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1/4（XX）赣中刑二终字第28号江西省赣州市中级人民法院刑事裁定书（2007）赣中刑二终字第28号原公诉机关江西省大余县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘军卫，男，1980年5月25日出生于河南省桐柏县，汉族，小学文化，农民，家住略。曾因犯抢劫罪，于2002年9月24日被广东省广州市芳村区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元，刑期至2005年11月16日止。因涉嫌犯盗窃罪，于2007年3月21日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于江西省大余县看守所。江西省大余县人民法院审理大余县人民检察院指控原审被告人刘军卫犯盗窃罪一案，于2007年6月7日作出（2007）余刑初字第25号刑事判决。原审被告人刘军卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定被告人刘军卫于2007年3月19日11时许到江西省大余县城。在金莲山大道城乡房地产开发的51栋商住楼后面的二单元楼梯口，使用螺丝刀，将刘某某停放在该处的价值元的“建设”125型摩托车启动，2/4藏匿于大余县南安镇新珠村一居民楼下。当日15时30分许，刘军卫回到藏车处准备驾驶该摩托车时被公安人员当场抓获。上述事实，有提取笔录、扣押清单、作案工具六角套筒、报案材料、被害人陈述、现场勘查笔录、被盗摩托车行驶证、购买证明、照片、领条、公安机关出具的关于抓获被告人刘军卫经过的材料等证据证实，被告人刘军卫在庭审中也不持异议。原审法院认为，被告人刘军卫的行为构成盗窃罪。鉴于被告人刘军卫能够自愿认罪，且未给被害人造成损失，可以从轻处罚。但被告人刘军卫在刑满释放后未满五年又重新犯罪，是累犯，应当依法从重处罚。据此，依照中华人民共和国刑法第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，以盗窃罪判处被告人刘军卫有期徒刑一年四个月，并处罚金一千元。刘军卫上诉提出原判量刑过重，且应当从其失去自由的2007年3月19日起计算刑期。二审查明的事实、证据与原审判决的认定一致。本院认为，上诉人刘军卫以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为构成盗窃罪。我国刑法第二百六十四条规定，盗窃财物数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。我国刑3/4法第六十五条规定，对于累犯应当从重处罚。本案中，上诉人刘军卫盗窃财物数额较大，且属累犯，原审法院鉴于其具有累犯这一法定应当从重处罚情节以及自愿认罪等酌定从轻处罚情节，判处其有期徒刑一年四个月，并处罚金一千元，罪刑相当。刘军卫提出原判量刑过重的上诉意见，理由不充分，不予采纳。刘军卫上诉时提出的应当如何起算刑期的意见，与本案的定罪、处刑问题无关，应当由原审法院根据我国刑法第四十七条“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”的规定处理。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项的
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