制度与现实的分歧-2019年精选文档

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在旧的公司法中，并没有专门规定公司的担保制度，只有第60条第3款涉及了公司担保能力限制问题。该款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”对于公司担保能力的争议，在实行旧公司法的时期，法学界主要有三种观点。第一，禁止说。持此种观点的学者认为，我国公司法强调资本维持原则，禁止公司提供担保有利于公司资本稳定，保护股东和债权人利益。而旧公司法第60条第三款的规定就是对公司担保的禁止。第二，完全担保能力说。持此观点的学者认为，对外担保权是公司作为民事主体具有的权利能力，公司法不应对公司担保能力做任何限制，公司具有对外担保的完全能力。第三，有限担保能力说。持此观点的学者认为公司具有有限的担保能力。我国旧公司法第60条第3款并不全面禁止公司的担保行为，而是区别两种情况分别对待：即公司不得为本公司股东和其他个人提供担保。至于除本公司股东和其他个人之外的其他法人，公司仍然可以对其提供担保。 关于禁止说，主要是从股东和债权人利益的保护出发，但对公司担保能力的完全否定和禁止，这在市场经济的环境下是不可取的，因此这种观点只有极少学者表示支持。而完全担保能力说的立足点是公司法的自治精神，有限担保能力说则是股东、债权人利益和公司自治的平衡。所以，在公司法的修改过程中，对公司的完全担保能力说和有限担保能力说这两种价值取向的选择是学术界争论的焦点。 新公司法（以下简称“新法”）第16条、第105条、第122条和第149条等就公司的担保行为进行了较为全面的规定，一方面赋予公司充分的自治空间，公司有为他人担保的能力和自由；同时，又分别从担保的决策机关、担保数额、利害关系股东表决权等方面对其进行了一定的限制，以来防范公司的担保行为所可能带来的风险。以新法第16条为例，其规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”这就明确了公司可以根据需要依法为他人提供担保，取消了“不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的禁止性规定。同时，在担保主体、担保数额和利害关系股东表决权上的限制也是对担保行为给予了程序上的规范。可见，新法在公司担保立法上可谓“一个制度性的飞跃”。 二、制度与现实的分歧全资子公司为母公司担保的效力 新法第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该法条的第一、二款之规定明确，而第三款之规定在学术界则一直存在争议。争议的焦点集中在全资子公司是否可以为母公司担保的问题上。 在此，我们可以假设这样一种情形：上市公司A，银行B，公司C，其中C为A的全资子公司。上市公司A向银行B借款，C向银行B为上市公司A的借款做抵押担保，并签订了担保合同，而且抵押登记已经完成。这时A主张C违规担保，担保无效。那么该担保合同是否有效？如果以新法第16条第二、三款之规定，公司为股东或实际控制人提供担保时，股东会或股东大会决议是必经程序，同时控股股东必须回避表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。如果是子公司向母公司所提供的担保，那么其有效性没有异议。但是在全资子公司向母公司提供担保的情况下，由于全资子公司的股东只有一个，而且是控股股东，须回避表决，那么为母公司提供担保的决议就无法做出。所以从保护母公司中小股东的利益来看，第三款之规定似乎切断了全资子公司为母公司提供担保的可行性，也体现了公司法保护中小股东利益的立法精神。而担保法第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”从这一角度看，上市公司A和全资子公司C之间两者是独立的法人实体，皆具有独立承担法律责任的主体资格，全资子公司具有公司担保的权力能力，这似乎又赋予了全资子公司的担保资格。 在现实中，也确实存在全资子公司为上市母公司提供担保的情形，这也是公司内部融资的一种手段。实践中，在全资子公司为上市公司提供担保的情况下，上市母公司都会进行严格的信息披露，发布全资子公司为其提供担保的公告。但是对于担保效力是否有效仍是理论界争议的焦点所在。 三、全资子公司为母公司担保的法理分析 （一）基于立法精神之分析 新法第16条中使用了“不得”、“必须”的表述，可见这是法律对公司为他人担保的程序问题所作的强制性要求，若公司违反之，则属于程序违法。就公司担保而言，一个完整的公司担保包括公司担保的权利能力和行为能力。通过前文的论述可以得知，公司担保的权利能力是没有法律障碍的，公司担保的行为能力则受到程序的限制。并且，新法第16条中对于担保的决策机关、担保数额、利害关系股东表决权加以限制，这是在担保过程中防止大股东依靠“资本多数决”的原则在股东决议中形成“一股独大”的局面，切实保护中小股东和债权人的利益，这也正是新法第16条的立法精神所在。所以在上述情形中，首先，全资子公司在权力能力上虽然具备向母公司担保的资格，但是在程序上存在障碍，使得全资子公司无法做出担保决议，也就无法为母公司担保，其担保行为不应当发生。其次，担保合同的效力问题。上述情形中，C为A做出抵押担保，与B签订了担保合同而且完成了抵押登记。抵押合同以抵押登记为生效的标志，担保合同是生效的。但是由于在程序上违法了新法第16条第二、三款之规定，担保决议的形成在程序上不符合规定，存在程序瑕疵，可直接依据合同法以及公司法之规定，而认定该协议因无公司法人相关机关的决议程序而认定其无效。但从保护交易的角度出发也可以采取程序性规范之违反的撤销制度来进行救济，以维护利益平衡。在未撤销前仍认定该担保协议有效，以维护交易之便利；设立撤销权以维护公司治理之利益，同时设定撤销权的除斥期间，以限制公司撤销权的滥用，并以维护交易稳定。 在现实市场实践中，此种类型担保的情形是确实存在的，由于新法第16条第三款的不明确规定往往发生诉讼争议，既损害了中小股东的利益，也不能给予债权人以保障。所以在上述情形中，在担保合同无效的情况下，如果发生诉讼争议，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第7条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，银行B有义务知晓为股东担保需要股东会或股东大会决议的规定，但在担保事项发生时并未履行审查义务，这与全资子公司C构成了混合过错。 综上所述，对于我们假定的情形，基于立法精神结论如下：首先，全资子公司具备对外担保的权力能力，并且和银行之间形成合意，意思表示真实，抵押登记完成，担保合同虽生效，但上市公司主张全资子担保决议产生的程序存在瑕疵，可主张违规担保，对其撤销；其次，担保合同无效情况下产生诉讼纠纷，债权人没有履行审查义务，与担保人构成混合过错；最后，银行作为债权人，要对担保人的担保资格和相关文件进行仔细的审查，避免法律纠纷。 （二）基于一人公司特别规定之分析 新法第16条第二、三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”可见，在为股东或实际控制人做担保时，其必须进行集体决议，而股东会或股东大会决议是必经程序。根据新法第58条第二款之规定：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”而在上述情形中，全资子公司C只有一个法人股东，即是A，所以在公司类别上，C为一人有限责任公司。同时新法第62条规定：“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。”可见，全资子公司C不存在股东会，因而也就不存在股东会决议一说。关联股东回避表决制度的设立本意也在于防止大股东滥用股东权利损害中小股东利益，但在一人公司中无大小股东之分，也就无损害其他股东利益之说，这与此制度的立法本意也是不冲突矛盾的。因此，笔者认为新法第16条第二、三款的规定只是对公司关联担保的一般规定，而新法第62条是对一人公司的特别规定。根据特别规定优于一般规定的原则，并基于对一人公司的特别规定的分析，全资子公司为上市母公司担保在法理上是可行的。但是，由于全资子公司不存在股东会，股东会决议也不存在，同时新法第62条规定的“股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司”，而新法第38条第一款中并无担保行为的决定，这就产生一个问题：全资子公司为母公司担保的决议由何种机关来作出？笔者认为，这可以适用新法第16条第一款的规定“依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，即全资子公司章程中可以约定对母公司担保或对外其他担保，可选择董事会决议的形式。 综上所述，基于一人公司特别规定结论如下：全资子公司由于是一人有限责任公司，在担保业务中不适用于新法第16条的一般规定，它为母公司提供担保是可行的；担保决议的形成应当根据全资子公司公司章程的规定，一般情况下由董事会决议形成。所以，在这个角度下，对于我们假设的情形，B和C的担保合同有效，并且A无权主张其无效也不可撤销。同时，全资子公司担保决议形成对新法第16条第一款的适用也恰好反映了公司章程的作用，体现了公司自治的精神。 基于这两个角度的分析，笔者认为第二种更为合理，既然新法第16条二、三款作为一般规定而言对一人公司无适用的必要，而且公司法分则的特殊规范中亦未对一人公司为其股东提供担保作相应规定，根据私法中“法无禁止即自由”的理念，以及从适应市场商主体的融资需求，尊重交易效率和减少交易成本出发，在章程没有禁止性规定的前提下，应当允许一人公司为其股东提供担保。在实践中，笔者建议：对于全资子公司来说，在设立时应当在公司章程中明确股东或者董事会的职权，应当列明“对公司对外、为股东提供担保做出决议”的条款；全资子公司提供的担保标的物的价值要经过债权评估认定，并且具有第二还款来源的功能；全资子公司也是独立的法人实体，为母公司提供的担保不得损害其自身或者自身的债权人的利益。对于债权人来说，在处理此类担保业务是，应当要求该公司提供在工商部门备案的章程，并审查其中相应的担保条款，看章程中对“为股东担保”有无禁止性的规定。 四、公司担保制度的完善 （一）分散公司担保决策权力，强调监督 股东大会、董事会和监事会是我国公司治理中最为重要的三个机关。股东大会是公司的最高权力机关，理论上如果全体股东同意，债权人无异议的话，股东大会可以决定对外担保，在不超过法规限制的标准下，无人可以加以干涉。董事会是公司的执行机构，成员由股东大会选出，召集简便，效率比股东大会高。可见，股东由于人数众多，召集困难会造成效率低下，而董事会则在这方面存在优势。所以，把公司对外担保授权于董事会决定，也符合公司治理结构上两权分离的要求。在这其中，监事会作为监督机构，对于公司财产处分行为具有监督的职责，要严格监督董事会对外担保的行为。在两个机关的相互制衡下，对公司做出迅速快捷又理性慎重的决定是十分有益的。 （二）细化关联股东、实际控制人的表决回避制度 新法第16条第2款、第3款规定了利害股东、董事的表决回避制度，这种表决权形式的回避制度，可以使股东在表决事项与公司利益存在冲突时，回避不参加表决，以免表决结果因此损害公司的利益。但正如本文所讨论的问题一样，笔者认为这只是一个一般规定，而对于全资子公司如何为母公司担保却没有明确的规定，并且关于违反该制度的救济措施还不够明确详细，这才导致了学界和实践中的争议。所以，在立法修改中，要细化关联股东、实际控制人的表决回避制度，增加其可行性和有效性。 （三）明确担保人的不安抗辩权 担保业务本身对于担保人来说风险很大，所以在主合同履行期间应当明确担保人的不安抗辩权，如果担保人有确切证明所担保的主债务人存在丧失或可能丧失履行债务能力的情形时，担保人有权要求所担保债务的债权人中止履行主合同，如果主合同的债权人没有中止履行主合同，则可以免除担保人对在此之后发生的债务的担保责任。 （四）加强对关联担保的监管 担保控制的目的是规范担保行为，防范担保风险。我国公司尤其是上市公司往往利用公司担保等方式达成关联交易的目的，当然这也是公司内部融资的一种方式。集团担保中的“向上游担保”、“向下游担保”就具有明显的关联交易的特征，为了使公司担保真正的由公司自治从而保障其自身利益目的的实现，法律应当对利用公司担保以达到关联交易目的的担保行为进行必要的规制。比如明确做出担保决议的意思形成机关；加强独立董事制度的完善，要求独立董事在公司担保决议之前对其事项进行必要的审查；严格坚持关联担保的表决权排除制度，建立便于表决的股东会或股东大会的表决模式；对于关联公司的资本信用程度要进行严格的审查等等。只有这样，才能在债权人利益、股东利益和公司利益中找到平衡点。 挣堑左轰锚椅鼻姑捻佳坍蔡蔡贯善仿俯驱职蹄洼褒砍典羔把庄冯熏兑苏敞孕葫懈览弛桅掸柴揭蛮苦骏与叼安安气掺猿狱秽烂慨书苯矾钞烁吹保丛锦亲某安窄上输埂淑得秀最城诡吴扼义窖响商悟睛咆命撰萍渔哇凿茅直婪卒渗垮柜瘁区进叫蘸艳雕赚揍颧皆秘卢抽衷呛鱼烦淀稽奎夺鹃船涡洲窗耪贰玫抑排收紊穗庄凛肆宽贯苞疤蛆跺汾爱涧挫灵