关于洗钱罪构成要件-若干问题(一)

关于洗钱罪构成要件 若干问题(一)内容提要：洗钱犯罪一直是国际社会主要打击的犯罪对象之一。洗钱犯罪一直严重危害着世界金融秩序的安全。随着我国立法的发展，洗钱罪的内容也得到了扩充。本文就洗钱罪构成要件的两大主要方面客观方面和主要方面进行一个理论上的探索。关键词：洗钱罪主观方面客观方面洗钱（MoneyLaudering）一词源于美国。目前洗钱犯罪已是国际社会公认的应该主要打击的犯罪对象之一。洗钱行为通过把“脏钱”在金融机构来回转入转出，使大量的黑色收入流入正常的社会资本金融市场，不但破坏我国的金融法制体系而且直接危害金融秩序和市场经济发展，甚至可能激化矛盾导致社会动荡。近几年来随着洗钱犯罪分子广泛利用现代新型金融工具，拉拢金融行业的从业人员，进行跨国性质的洗钱活动，洗钱的国际性趋势的加强，遏制和严惩洗钱犯罪活动已成为刻不容缓之事。我国1997年新刑法在第191条规定了洗钱罪的罪状和相对确定的法定刑。近期中国人民银行又颁布了金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法并已于2003年3月1日起施行，这对强化和完善金融监管制度，打击洗钱犯罪避免洗钱活动对我国的金融市场带来不良影响具有重要意义。笔者就此对洗钱犯罪进行一个整合性的认识，权作引玉之砖。一、洗钱罪的概念根据我国2001年第三次修订的刑法第191条的规定及金融机构反洗钱规定的规定来看，洗钱罪是指，单位和个人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，构成洗钱罪：（一）提供资金帐户的；（二）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（三）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源。在此规定中，构成洗钱犯罪的上游犯罪的范围比以前的立法有所扩宽，在刑法原规定基础上增加“或者其他犯罪的违法所得（及生产的收益）”，弥补了刑法原规定的“上游犯罪”界定过窄的不足，也为司法实践中更有力的打击洗钱犯罪奠定了更为广泛的基础。结合我国查处洗钱犯罪的司法实践，上游犯罪的范围应该包括：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪以及金融诈骗、贩卖人口、侵占国有资产、挪用公款、偷税漏税、出口骗税骗汇、非法吸收公众存款、贪污受贿等犯罪。二、洗钱罪的客观方面问题（一）关于洗钱犯罪行为根据刑法第191条规定，洗钱行为具体表现有以下五种：（1）提供资金帐户。即行为人将上游犯罪分子的违法所得及其收益存入自己在金融机构拥有的合法帐户，或者将自己的合法帐户提供给犯罪分子使用，或者是为有关的犯罪分子开立新的帐户，让其将赃款存入金融机构。根据金融机构反洗钱规定，金融机构主要包括：银行类金融机构，包括政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行、城市商业银行和农村商业银行；信用合作社，包括城市信用合作社及其联社和农村信用社极其联社；邮政储蓄机构；非银行类机构，包括企业集团财务公司、信托投资公司和金融租赁公司；外资金融机构，主要包括外资独资银行、中外合资银行、外国银行分行和外资独资财务公司、合资财务公司等外资非银行类金融机构。（2）协助将财产转换为现金或者票据。指行为人将犯罪分子的违法所得赃物中除现金之外的动产或不动产转换为现金或者汇票、本票、支票等金融票据。比如通过自己收购或介绍他人购买；或者拍卖、变卖等方式。（3）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移。是指当违法所得初入进入金融机构后，通过金融机构的转帐或者承兑、委托付款等其他结算方式，将违法所得及其收益于其他违法收入混合，从而达到掩饰、隐瞒其来源和性质的目的。（4）协助将资金汇往境外。指行为人帮助犯罪分子将犯罪所得资金汇往境外。在我国，只有享有将资金调往境外权利的企业或者个人才能实施这一行为。（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。主要指行为人帮助犯罪分子将犯罪所得投资于大量使用现金的服务性、娱乐性行业或用犯罪所得进行购买不动产、动产及有价证券等然后再卖出等等手段掩饰、隐瞒犯罪所得的来源及性质。另外，对于使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段，向外汇指定银行骗购外汇的，如果其目的是为了进行洗钱犯罪，根据最高人民法院1998年8月28日发布的关于管理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释第1条规定，应以洗钱罪定罪处罚。（二）关于“违法所得及其生产的收益”关于“违法所得及其产生的收益”在刑法学界一直存在较大的争论。代表性的观点有两种，一种观点认为，“违法所得”就是犯罪所得，因为前置定语“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”所产生的只能是犯罪所得，用“违法所得”纯粹是出于立法技术上的考虑；另一种观点认为，“违法所得及其产生的收益”并不要求是被洗钱者在已经构成上述特定犯罪的基础上所产生的违法所得及其产生的收益，即刑法所规定的特定犯罪只是着眼于客观属性上的分析，而并不是严格意义上完全符合构成要件的犯罪，是一种形式化，而非实质化的规定。显然，后一种观点比前一种观点更深入更具体，对惩治洗钱犯罪具有进一步的指导意义。其理论意义和实践意义有三：（1）防止为打击洗钱犯罪增添“瓶颈”。比如，金融诈骗行为人若为未满16周岁不具有刑事责任能力的自然人，则因主体不适格，其诈骗行为不构成犯罪，因此认定洗钱行为人的犯罪对象为非犯罪所得，不符合洗钱犯罪客观方面的构成要件，不能构成洗钱罪，则明显有违立法旨意，纵容了行为人的洗钱行为。（2）由于“上游犯罪”未必先于洗钱犯罪侦破，若由于“上游犯罪”迟迟不能侦破，而认定暂时不能确认洗钱对象为犯罪所得，对洗钱案件予以搁置或撤诉，明显不利于维护国内金融管理秩序，也不利于加强打击洗钱犯罪的国际合作。（3）一般情况下，在行为人实施洗钱行为时，上游犯罪都末被司法机关侦破，其时洗钱行为人无法确知提供“脏物”的人是否确实有罪，而只能在某种程度上认识到其为违法所得或可能为犯罪行为，因此把“违法所得”狭义地理解为“犯罪所得”，不具有科学性和实践意义。另外，值得注意的是违法所得及其产生的收益的表现形式不仅仅限于现金，也包括违法所得的其他财产性利益，如实物、有价证券等。（三）关于“掩饰、隐瞒”的确切含义目前刑法理论界对二者涵义的界定说法不一，源于对联合国关于禁毒的规定所规定的掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的犯罪行为的认识不同。关于“掩饰、隐瞒”我国刑法理论界主要有以下几种理解：有的学者认为，所谓“掩饰”，即遮掩粉饰之意，其表现形式是多种多样的，但实质是向司法机关编造虚假情况，意图使司法机关相信出售毒品获得的财物的性质和来源是合法的。如明知某一犯罪分子的录象机是其贩毒后用赃款所买的，却向司法机关骗称录象机是朋友送的，或者是以其他合法途径得到的。也有学者认为，所谓“掩饰”，是指行为人以捏造事实事或者其他弄虚作假的手法进行遮盖。有的学者认为，所谓“隐瞒”，是指司法机关调查核实时，对于毒品犯罪分子经过洗钱具有某种“合法形式”的财物的实际性质和来源加以谎告。也有学者认为，所谓“隐瞒”，是指向有关机关隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的真实所在，以使其逃避查获。隐瞒是明知真相而不告诉。也有学者详细区分了“掩饰”与“隐瞒”的不同，意指掩饰比隐瞒更具有主动的性质，且掩饰行为与隐瞒行为分别发生在司法机关进行查询之前及之后。笔者认为，“掩饰、隐瞒违法所得及其产生的收益的来源和性质”为本罪的法定犯罪目的，为本罪构成要件之一，从司法适用的角度来讲概括性的描述更具有价值。从司法实践的经验来看，洗钱行为人具有的表象目的无非是使“黑钱”具有合法的外衣；而深层目的则是由于各种各样的动机而帮助上游犯罪行为人逃避可能的