费国平：法律规则

1/7费国平法律规则我想侧重谈谈企业家的法律意识，谈谈企业家与规则。在和很多企业家接触共事的经验中，我感到我们很多企业家已经具备了一个企业家应当具备的金融意识，投资风险控制意识，危机意识，纳税意识，质量意识，品牌意识，诚信等各种意识，但是不少企业家的法律意识则差强人意。这两年，媒体披露了一系列令人瞩目的企业家失败的案例。这些企业家的失败大多不在于缺乏胆略或魄力，他们的倒下源于无视或触犯规则，在于缺乏法律风险意识尤其是防范和控制法律风险的意识。“摸着石头过河”的改革探索，注定我们不可能事先有成熟的规则；市场的规则只能在发展中逐步完善。我们一方面要大刀阔斧地破除陈规陋习,另一方面又要建立新的市场经济规则。于是,这种规则的滞后和欠缺,以及不断修正或突破规则的必要性，使我们一度对规则的存在和合理性产生了质疑，其结果是漠视规则，忽视规则的社会心态普遍存在。本本上的规则和法律或许层出不穷,但法律意识却没有同步提高法律意识和法律知识是完全不同的概念。法律意识可以培养，但法律知识不是象乘法口诀表或元素周期表那样可以普及的。法治并不意味着每个公民都知道具体的2/7法律规则。同样道理，说企业家需要有法律意识，不等于说企业家要知道所有相关的法律知识。所谓企业家应有法律意识，打个比方讲，类似于讲企业家应有成本核算的意识，有风险意识，有创新意识。一如具备创新意识的企业家不仅自己身体力行，而且会带动和影响身边的人创新开拓，有法律意识的企业家不仅自己决策时充分考虑如何控制或减少法律风险，而且会要求企业上上下下做事都要考虑遵守法律规则。LOCALHOST改革开放的早期，企业领导可以凭朴素的良心道德，不贪不拿不造假，就足以避免触犯规则。而今天，不仅规则数量多、专业性强，而且根据规则追究责任的机制比过去大大增强。随着国家法治的逐步完善，能够闯了红灯就跑，跑了还没人追，追着了再抹平的局面正在渐渐成为历史。今天决策，要准备在明天面对规则，承担责任。历史对中国当代企业家的特殊挑战，正是在于，他们要在法律规则体系尚不完善的变革时代，既要冒险创新，又要善于把握新老规则之间的冲突，什么时候遵守这些规则，什么时候可以去绕开着些规则，怎么绕开着些规则，从而控制或减少可能的法律风险。有很多人士屡次谈论，说我们的社会也应尽早树3/7立“法律不禁止的就是许可的”这个西方原则的重要性。但我认为，在当今中国，尚不具备完全适用这个西方法治原则的基础条件。不仅对引导社会发展不合适，而且谁以此为指南行事将会是很危险的。在西方发达国家，“法律不禁止的就是许可的。”行得通是因为几百年的持续发展，规则已经完备；而在改革开放仅25个年头的中国，即便能在原则层面接受“法律不禁止的就是许可的。”这句话的积极意义和法治精神，也不宜马上付诸实践。长期以来，社会舆论似乎偏爱甚至追逐企业家不墨守成规的一面，而忽略了企业家善于运用规则取得成功的一面。我们可以在媒体上看到关于企业家传奇一面的连篇累牍的渲染，但我们很少看到大众传媒对企业家如何遵守并善于运用规则的报道。企业家的冒险创新不是随机的莽撞，而是理性的选择。理性，体现在企业家的决策要符合市场规律；遵守市场规则。当冲撞规则成为不可回避的选择时，更应获得专业人员对各种可能的分析意见，趋利避害，做出最后决定。那末，是不是尊重市场规律就等于遵守市场规则呢答案是否定的。事实上，市场的规则常常是与市场规律相掣肘的。如果市场规律是关于竞争取胜，关于市场上的角逐者不择4/7手段追求利益最大化，那末，市场规则往往是给这样的追求增添困难和障碍。比如说，提前掌握股市上还没有公开的信息，一定有利于在股市买卖中获得更多利益；然而，任何一个证券市场都有禁止“内幕交易”的规则。在更宏观的层面，市场经济的规律和市场经济的规则也不等同。亚当斯密相信市场规律能够自己照顾自己，市场在“看不见的手”的导引下能够自行运转，有效地分配资源和财富。然而，实践表明，斯密身后三百年西方市场经济的发展史不是一部“看不见的手”的表演史，而是市场规律不断被政府和法律规则干预与调和的历史。以美国上个世纪初为例。当时美国经济生活中出现两股思想和势力的斗争，一派强调自由竞争的市场规律；另一派主张政府制定规则干预并调和残酷的自由竞争，比如通过劳动保护法规在工时、工作条件等方面限制雇主，两派冲突不断，官司打了不少。局面到了30年代罗斯福总统的新政时期终于有了决定性的改变。所谓市场自由竞争、自由契约的经典理论被新的经济和社会现实挑战，社会逐级形成共识市场规律还要受市场规则的调节；童工与雇主之间，如果没有政府制定的规则，不会有什么“自由契约”。市场规律或许讲优胜劣汰、弱肉强食，但市场只是社会的一个成分，社会还有其他价值追求，比如公平和正义，比如保护弱势群体。5/7当然，市场规则不限于劳工保护规则，环境保护规则也是一类。几乎可以说，市场规则和市场规律是亦步亦趋，相伴同行。在今天成熟的市场经济国家，企业家已经习惯于在复杂的市场规律和繁杂的市场规则的共同制约下冒险创新。繁杂的市场规则需要专门人士的研究追踪和把握。这也是为什么成熟市场经济国家的专业顾问咨询业也发达。对于成熟的市场经济下的企业家，市场规则从来就纳在理性筹划范围之内。企业家应该借助专业人士对规则的深入理解和把握，未雨绸缪，把法律风险的防范和控制视同防范和控制其他风险同等重要位置，把将来可能发生的风险提前纳入筹划范围。税务筹划是一个典型的例子。通常纳税义务发生在交易之后，但通过事先把握规则，可以预期不同交易方式的纳税额，为选择交易方式提供决策参考。规则，即便是禁止性的规则，也未必是一个不可逾越的障碍，相反，规则本身蕴涵着合理规避之的指南或路径。企业家在克服种种不确定性因素，促成交易的时候，应当把法律规则当作建设性的、积极的资源，当作决策行事的指南。无视规则固然要付出代价，把规则当作束手束脚的障碍也大可不必。举个例子，假设法律规定，外资银行不得给内资6/7企业贷款；现在你的企业有外资银行愿意提供资金支持，帮你购买机器设备。是不是因为这项禁止性的规则就不能达到目的了呢在专业人士中介机构的协调下，可以引入一个外资的融资租赁公司，使之合法从银行获得必要资金，用来购买企业所需设备，然后租赁给企业。有机器做抵押，银行风险小，而企业可以避开贷款，以支付小笔月租金的方式获得机器的使用权，甚至在租用一段时间后买下机器。整个过程三方受益，合理合法。规避规则与无视规则有着天壤之别。后者最多是无知者的无畏和莽撞，而前者是遵循法治精神的理性行为。孤立地看针对一个规则的规避，仿佛是在颠覆规则；然而，在整个社会的系统层面，如果各方利益的当事人，不同的律师和其他专业人士，各级政府官员和法官，都在各自的位置上，从各自的特殊角度，长年累月地分析、商榷、斟酌各种规则，互相协商或制约，那末，个别规则或许被颠覆，但留下