公司可以按要求在公司中设立独立董事，3，但这并不是强制性的。中国的公司法也没有规定独立董事制度，但这一制度首先在中国的海外上市公司试行。1999年国家经济贸易委员会和中国证监会联合发布关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见，要求海外上市公司董事会变更时，外部董事人数应占董事会人数的1/2以上，且独立董事应超过2名。然而，这一严格要求不适用于国内上市公司。因此，此次指导意见的推出表明了国家监管部门从根本上改善我国上市公司治理结构的决心和信心。随着中国加入世界贸易组织和中国市场的开放，上市公司引入独立董事制度对于改善公司治理结构、提高公司运营效率、树立良好的国际形象和增强外国投资者的投资信心具有重要意义。二。独立董事制度的起源、发展及作用独立董事制度起源于早期英美法中的非雇员董事或非执行董事。所谓独立董事制度是指公司实行在董事会中设立独立非执行董事的制度，也称为外部董事。独立董事最早出现在美国，是指与公司和股东没有产权关系并有相关业务关系的董事。具体而言，独立董事是指既不在公司担任其他职务或领取薪酬，也不在公司拥有除董事职位和董事会角色以外的其他重大利益的非执行董事或外部董事。他既不代表投资者也不代表公司管理层，不拥有上市公司的股份，与公司无任何重大利益关系。这种独特的身份保证了独立董事在复杂的公司结构中仍能保持较强的独立性，从而在一定程度上为维护广大中小股东的利益提供了保障。在美国公司法中，董事分为内部董事和外部董事，而外部董事分为相关外部董事和不相关外部董事。严格来说，独立董事属于后者。根据经济合作与发展组织(经合组织)的有关报告，1999年世界主要企业董事会中独立董事的比例相对较高，美国为62%，英国为34%，法国为29%。4任何新事物的出现都会伴随着人们的疑虑和担忧。当独立董事制度被纳入中国证券市场体系时，也不例外：在中国现有的公司治理结构权利机制的双重模式中，独立董事和监事会作为两种不同的监督机制并存于一家公司之中，它们能否在行使职权的过程中相互协调，更好地发挥各自的监督职能？5事实上，不难发现立法者在制定相关法律法规时，对公司法监事会和关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见独立董事的监督职能和内容的划分给予了一定的考虑。对独立董事的监督主要集中在法律层面。董事会内部对合法性、公正性、独立性、战略、人事、薪酬等重大事项的决策进行监督。监事会监督公司的内部治理，以财务审计为重点，确保董事会的相关财务决策有利于公司的整体利益，管理层能够有效执行董事会的财务决策。由于监事只能出席董事会会议，独立董事可以对上市公司的重大问题发表意见，在一定程度上，独立董事可以直接保护广大中小股东的利益，使其免受董事会决议的监督和执行。但总的来说，独立董事和监事会都为公司的利益服务。从本质上说，这两种职能的实现目的是一致的，这也是两者能够在公司职能组织中共存的最根本原因。三。中国独立董事制度探析郑虚增利润案真相大白后，该公司一名独立董事被列入公司董事会，并因签署虚假信息披露文件而被罚款。有些人不禁要问，为什么即使设立了独立董事，这样严重的公司利润欺诈仍然发生，而独立董事却因为不知道内幕真相而抱怨。独立董事的监督作用在哪里？事实上，出现这种现象的原因可能有两点：一方面，可能正是因为独立董事在目前中国证券市场的上市公司中还没有真正建立起来，一些公司的独立董事制度还流于形式，独立董事在履行职责的过程中还存在着层层障碍，没有真正发挥出应有的作用，成为人们所说的“花瓶董事”；另一方面，可能一些现任独立董事素质不高，没有接受过专业培训。此外，他们对所在公司的业务了解不够，这不可避免地导致他们在履行职责时出现各种问题。针对这种情况，中国证券监管部门已经采取了相应的措施6。中国证监会相关官员也公开表示，一方面，中国证监会将加强对独立董事后备人才的培养，扩大未来独立董事的来源；另一方面，开发“独立董事人才系统”管理软件，建立独立董事人才数据库，方便上市公司获取独立董事及相关后备人才信息。同时，中国证监会还将考虑与世界银行等相关国际组织合作，培养独立董事及其后备人才，提高我国上市公司独立董事的专业素质和专业水平。这些措施表明，政府监管部门将不遗余力地采取措施，在中国证券市场的上市公司中实施独立董事制度。同时，新颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见规定，为了保证独立董事职权的有效行使，上市公司应当为独立董事提供必要的条件。7这证实了独立董事以具体法律规定的形式行使监督权。就最近证券界炒得沸沸扬扬的“夏陷阱”事件而言，至少笔者认为，如果独立董事机制在上市公司中真正发挥其应有的作用，这类事件至少会得到一定程度的遏制，而大部分有怨气又无处可诉的中小股东也能被骗几次。四.几项制度建议阐明了独立董事在上市公司中发挥监督作用的重要性以及在我国证券市场实施独立董事制度的可行性。下一步要解决的问题是如何在实践中实施该制度，为独立董事创造良好的投资环境，充分发挥其有效的监督作用。对于这方面的内容，指导意见第7项也作了特别规定，8作者只想集中在以下几个方面进行详细阐述。1.建立适当的独立董事激励机制在某种程度上，独立董事在大多数中小股东心目中比一般公司董事重要得多，因为独立董事专门代表大多数中小股东的利益。如何充分发挥独立董事在公司中的作用，使他们能够在关键时刻维护中小股东的利益，完善的激励机制是必要的。这体现在中国证监会发布的指导意见补贴中。9对此，一些人担心薪酬会损害公司独立董事的独立性。从我国上市公司的现状来看，现有的独立董事并没有发挥非常重要的作用。大多数独立董事在公司相关事务上花的时间很少。有些人经常成为纯粹的花瓶导演或“无知的导演”。有些人甚至参与公司事务，但却无法有效发挥其应有的功能。不可否认，这与现行独立董事制度缺乏激励机制有关。笔者认为，目前在我国，相当一部分上市公司聘请的独立董事是社会各领域的知名专家。这种受欢迎程度本身就是对他们行使职能的限制。因此，适当的报酬不仅会使独立董事丧失独立性，而且会鼓励他们更好地为大多数中小股东的利益服务，并且有助于在独立董事所承担的义务和他们所享有的权利之间建立某种联系。否则，将独立董事职能的有效履行仅仅建立在董事个人职业道德的期望之上，或者建立在他将尽最大努力维护其个人声誉的假设之上，显然是危险的。然而，值得注意的是，在考虑这种激励机制时，必须考虑程度问题。否则，过度激励也会导致这种激励的结果偏离其初衷，与保护中小股东利益的目标背道而驰。在建立激励机制的同时，一定的绩效评价机制也是必要的。在增加对独立董事激励的同时，还应增加对独立董事的专业培训和考核。适当的绩效评价机制将确保独立董事监督职能的充分发挥。另一方面，建立独立董事激励机制意味着需要支付激励成本，谁来承担这种成本的问题值得讨论。笔者认为，独立董事的职责更注重公平理念，其产生的成本完全由公司承担，这与单一公司作为商业实体追求利润最大化的目标不一致。此外，简单地让公司承担成本可以很容易地在激励和公司经济资源的分配之间建立联系。由于大股东按其股权自然拥有较大份额的公司经济资源，这最终将导致独立董事的利益与大股东的利益之间建立一致的联系，从而违背了建立独立董事制度的初衷。独立董事制度对公平概念的解释更多地反映了社会的需要和我国证券市场的健康发展。因此，可以认为社会监督部门，即政府，应该承担一定程度的成本，而由政府领导和支持的独立实体应该承担成本。同时，可以进一步考虑将独立董事的监督、考核、任免与此类主体联系起来，甚至让他们直接负责，从而彻底切断独立董事与公司经济资源的直接联系。对于这样一个实体，可以认为是由类似性质的组织填补，如外国少数股东保护协会。其经营成本和独立董事的激励成本可以适当地认为是通过对上市公司和证券市场征税来解决的。最后，维护公平原则，保护m像普通董事一样，独立董事在行使权力时必须承担风险。独立董事应当对其不当行为给公司或股东利益造成的损害承担连带责任。在美国，独立董事随时可能因为投票而陷入困境。如果少数股东认为董事会的决议损害了投资者的利益，在审查董事会记录后，投票赞成该决议的董事可能会卷入诉讼(即衍生诉讼)。这需要一个风险转移机制来分散独立董事可能面临的风险，否则许多独立董事不会接受这一立场。目前，国际上普遍的做法是建立董事保险制度，为独立董事购买保险是规避风险的一种方式。指导意见也有这方面的规定。10在中国，尽管近年来上市公司侵犯中小股东利益的情况并不少见，但由于缺乏相关制度，从未有过董事因此被起诉。最近，一家美资保险公司的代表来到北京。他此行的目的是考察在中国市场建立一种新型保险的可能性：独立董事保险。然而，我国保险市场毕竟处于发展的初级阶段，这种类型的保险尚未推出。它需要一个逐步发展和改进的过程。这段真空期将使独立董事面临巨大风险。3.修订公司法，从法律层面进一步强化独立董事在上市公司中的监管作用。当前，修改公司法势在必行。经贸委官员表示，在新修订的公司法中，应该加强对公司尤其是上市公司的监管。目前，我国存在内部人控制和黑箱操作现象，上市公司信息披露不实时。公司法修正案增加了独立董事和监事，增加了对公司的监管，提高了信息披露的透明度。其中，股东代表诉讼制度和独立董事制度将是此次修订的重点。独立董事制度的顺利运行有赖于强有力的法律保护。在建立独立董事制度的同时，相关法律法规也应考虑独立董事权利义务的适当平衡，以确保独立董事能够发挥积极作用，不会滥用其权利。V.遗留问题新颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见无疑标志着中国证券监管当局在改善上市公司治理结构和整顿中国证券市场方面迈出了又一重要步骤。然而，作者对指导意见的具体内容仍有一些疑问。例如，关于独立董事的选择，指导意见规定，董事会、监事会和单独或合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，由股东大会决定11。从表面上看，“合并”一词似乎表明，在指导意见中已经考虑过维护大多数中小股东的利益，但如果你仔细想想，这种做法在实践中必然缺乏可操作性。如果少数股东想提名独立董事候选人，他们必须首先争取占公司已发行股份的1%。众所周知，在中国，公司申请股票上市的实质性条件之一是公司总股本不低于5000万元。在严格的法定资本制度下，1%的已发行股份相当于至少50万元的公司股份。如果公司稍微大一点，可能会有更多。对于大多数小股东来说，要补足这笔金额并不容易。此外，即使是按照中小股东的意愿命名，经过一个圈子，股东大会最终还是需要选举和决定实际控制权仍然掌握在大股东手中。六.结论这说明独立董事制度不是万能的，不能解决公司治理结构中的所有问题。只能说，它将对完善公司治理结构，