《唐律疏议》与《法学阶梯》的比较研究

唐律疏议与法学阶梯的比较研究 基于经济法专业角度 摘要 通过对唐律疏议和法学阶梯 的对比和分析，对于经济法的发展和研究来 说，可以揭示出全新的理论基点和呼应之处。每一部经典的法律著作，都有其核心思 想、理论基点和逻辑结论，对于这两部经典著作来讲，也不例外，而从经济法的角度 分析和解剖这两部著作，更会获得不同方面的认识唐律疏议更为偏向于软法 之治，德主刑辅；而法学阶梯更加偏向于本质上的正义观。通过对两只的分析， 以期为经济法的发展提供指导，亦为经济法的追根溯源提供思路。 关键词：关键词：软法 正义观 实质正义 目 录 1 摘要 .1 一 唐律疏议的基本思想分析 .2 二 唐律疏议与现代经济法理念和原理的呼应与契合 .3 三 法学阶梯的基本思想 .4 四 法学阶梯与现代经济法理念和原理的呼应与契合 .4 （一）经济法正义观的缘起.5 （二）经济法对正义观发展的推进.6 （三）小结.6 五总结 .7 众所周知， 唐律疏议中华法系的代表， 唐律疏议是唐律的精髓和骨干; 而 法学阶梯既是罗马法的重要组成部分，又是罗马法的“全部法学的基本原理”之 所在，因此，以唐律疏议和法学阶梯 为对象来探讨其对当今经济法学科的借 鉴意义，是可行的，也是具有时代意义的，在比较法上是可行的， 唐律疏议与法 学阶梯从两者根源和本质逻辑上所表现出的不同，映射到经济法学领域，是对经济 法学科不同指导思想的反映和体现，同时也为当今经济法学科理论的溯源，以及未来 发展路径的展望，提供了充分的分析材料，指出了理论分析和研究的思维路径。 一 唐律疏议的基本思想分析 唐律疏议名例 在其开篇中说: “德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两 者犹昏晓阳秋相须而成者也” 。这段话的意思是说，德礼是政教的根本，刑罚是政教的 辅从，两者的关系犹如黄昏与早晨（相续为一天） 、春天与秋天（相续为一年） ，它们 相互配合构成完美的整体。这是对上述文字的直译，如果仔细分析，就会发现它的内 涵远不是这么简单。首先，它融合了儒、法、道三家的思想。从概念的倾向上讲，德 礼“是儒家的” ，刑罚是法家的， “昏晓阳秋”是道家的。儒、法、道三家的思想在国 家法典中融为一体，这是西汉以来中国法律发展到唐代 越来越完善的表现，且随着唐 律对中国周边诸国的影响，以唐律疏议为核心的唐律由此成为中华法系的象征和 代表。其次， 唐律疏议的这段话渗透了中华文化之道，体现了从“阳主阴从”到 “德主刑辅”的道德原理结构。 礼法结合、德主刑辅的哲学基础或者说法理依据是阴阳合一、阳主阴从的中华文化 之道。依据中国经典表述，道的基本构成是阴与阳，所谓一阴一阳之谓道，此一阴一 阳就是道或后来被称之为太极的两仪。阴与阳这两者的关系是对立统一，其中对立中 有相涵相摄，相涵相摄中又有支配，阳在其中起主导和支配作用，形成阴阳合一、阳 主阴从的结构。按照中国古典思维，阳代表德性， “ 阳主”意味着事物的属性依德。 因此，如上所述，道虽然可以用来指称事物的原理，但实际上道原本所表达的是事物 的秩序结构，德是事物的内在性质。这亦就是说道是德的表现形式，德是道的存在依 据，道与德共同构成了事物的统一性。这种社会治理的理念，反映到法学的领域，就 是我们通常所说的，德主刑辅，礼法相结合，换句话来说，就是说，尊重社会的基本 运行规律，运用道德礼法这种软法对社会进行治理，并以此为社会治理的主要方式； 同时，辅以刑罚，对于现代法治来说，就是运用强制性的法律桂法，对道德礼法，即 3 软法无法发挥作用之处，对危害社会秩序的行为进行强制性的纠正，即法理学通常所 说的硬法。这样软硬兼施，方可实现治理社会的理想效果。 二 唐律疏议与现代经济法理念和原理的呼应与契合 软法的概念由来已久，中国的法学界，老一辈的法学家罗豪才认为：“法是体现 公共意志的，由国家制定或认可，依靠公共强制或者自律机制保证实施的规范体系。 其中体现国家意志与依靠国家强制力保证实施的法规范就是硬法，而软法是不能运用 国家强制力，当不排除公共组织的内部强制力而保证实施的法规范 1” 。在关于软法的 内涵的广泛的讨论中，软法的个性与特点越渐的清晰，从而形成了为人们所公认的四 个特征：“从主体上看，软法规则的形成主体具有多样性，既可能是国家机关，也可 能是社会自治组织或混合组织等。从形式上看，软法的表现形式不拘一格，既可能以 文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例。从内容上看，软法一般不规定罚 则，它通常不具有像硬法那样的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定。 从效力上看，软法通常不具有国家强制约束力，而是依靠制度、舆论导向、伦理道德、 文化等软约束力来发挥作用 2。综合多个法学家的学说和软法的特征，我认为，软法可 以定义为：原则上没有法律约束力但有实际效力的行为准则。 但同时，对于经济法来说，也存在诸多的强制性规范，诸如劳动法的相关规定、 食品安全法以及环境保护法的相关规定，均对相关行为主体规定了一系列的强制性规 范，并借助民事责任、行政责任和刑事责任的交叉运用，为市场经济条件下，各方主 体的规制，进行了强制性的规定，从而保证经济法在“软法”的特性下，而不失作为 法律的最基本的特性，即“强制性” ，从而保证经济法在实行领域刚柔并济，共同保证 我国市场经济的健康运行。由此可见，从指导思想领域，我国经济法兼具软法和硬法 的特性，即有通过不具有法律约束力的规则对市场经济就行调教，也有通过强制性的 法律责任，规范市场主体的行为，从这一点来说，正好契合了我国唐律疏议中， 尊重社会的基本运行规律，运用道德礼法这种软法对社会进行治理，并以此为社会治 理的主要方式；同时，辅以刑罚对社会进行治理的基本思想，可为延续了唐律疏议 1 罗豪才：软法亦法 ，法律出版社，2009 年第一版，第 23 页 2 李丽辉：“软法概念探微” ， 昆明理工大学学报 ，2006 年 12 月第 4 期，第 44 页 的基本指导思想，一脉相承。 三 法学阶梯的基本思想 依据法学阶梯 ，罗马的法律分为公法与私法，私法包括自然法、万民法和市民 法，罗马私法是罗马法中最有特色和影响的部分， 法学阶梯 就是有关这部分的内 容。根据法学阶梯的描述，从自然法到万民法再到市民法是一个法的链式整体， 这三种法既分别对应于自然界、人类社会和罗马国家，同时自自然法以下又依次复合 通用，从而在形式上形成一个从大前提到小前提再到结论的完美逻辑。根据这种逻辑， 万民法是市民法的上位法，自然法又是万民法的上位法，所以，自然法既是万民法和 市民法的效力渊源，又是万民法和市民法的正当性来源。这意味着自然法是罗马法的 母法，自然法理论就是包括万民法和市民法在内的罗马法的法理依据，换句话说，自 然法理论就是罗马法的原理。 自然法理论是西方法学的根基，所以自古希腊、罗马以来，有关它形成了不同的学 说，但正义始终是它的核心和本质。从这个意义上说，自然法理论就是一种正义理论， 自然法学就是有关正义的法学。这与法学阶梯所说的/法学是关于神和人的事物的 知识; 是关于正义和非正义的科学” ，是全部一致的。而这种一致性，对于法学来说， 并非其发展历史上的一个偶然现象，而是一种法学发展的必然。因为罗马法的理论是 自然法，自然法的核心和本质是正义，所以法学必然是关于正义和非正义的科学。只 是由于当时自然法在人们的观念中还具有神性，即 法学阶梯 第一卷第二篇所说 的“各民族一体遵守的自然法则是上帝神意制定的，因此始终是固定不变的” 。所以， 法学亦是“关于神和人的事物的知识” ，但不管是神还是人的事物的知识，其知识亦即 法学的核心和本质都不外乎是正义而已。这样说来，正义是罗马法的理据。 四 法学阶梯与现代经济法理念和原理的呼应与契合 （一）经济法正义观的缘起 作为具有“后现代性”的经济法，是指国家在克服市场失灵的过程中所制定的调整 5 具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称，其客观基础表现为“市场失 灵”与“政府失灵”两个方面。在西方资本主义发展早期，以亚当斯密为代表的古 典经济自由主义提出了著名的“经济人假设” ，认为在市场经济条件下，市场主体享有 充分的自由，他们都能根据自己的理性在利己心的支配与驱动下，追求自己的利益。 在这一过程中，所有经济人在市场规律的调节下，自发地协调相互间的共同利益，政 府无须干预，其职能仅限于“守夜人”的角色。 “经济人”理念过分强调人的自由，却 忽视了由于市场主体对赢利的过度追求的本性，无限制的自由导致了某些主体自由的 极度扩张而损害其他主体的自由，从而也损害了社会整体利益的提高。从正义价值的 角度出发，对自由权利的追求是孕育于人类基本的自然倾向的，但是我们也无法避免 自由被个人和群体的滥用。这些市场自由竞争固有的缺陷主要表现为：对利益的过度 追求，采取垄断或者不正当竞争的手段来获取，导致市场秩序的混乱，损害其他竞争 者和广大消费者的合法权益；利用自身的信息优势，破坏市场供求关系平衡，导致社 会资源的浪费，损害信息弱势群体的利益；通过经济的外部性，转嫁由于自己的生产 所导致的不经济情形等等，这些被统称为“市场失灵” 。而这些失灵现象靠传统的民事 法律是难以调节的。 正是由于市场存在自身难以解决的“失灵现象” ，才催生了国家以社会利益的代表 者对市场进行干预，从而弥补市场缺陷，达到资源的优化配置。但是“政府的缺陷至 少与市场一样重要” ，政府在矫正市场失灵的过程中，由于自身视阈的局限，往往又会 导致“干预的失灵” ，其产生的影响又会波及市场的健康发展。这些“政府失灵”主要 表现为政府干预不到位、干预错位以及干预不起作用，而传统的仅致力于内部控权的 行政法在规制政府失灵方面又存在自身的局限性。 正是由于市场和政府双重失灵的存在，造成了单靠传统的民法或行政法难以解决的 困境，从而催生了以社会利益为本位的经济法的产生。传统民法或者行政法所追求的 正义价值总是与其部门利益直接挂钩，而在克服民法和行政法所不能企及的基础上所 产生的经济法则具有自己独特的正义取向，这种正义价值也是市场领域的正常运转所 期盼的正义观的表现的利益。 （二）经济法对正义观发展的推进 与民商法的正义观念相比较，经济法追求实质正义，而民商法、行政法追求形式正 义。传统民法将所有的民事主体视为完全的抽象人格平等，强调对每个民事主体予以 相同的保护，赋予他们相同的民事权利，设置相同的民事义务。它认为只要所有竞争 都按规定的程序进行、所有资源都向参与竞争的民事主体开放，这就是公平的， “这种 公平是一种形式上的公平，也就是同样情况同等对待的” 。形式正义在确保市场主体的 自由平等、避免政府权力的滥用、维护法律的预期稳定以及适用法律的公平性和一致 性方面发挥了重要的作用。但是，过分地追求立法和司法过程中形式正义取向，使得 法律在适用中忽视了个体人格之间现实差异，回避了法律本身所固有的僵硬和滞后性 问题，造成法律实质上演变成了维护社会强者的工具。其在表面上似乎是维护形式正 义，但实质上却存在一些维护非正义的阴影。 民法的局限为经济法的产生提供了历史舞台，它以现实的不平等为基础建立公平体 系，在承认市场主体资源禀赋差异的基础上，对社会经济秩序进行差异化的干预和规 制。在经济法的理念中，每个人是有差别的，但是每个人又都有平等的生存、 受保护 和追求幸福的权利。这就要求法律不仅要保护在竞争中有较强竞争能力的人，也要保 护在竞争中由于自身难以排除的原因而处于弱势地位的人。由此观之，与代表经济自 由主义与法律形式正义的传统民商法相比，经济法注重于自由与干预协调以及实质正 义的价值目标。 由此观之，经济法的正义观，与法学阶梯朴素的正义观是遥相呼应的，是相较 于民法和行政法学科中的正义观念，更接近于正义本源的一种正义观，是更有利于社 会和谐与公正发展的一种正义观，可以说，在民事法律的基础上，极大的发展了正义 观念的含义与外延，对正义观的全面认识和全新认识，提出了一种新的思路和分析方 式。 （三）小结 经济法不仅体现了法学阶梯的正义观，更是从实质正义的角度，完善和丰富了 正义观的历史含义，为以后正义观的进一步分析和研究，奠定了理论分析的完整视角， 也为法治的发展提供了更为全面的考量空间，从而使法律在争议的道路上，能够更为 接近“应然法”中的正义观念。总之，经济法的正义观，对于法学阶梯来说，既 7 有继承，又有发展。 五总结 通过对唐律疏议和法学阶梯的分别解析，继而通过对两者与现代经济法理 念和原理的呼应与契合的深入分析，可以明显的得出两个截然不同的结论，即对于 唐律疏议来说，其更偏重于经济法作为一种软法，而对社会进行治理的角度，可 以说，穿越千年的历史，从经济法的理论来分析唐律疏议 ，其也是软法之治，与强 制性规范治理相结合的一种社会治理方式，与现代经济法不谋而合，以求在尊重社会