非标准劳动关系

第八章非标准劳动关系,劳务派遣引入案例：肯德基案,从1995年2月起，徐延格就在北京肯德基工作，从事仓储搬运岗位，此后9年均未与肯德基签订劳动合同。2004年6月公司的人事部贴出通知告知劳动者，北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司将为旗下员工代发工资，并将为员工缴纳社会保险，员工将与时代桥签订劳动合同，不签合同的员工，公司不再继续使用。于是，徐延格与时代桥签订了劳动合同。2005年10月12日，徐延格在一次配货过程中忘记了黏贴标签，肯德基公司便以“违反配货的操作规程”为由将其退回给时代桥劳务派遣公司。同日，时代桥劳务派遣公司与徐延格解除劳动合同。,徐延格向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与肯德基的劳动关系，并要求肯德基支付其10年的经济补偿金。肯德基认为：徐延格与时代桥劳务派遣公司签订了劳动合同，而肯德基与时代桥劳务派遣公司签订了劳动服务合同，三方形成劳务派遣关系。因此，徐延格不是肯德基的正式员工，而是被劳务派遣公司派遣到肯德基的派遣员工，双方不存在劳动关系，如发生劳动争议应当找时代桥劳务派遣公司。仲裁裁决：徐延格与北京时代桥劳务派遣单位签订的劳动合同合法有效，没有欺骗和胁迫行为。徐延格以肯德基为被诉人来主张经济补偿金等权利，主体不对，驳回申诉。,徐延格不服仲裁，上诉至法院。一审法院作出判决：徐延格与时代桥公司签定了劳动合同，确立了徐延格与时代桥劳务公司的劳动关系。后徐延格作为时代桥劳务公司的员工被派遣到肯德基工作，徐延格虽曾在肯德基工作，但双方未形成事实劳动关系。就在二审上诉期间，双方和解。肯德基宣布：北京肯德基公司与徐延格达成和解协议，最大限度保障员工权益。原配销中心的被派遣劳动者将转为北京肯德基公司直接聘用的员工，并认可他们以前的工龄。肯德基公司宣布从即日起，除特殊情况外，在全国范围内停止使用劳务派遣的用工形式，新录用的员工将直接与肯德基公司建立劳动关系。,劳务派遣,劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指劳动者和用人单位(也称劳务派遣单位)签订劳动合同，而实际上为用工单位（也称接受以劳务派遣形式用工的单位）工作。其目的是为了降低用工成本、规避用工风险，以及便于用工管理。是一种招聘人和使用人相分离的劳动力经营模式。用工单位“只用人、不雇人”，派遣机构“只雇人、不用人”,劳务派遣定义,用人单位,用工单位,劳务派遣劳动者,劳务派遣协议,支付派遣费用等,工资等,劳动合同关系日常管理,提供劳动,指挥命令关系工作管理,上岗协议,劳务派遣中的关系,作用,劳务派遣可以为用工单位解决：外资办事处代表处：用人资格事业单位：编制问题内资企业：工资总额避税制造业：劳动力供给中小企业：减少人事管理事务,劳务派遣发展阶段,快速发展原因,政府的政策,国有企业用工制度改革机关、事业单位改革,劳动力市场的需求,1、政府的鼓励2、没有规制3、职介收费政策变化4、特有人事管理方法等,1、减员增效、主辅分离2、控编,1、外资企业用工需求2、订单式生产的需求3、高学历群体的出现4、农民工维权的需要5、就业形势的复杂化,历史篇劳务派遣发展阶段,政府的政策原因,为了解决国有企业问题，政府鼓励1999年北京市劳务派遣组织管理暂行办法2002年关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知2003、9，再就业座谈会胡锦涛讲话，2005、9月劳动部36号文发展与规范2003、12人事部部长发展人才派遣、2004、2，关于加快发展人才市场的意见,一直没有出台全国性规范措施,2005年以来，政府明确对农民工免费职介，使得靠输出如农民工直接介绍费用维持的职业介绍机构转向派遣,人事档案代理派生派遣机构,劳务派遣发展阶段,国有企业、行政事业单位改革与规范用工,1、规避政策（国家对垄断性国有企业要求用工零增长，工资总额与企业效益挂钩电信、银行、电力、铁路类）2、减少主业员工、分流辅业工人渠道3、新增员工采用派遣工（石化企业、金融机构、电信企业、少数制造业）4、行政事业单位规避编制控制问题（大量编制外员工，依赖劳动力派遣，如：人大、政协、法院书记员、医院护工、税务机关助征员）,劳务派遣发展阶段,国务院及省级政府批准成立的垄断性劳动力派遣机构,中国国际技术智力合作公司中国国际人才开发中心中国国际企业合作公司（中企）中国四达经济技术合作公司,国务院批准,各地政府批准成立的外事服务单位,近百家的外企服务公司其中北京与上海最成熟,劳务派遣发展阶段,劳动部门与人事部门依托公共就业服务机构或人才交流服务机构成立的劳动力派遣组织,劳动部门,人事部门,依托职业介绍中心、就业局（有的营利性有的非营利性）,人才派遣、人才租赁（基本都是营利性）,市场类,用人单位自己成立的专属派遣,经劳动部门人事部门批准成立,未经批准擅自成立,劳务派遣发展阶段,存在的问题分析,积极（正面）,消极（负面）,1、为国有企业用工改革提供服务（改制上市，降低用人成本）2、满足企业对灵活用工需求3、促进下岗失业人员就业4、农民工就业提供就业和维权一条龙服务5、满足一些高端就业人群的需要,1、冲击正规雇用，劳动关系劳务化2、无法可依、责权利不清3、同工不同酬4、规避法律、逃缴社会保险5、专属派遣问题等等,劳务派遣单位的主体资格,条件限制：注册资本不低于200万；有与开展业务相适应的固定场所；有合法的劳务派遣管理制度；其他法律规定条件行政许可证不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者：所属单位：母子公司关系、集团与下属公司关系、关联性质的公司关系,公司与个人签协议劳务派遣无效,王某于2013年7月入职某食品公司，岗位为车间包装工人，后在工作过程中受伤住院。出院后，王某未回公司工作。但他向仲裁机构申请，要求确认其与公司在2013年7月至12月期间存在劳动关系，该公司向其支付被拖欠的2013年7月工资。仲裁委裁决该公司与王某存在劳动关系，并向王某支付被拖欠的工资及病假工资。公司不服仲裁裁决，诉至法院。该公司诉称，其与山东人朱某签订了劳务派遣协议，约定朱某为公司介绍山东省的劳务人员，这些派遣人员与公司不存在劳动关系，仅是劳务关系。王某就是其中之一。王某认为其系经朱某介绍到食品公司工作，但从未与朱某签订过任何协议，亦从未见到过上述的劳务派遣协议。,法院审理认为，王某与公司均符合法律法规规定的劳动关系主体资格。庭审中，双方均认可王某在公司工作，遵守公司的基本管理制度，由公司为其发放工资，故王某与食品公司之间应认定为存在劳动关系。食品公司主张其与王某系劳务关系，但朱某作为自然人并不具备劳务派遣主体资格，故劳务派遣协议即使为真，也没有法律效力。食品公司提交的其他证据亦不能证明其主张，法院不予采信，故作出与仲裁内容相同的判决。,用工单位使用劳务派遣工的限制性规定,用工范围：临时性、辅助性或替代性工作岗位临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工比例：不得超过用工总量的10%用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。,劳务派遣三方的权利义务关系,劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议协议内容应包括：（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；（二）工作地点；（三）派遣人员数量和派遣期限；（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；（五）社会保险费的数额和支付方式；（六）工作时间和休息休假事项；（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；（八）劳动安全卫生以及培训事项；（九）经济补偿等费用；（十）劳务派遣协议期限；（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；（十二）违反劳务派遣协议的责任；（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。,劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同合同内容应包括：除标准劳动合同以外内容，还需包括用工单位、派遣期限和工作岗位情况。劳动合同期限：劳务派遣单位与被派遣劳动者必须签订固定期限劳动合同，期限不得少于2年；不得以非全日制形式招用被派遣劳动者；可约定试用期劳动报酬给付：按月支付报酬；跨地区派遣的，按用单单位所在地确定劳动报酬和劳动条件和社会保险；无工作期间，按所在地最低工资标准按月付酬；依法缴纳社会保险相关手续；不得克扣用工单位按劳务派遣协议支付给劳动者的报酬,劳务派遣单位的管理义务,告知义务：如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容培训义务：对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训报酬给付和社保缴纳义务督促用工单位合法用工并协助处理纠纷承担工伤保险责任，但可与用工单位约定补偿办法,08年胡某与某劳务派遣公司签订了一份劳动合同，合同中约定：劳务公司将胡某派遣至某建筑公司工作，每月工资2000元，由劳务公司支付，派遣期限2年。随后，劳务公司又与建筑公司签订了劳务派遣协议，其中约定建筑公司每月10号前按照每人每月2000元向劳务公司支付劳务派遣人员的工资，劳务公司收到款项后，于每月10日向被派遣劳动者支付工资，劳务公司不得克扣建筑公司支付给劳动者的报酬。合同签订后开始履行。08年3月份建筑公司没有按期把支付给劳动者的工资给付劳务公司。劳务公司未收到建筑公司的汇款，也就一直拖欠了被派遣到建筑公司的劳动者的工资。包括胡某在内的多名被派遣到建筑公司的劳动者找到劳务公司的管理人员交涉，要求尽快发放工资，而劳务公司要劳动者找建筑公司去要钱。胡某等人找到建筑公司要求发放工资，同样遭到拒绝，于是向劳动争议仲裁委员会申诉，要求劳务公司支付其工资。,劳动合同的解除和终止,协商一致解除劳动合同被派遣劳动者单方解除劳动合同：提前30天告知；试用期提前3天告知；劳动者被侵权时，可单方解除劳动合同劳务派遣单位单方解除劳动合同：劳动者因劳动合同法第39条（劳动者过失）或40条第1、2项情形（医疗期满，不胜任工作）被用工单位退回的，可解除劳动合同；因劳务派遣暂行规定第12条（客观情况发生重大变化、经济性裁员、用工单位关停并转、劳务派遣协议期满终止）退回的，除非劳务派遣公司重新派遣时维持或提高约定条件，劳动者不接受的情形，否则不得解除劳动合同。,劳动合同终止：劳务派遣单位关停并转时，可终止；但吊销行政许可证不影响劳动合同履行不得解除劳动合同情形：因12条被退回，再次派遣时降低约定条件经济补偿金：同劳动合同,2008年4月，冯某与s律所上海代表处签订聘用合同，约定冯某在该代表处担任法律顾问。2008年6月，冯某与w公司签订无固定期限劳动合同及派遣协议书，协议书中约定w公司派遣冯某至s律所上海代表处工作。2009年3月，s律所上海代表处告知冯某因受金融危机的影响、客观情况发生重大变化，不得已减少员工以维持经营，通知冯某聘用关系将于一个月后终止。2009年4月，s律所上海代表处告知w公司已将冯某退回，w公司遂为冯某开具退工证明，解除双方间的劳动合同。后冯某诉至法院，要求s律所上海代表处恢复用工关系、w公司继续履行劳动合同，要求s律所上海代表处支付自终止聘用关系次日起至恢复工作岗位期间的全额工资及赔偿金并缴纳该期间的社会保险，并由w公司承担连带责任。,一审判决：冯某与w公司签订的劳动合同继续履行至劳动合同解除或终止时止;w公司按照上海市同期最低工资标准支付冯某自终止聘用关系次日起至劳动合同解除或终止日止的工资;w公司按照本市最低工资标准的相应缴费基数为冯某缴纳自2009年4月起至劳动合同解除或终止之月期间的社会保险费;驳回冯某的其余诉讼请求。二审判决：驳回上诉，维持原判。,用工单位对被派遣劳动者的权利义务,执行国家劳动标准告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇进行在岗培训连续用工的，实行正常工资调整机制同工同酬被派遣劳动者有权参加派遣单位或用工单位的工会不得对劳动者进行二次派遣职业病诊断时，用工单位应提供用工场所相关资料,用工单位可依法退回被派遣劳动者的情形：劳动者有劳动合同法第39条（劳动者过失）、40条第1、2项情形（医疗期满、不胜任工作）；用工单位有劳动合同法第40条第3项（重大条件发生改变）、第41条情形（经济性裁员）；用工单位关停并转；劳务派遣协议期满例外情形：劳动者有劳动合同法第42条规定情形（职业病、工伤、医疗期内、女性三期），不得退回，直到上述情形消失。,2009年3月26日，上海市对外服务有限公司(以下简称外服公司)与陈某签订了劳动合同和派遣协议书，由外服公司将陈某派遣至xx安保修服务有限公司(以下简称保修服务公司)工作。2010年1月19日，保修服务公司以陈某经过培训仍不能胜任工作为由解除聘用关系，并将其退回外服公司。同年1月23日，外服公司出具退工单，解除与陈某的劳动关系，退工时间为2010年1月19日。外服公司支付陈某工资至2010年1月19日。,孕期被退回案例,陈某于2010年3月8日提起劳动仲裁，要求：1、撤销外服公司作出的解除劳动合同的决定，恢复与陈某的劳动关系;2、撤销保修服务公司做出的解除聘用关系的决定，恢复与陈某的劳务关系;3、外服公司补发2010年1月20日至实际恢复关系期间的工资;4、外服公司补缴2010年1月20日至实际恢复关系期间的社会保险费;5、保修服务公司承担2010年起至实际恢复劳务关系期间的赔偿金，外服公司承担连带赔偿责任。,2010年4月28日仲裁机关作出裁决：1、撤销外服公司的解除决定，恢复与陈某的劳动关系;2、外服公司支付陈某2010年1月20日至2010年3月31日的工资人民币97080元;3、陈某的其他请求事项，不予支持。外服公司不服仲裁裁决，以陈某和保修服务公司为被告向法院提起诉讼，要求不支付陈某2010年1月20日至2010年3月31日的工资人民币97080元。,一审法院查明，保修服务公司退回陈某时，陈某已处于孕期，但陈某未能证明其已将怀孕的事实告知外服公司或保修服务公司。2010年5月20日，外服公司书面通知陈某于2010年5月10日恢复劳动关系，并要求陈某前往公司报到。同年5月24日，陈某书面告知外服公司其已生育。一审法院认为，女职工处于在孕期、产期、哺乳期的，除本人有严重违纪等情形，用人单位不得解除劳动合同关系。因外服公司和保修服务公司在作出解除、退回决定时不知陈某处于孕期，无主观恶意，现仲裁机关做出恢复劳动关系的裁决，已充分保护了女职工的合法权益。陈某从2010年1月20日起已无用工单位，根据陈某与外服公司所签劳动合同约定，外服公司可按上海市职工最低工资标准支付陈某劳动报酬。一审法院据此判决外服公司恢复与陈某的劳动合同关系，并支付陈某2010年1月20日至2010年3月31日的工资人民币2273元。判决后，陈某不服提起上诉。,二审查明，外服公司与保修公司签订的劳务合同第十条约定，除本条10.1约定情形外，甲方员工有下列情形之一的，乙方不得解除使用关系退回甲方员工：女职工在孕期、产期、哺乳期内的。第十七条约定，本合同的任何一方违反本合同和附件的任何约定，导致另一方遭受任何损失、处罚、索赔的，均应由违约方在未违约方提出要求时向未违约方做出足额赔偿。二审期间，经法官释明，外服公司申请撤回原审起诉，同意按仲裁裁决履行义务，陈某对仲裁裁决也无异议，故二审法院遂裁定撤销一审判决，准许外服公司撤回起诉。,派来派去岗位未变补偿自入职时起算,2002年6月，张某到某化妆品公司从事销售工作。2003年11月，张某与某劳务派遣公司建立劳动关系，该劳务派遣公司又将其派回化妆品公司，继续从事原销售工作。2007年1月起，该化妆品公司又先后与三家劳务派遣公司签订协