（xx）高行终字第113号

1/12（XX）高行终字第113号中华人民共和国北京市高级人民法院行政判决书（2008）高行终字第113号上诉人（原审原告）荣华饼家有限公司WINGWAHCAKESHOPLIMITED，住所地香港特别行政区新界元朗泰利街18号荣华工业中心5字楼。法定代表人刘培龄，董事。委托代理人温旭，广东三环汇华律师事务所律师。委托代理人董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。法定代表人许瑞表，主任。委托代理人张世莉，该评审委员会干部。原审第三人佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂，住所地广东省佛山市顺德区勒流镇建设二马路。法定代表人苏国荣，厂长。2/12委托代理人马翔，北京市天驰律师事务所律师。委托代理人董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。上诉人荣华饼家有限公司WINGWAHCAKESHOPLIMITED（简称荣华公司）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第01364号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2008年4月23日对本案公开开庭进行了审理。上诉人荣华公司的委托代理人温旭、董咏宜，原审第三人佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂（简称荣华食品厂）的委托代理人马翔、董宜东到庭参加诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经传票传唤，向本院书面申请不出庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。1998年4月20日，顺德市勒流镇荣华面包厂向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册图形商标（下称争议商标），并于1999年9月21日获准注册，商标注册证号为第1317036号，核定使用商品为第30类“咖啡、茶、糖果，糕点，月饼”等。2007年4月25日，争议商标注册人名义变更为荣华食品厂。2000年5月31日，荣华公司以争议商标的注册违反了修改前商标法第二十七条、商标法实施细则第二十五3/12条、民法通则第四条、反不正当竞争法第二条、第五条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标的注册申请。2007年7月16日，商标评审委员会作出商评字2007第4132号关于第1317036号图形商标争议裁定书（简称第4132号裁定），裁定争议商标予以维持。荣华公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼称第三人的行为构成损害他人现有的在先权利，同时构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形；第三人明知“花好月圆”图案商标为荣华公司享有在先权的着作权，其申请争议商标的行为违反了诚实信用原则，损害了荣华公司的合法权益，属于现行商标法第四十一条规定的其他不正当手段取得注册的情形；争议商标与荣华公司在先申请的第600301号注册商标构成近似。综上，请求判决撤销第4132号裁定，并判决撤销第三人的争议商标。北京市第一中级人民法院认为在商标争议程序中，荣华公司所提撤销争议商标的理由并未涉及“花好月圆”商标，其在诉讼程序中所提争议商标与“花好月圆”商标构成近似，荣华食品厂的行为构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标等诉讼理由超出了商标评审阶段的审理范围，亦不属于本案审理范围。故对于荣华公司所提涉及“花好月圆”商标的诉讼理由本院不4/12予审理。在本案中，首先，荣华公司并未提交证据证明争议商标的注册属于在申请注册时以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册的行为；其次，虽然“花好月圆”商标在争议商标申请注册日之前已经在先使用，但如前所述，荣华公司在商标争议程序中所提的撤销理由并未涉及“花好月圆”商标，对于荣华公司所提此项诉讼理由本院不予审理。故荣华公司认为争议商标的注册属于以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册的主张不能成立。将争议商标与引证商标加以对比可以看出，两商标在组成要素上区别较大，使两商标在整体外观上存在明显差异，使用在相同或类似商品上不易引起消费者的混淆误认。故争议商标与引证商标未构成近似商标。北京市第一中级人民法院依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（一）项之规定，判决维持商标评审委员会第4132号裁定。荣华公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并撤销第三人争议商标的注册。其主要理由是一、上诉人在提出商标争议时引用的证据包括引证商标及上诉人历年使用“花好月圆”商标的月饼盒，故上诉人有以实际使用的“花好月圆”商标为引证商标。二、第三人注册争议商标的行为明显具有恶意，其行为构成以不正当手段5/12抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。1、第三人申请争议商标但又不使用，原审法院没有考虑第三人申请争议商标后使用行为的证据导致其结论错误。2、第三人的系列注册行为证明其申请争议商标具有恶意。三、上诉人提供的证据足以证明“花好月圆”商标是已经使用并有一定影响的商标。四、在第三人的行为具有主观恶意的情况下，无论依据商标法第三十一条，还是依据商标法第四十一条的规定，第三人申请的争议商标都应当予以撤销。五、即使是对比上诉人已注册的引证商标，第三人注册的争议商标仍然与其构成近似。商标评审委员会、荣华食品厂服从原审判决。经审理查明荣华饼家有限公司FLOURISHCAKESHOPLIMITED于1980年4月15日在香港成立，1993年3月11日变更公司名称为荣华饼家有限公司WINGWAHCAKESHOPLIMITED（即上诉人荣华公司）。1991年7月1日，荣华饼家有限公司FLOURISHCAKESHOPLIMITED向商标局申请注册图形商标（即引证商标），并于1992年6月30日获准注册，商标注册证号为第600301号，核定使用商品为第30类糖果、月饼、糕点等，有效期限已经续展至2012年6月29日。6/12引证商标元朗荣华酒楼、湾仔荣华酒楼、元朗大荣华酒楼、九龙荣华饼家、官塘荣华饼家、荣华饼家（旺角特约门市部）在1988年9月的华侨日报（香港地区报纸）、成报（香港地区报纸）上刊登广告宣传“荣华月饼”。荣华酒楼饼家集团在1993年9月的星岛晚报，1994年9月的天天日报、香港经济日报等香港地区报纸上刊登广告宣传“荣华月饼”。上述广告宣传所刊载的图片显示，“荣华月饼”产品的包装盒的盒盖上有魏体风格的“荣华月饼”四个字，此外，盒盖上有一圆形图案，该图案部分被两枝牡丹花组成的图案所遮挡，该牡丹花图案与引证商标相一致。元朗大荣华酒楼、香港（元朗）大荣华酒楼、香港荣华广东门市部、荣华饼家广东门市部、香港荣华集团分别于1991年9月至1997年9月在中国大陆的广州日报、南方日报、羊城晚报、佛山日报等报纸上刊登广告宣传“荣华月饼”，其中1996年及1997年刊登在广州日报、羊城晚报、佛山日报等报纸上的广告中均载有“中华人民共和国国家工商行政管理局商标注册证（第600301号）”字样。上述广告宣传所刊载的图片7/12显示，“荣华月饼”产品的包装盒的盒盖上有魏体风格的“荣华月饼”四个字，此外，盒盖上有一圆形图案，该图案部分被两枝牡丹花组成的图案所遮挡，该牡丹花图案与引证商标相一致。1998年4月20日，顺德市勒流镇荣华面包厂申请注册图形商标（即争议商标），并于1999年9月21日获准注册，商标注册证号为第1317036号，核定使用商品为第30类“咖啡；茶；糖果；冰糖燕窝；糕点；月饼；馅饼；冰淇淋；方便面；调味品”，有效期限至2009年9月20日。2001年2月7日，争议商标注册人名义变更为顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂。2007年4月25日，争议商标注册人名义变更为佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂。争议商标2000年5月31日，荣华公司以争议商标的注册违反了修改前商标法第二十七条、商标法实施细则第二十五条、民法通则第四条、反不正当竞争法第二条、第五条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销注册申请。荣华公司申请撤销争议商标的理由主要是争议商标的注册为违反8/12诚实信用原则的不当注册，应予以撤销。1、荣华公司的“牡丹花图形”注册商标和“荣华（特殊字体）”商标已为消费者所熟知。2、争议商标是对“牡丹花图形”商标的复制、模仿。争议商标和“牡丹花图形”商标应被认定为近似商标。3、荣华食品厂申请注册争议商标具有恶意。商标评审委员会于2007年7月16日作出第4132号裁定。该裁定认定争议商标与引证商标均为图形商标，争议商标由牡丹花图形和蝴蝶构成，引证商标为牡丹花图案。虽然两商标都有写实的牡丹花图形，但两图构图有较大区别，使用在类似商品上不易引起消费者的混淆误认，争议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。争议商标未构成现行商标法第二十八条（即修改前商标法第十七条）所指情形。荣华公司所提争议商标的注册违反诚实信用原则的理由，因相关证据不足以支持，因而不能认定争议商标构成现行商标法第四十一条第一款所述以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形。荣华公司在本案中所提相关商标转让和注册不当、商标实际使用（包装装潢）不当的争议问题，并非本案审理范围，对此不予评述。综上，依据现行商标法第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。另查，元朗荣华酒楼、湾仔荣华酒楼、元朗大荣华酒楼、九龙荣华饼家、官塘荣华饼家、荣华饼家（旺角9/12特约门市部）、香港荣华广东门市部、荣华饼家广东门市部、香港荣华集团等均系荣华公司的关联企业。（香港）荣华饼家（中国）有限公司与东莞市石碣万通实业发展公司共同投资的东莞荣华饼家有限公司于1994年在中国大陆核准注册，经营范围为生产和销售饼食、糕点等。1985年2月10日，荣华饼食店（业主苏国荣）取得个体工商业营业执照，主营糕点、饼食。1989年8月24日，顺德县勒流镇荣华饼食店经核准取得营业执照。1996年1月17日，该店经核准变更名称为顺德市勒流镇荣华面包厂。1998年6月，该厂经核准变更名称为顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂。2004年4月30日，该厂经核准变更名称为佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂（即本案第三人）。前述个体工商户业主均为苏国荣。1999年9月8日，荣华公司、东莞荣华饼家有限公司曾以顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂为被告向佛山市中级人民法院提起不正当竞争纠纷诉讼。2000年4月28日，佛山市中级人民法院判决认定顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂97款月饼产品包装盒的装潢侵害了荣华公司、东莞荣华饼家有限公司“荣华月饼”知名产品的包装装潢。荣华公司、荣华食品厂均确认该判决已生效。原审法院审理过程中，荣华公司明确所谓“花好10/12月圆”商标系其实际使用的标识，即“荣华月饼”产品包装盒盒盖上圆形月亮与两枝牡丹花相结合的图案，并非指本案的引证商标。本院审理过程中，荣华公司明确在商标评审程序中并未将其实际使用的“花好月圆”图形标识作为引证商标，而是据此说明荣华食品厂在实际使用时是按照上诉人的“花好月圆”图形标识的方式使用，证明荣华食品厂注册争议商标有主观恶意。以上事实，有第4132号裁定、引证商标注册证和商标档案、争议商标注册证和商标档案、荣华公司的商业登记资料及证明、东莞荣华饼家有限公司的企业登记查询结果、东莞市对外经济贸易委员会签发的东经贸资批字1994779号关于合资经营东莞荣华饼家有限公司合同及章程的批复、华侨日报、成报、广州日报、南方日报等报纸刊载的“荣华月饼”广告、核准变更商标注册人名义证明、注册商标变更证明、撤销注册不当商标申请书、佛山市中级人民法院（1999）佛中法知初字第124号民事判决书、庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为商标法第四十一条第一款规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；该条第三款规定，除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标11/12经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定。商标法实施条例第二十九条规定，商标法第四十一条第三款所指对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。本案争议商标由错落排列的两大一小三朵牡丹花、两只蝴蝶及围绕牡丹花和蝴蝶的圆形曲线组成，引证商标由两枝牡丹花构成。虽然两者均为写实的牡丹花图形，但将两者加以对比可以看出，两商标的构图有较大区别，且争议商标上的两只蝴蝶与牡丹花的结合从整体体现了“蝶恋花”的意境，使两商标在整体外观上存在明显差异，使用在相同或类似商品上不易引起消费者的混淆误认。故争议商标与引证商标未构成近似商标，争议商标未构成现行商标法第四十一条第三款、实施条例二十九条所指情形。荣华公司所提争议商标的注册违反诚实信用原则的主张，因相关证据不足以支持，对此本院不予支持。关于荣华公司所提荣华食品厂并未实际使用争议商标，以及在实际使用中是以其在先使用的“花好月圆”图形标识的方式使用，证明荣华食品厂系恶意注册争议商标的主张，因缺乏法律依据，本院亦不予支持。故，荣华公司关于