预售商品房按揭贷款中开发商保证责任风险防范

预售商品房按揭贷款中开发商保证责任风险防范时下在商品房预售的买卖合同中普遍采取的是业主首付与按揭贷款组合付款方式，按揭贷款促进了房屋的销售，加速了房地产开发资金运转，并为开发商化解了业主分期付款方式下不能及时收回房款的风险，但随之而来的问题是开发商为停供、断供贷款的业主向银行承担保证责任的情况屡屡出现。不仅如此，购房人在购房之外的其他经济活动中产生的债务纠纷也会因按揭购房这一“桥梁”波及到本来与购房人债务毫无瓜葛的开发商。如何防范业主按揭贷款提供保证担保所带来的风险，已成为开发商不得不面对和解决的难题。一、预售商品房按揭贷款的法律性质1、按揭贷款担保的特点抵押加阶段性保证的担保方式的特点，可以概括为两个阶段、三方当事人和四种法律关系。从整个按揭贷款担保过程来看，共分为两个阶段:第一阶段自贷款合同生效之日起至标的房屋取得房屋所有权证并办妥抵押登记，将房屋他项权证及其他有关资料交银行保管之日止。该阶段由开发商承担连带保证责任。第二阶段始于银行取得房屋他项权证，此时银行因抵押登记的办理而取得房屋抵押的担保，开发商的保证责任消灭，通过这两个阶段的紧密衔接，贷款银行的债权获得了不间断的保障。从主体上来看，在抵押加阶段性保证借款中须具备三方当事人，即借款人(抵押人、购房人)、贷款人(债权人、抵押权人)和保证人(开发商)。在这三方当事人间产生了四种法律关系,即:购房人与开发商之间的买卖合同关系；购房人与贷款银行之间的借款合同关系；购房人与贷款银行之间的抵押合同关系；开发商与贷款银行之间的保证合同关系。2、按揭贷款担保的效力从担保的效力来看，在银行抵押权凭证办妥之前（只有在标的房屋办理抵押登记后，开发商在上述第一阶段的担保责任方能归于消灭，在此之前银行与购房人签订的抵押合同并不能免除开发商在第一阶段的担保责任），借款人违约不还款时，贷款银行有权要求开发商履行保证责任。开发商在偿还借款人到期的和未到期的全部贷款以及违约金等债务后，可以依据担保法第12条的规定，通过协商或诉讼途径向借款人追偿。二、预售商品房按揭贷款中开发商保证责任面临的主要风险1、业主迟迟不办产权证，尽管没有出现停供、断供贷款情况，但开发商的保证责任一直不能解脱。案例：2005年4月，业主刘某与房地产开发公司签订了商品房买卖合同，购买商品房一套，并顺利的从房地产公司指定的贷款银行办理了18万元贷款，银行把贷款直接划到了房地产公司在银行开立的帐户上。同时房地产公司与提供贷款的银行签订一份保证协议，约定：银行向购买该房地产公司商品房的业主提供按揭贷款，银行把贷款划转到房地产公司在贷款银行开立的帐户上。当年底，房地产公司交付了房屋，并通知业主刘某可办理房屋所有权证，但刘某无任何理由情况下一直未办理产权登记。由于业主刘某拒不办理房屋所有权证，进而不能办理抵押登记，所以依据房地产公司与银行签订的协议，银行不允许房地产公司动用帐上的贷款，并且房产公司有随时承担保证责任的风险。公司多次催促刘某，刘某一直不予配合。无奈，房地产公司把业主刘某告上了法庭，要求其办理房产证。2、业主停供、断供贷款，开发商被追究保证责任。案例：陆先生选中了北京万泉新新家园的房子，并向中国建设银行北京海淀支行申请按揭贷款。其后，银行向陆先生发放个人住房贷款455万元，贷款期限10年，月还款4.9万余元。陆先生以其购买的北京万泉新家园房屋作抵押，北京万泉花园物业开发有限公司承担连带保证责任。起初，陆先生主动交了一段时间的房屋贷款，然而两年后他却不再向银行交“月供”了。由于陆先生已经逾期七个月没有交“月供”，银行遂向北京市第一中级人民法院起诉，请求法院判令解除按揭贷款合同，陆先生偿还贷款本金及利息，并由万泉物业公司承担连带还款责任。经审理，法院判令陆先生偿还银行360余万元本金及利息，万泉物业公司承担连带保证责任。开发商被迫承担还款义务，替业主偿还381万元欠款。随后，替人还债的房地产开发商在履行担保责任后，向法院申请行使追偿权，向拒不支付“月供”款的购房人讨回这笔巨款。最终双方当事人达成和解协议，由房地产开发商退还购房款，同时业主将已购商品房退还给开发商。3、业主因其他债务或纠纷导致尚未过户的房屋被法院查封，房地产开发商不仅面临被追究保证责任，而且因房屋被查封面临承担保证责任后无法追偿的危机。如一位贷款购买房的业主因生意上的债务纠纷，招致法院查封了业主还未办理产权过户的房屋(即房屋产权还属于房地产开发商)，银行眼见房屋被封欲起诉已数月未还款的业主和承担保证责任的开发商。这随之会带来一系列其他的问题，如开发商在签约和解约的过程中，发生了以下一系列的费用和损失，这些费用和损失如何处理：1.包括印花税、销售人员佣金、交易手续费等等，开发商能否从剩余房款中先行扣除？2.这一过程使开发商已经发生的一系列房产价值增值活动又回到了起点，需要重新处理该房产，今后新发生的费用如何处理？3.在解约前，购房人一般已经入住了一段时间，这段时间的房屋占用是否可以收取费用?按什么标准？4.如果是毛坯房，而购房人已经装修，对装修如何进行处理？5.这种解约并不是购房人违反了商品房买卖合同而导致的合同解除，开发商能否根据购房合同中的违约条款，追究购房人的违约责任?具体说，能否扣除购房人的定金或违约金?以上问题，由于没有明确的法律规定，如果买卖双方又没有事先约定，处理起来会很困难。三、预售商品房按揭贷款开发商保证风险产生的原因分析1、业主受经济能力所限无法偿还。2、恶意欠债不还。3、业主与开发商的矛盾所致。如因业主不满地下车库、绿化、房屋设计等与开发商产生矛盾。4、业主投资行为，节省投资成本有很大一部分业主买房不是为了自己居住，而是为了投资，由于办理过户手续的时间比较长，而且还要为此支付各种税费，这对于有意将房屋转手的业主来说“会发生不必要的费用”。因此，业主尽量不去办理手续，部分业主还会认为，只要自己在房屋贷款上按时交纳不拖欠，房地产公司就不会承担担保责任的风险。四、预售商品房按揭贷款中开发商保证责任风险防范在预售商品房中为业主提供保证的开发商经常面临承担保证责任的风险，一旦业主不按约定偿还贷款，而又无任何财产可供执行时，开发商就被迫走向前台，不得不向银行偿付巨额贷款及利息，更难以让开发商接受的是，通过银行提起的诉讼，开发商在偿付贷款后，还无法当然取得商品房的抵押权，向业主追偿全部损失难上加难。在充分认识风险之后，防范风险更为重要，开发商至少可以采取以下措施防范或相对降低保证责任所带来的风险：1、首先开发商一定要有这么一个意识：协助购房人办理房产过户登记和抵押登记手续，不仅是开发商的一项义务，也是开发商保护自身合法权益的一项重要流程。我们经常遇到购房人在办理产权手续的环节上与开发商发生纠纷，许多开发商也认为房子已经卖出，后续的麻烦事能拖则拖，其实由上述的纠纷可以看出，协助购房人，特别是贷款买房的购房人办理房产过户登记和抵押登记手续，看似是开发商的一项义务，实际上也是开发商保护自身权益的一项重要权利。开发商要意识到，只要抵押登记没有办理完毕，开发商就一直在为购房人担保，而且根据银行的借款合同，这种担保一般都是连带担保责任。一旦购房人出现了问题，贷款银行依据规定，是不会去处理有关房产的，最省事的办法是直接向开发商主张权利。另外，根据城市房地产开发经营管理条例33条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付之日起90日内，办理土地使用权变更和和房屋所有权登记手续”，因此业主及时办理产权证不仅是其权利也是一项法定义务。因此，开发商可以在商品房买卖合同中规定“在办理产权证条件成就起多少天之内贷款业主必须自行或委托开发商办理房屋权属证书以及将权证交至贷款银行办理抵押，否则开发商可以解除商品房买卖合同并要求业主承担违约责任。”当出现业主无理由迟迟不办产权证情况时，开发商可以发函或诉讼要求业主办证，主动结束悬而未决局面，不要坐等承担保证承担责任。2、审查购房人的资信情况，并杜绝帮助购房人虚假提高房价以获取更高成数贷款的行为。实践中，我们经常会遇到开发商帮助购房人虚假提高房价以获取更高成数贷款从而降低首付的情况，开发商时常疏于审查这类购房人的资信状况，由于这类购房人支付的首付款少甚至未支付，因此断供、停供的可能性非常大，开发商承担保证责任的风险也非常大。另外，开发商也要把购房人的资信作为设计商品房买卖合同或补充协议的重要依据，对于资信较差的购房人多限制、早预防、持续关注。3、如果开发商为业主承担保证责任后，可以要求法院在判决书中直接明确其向业主的追偿权，这样开发商在承担保证责任后，可依法院判决文书直接向债务人行使追偿权或者申请强制执行，而不必再重新再以追偿权提起诉讼。4、设定反担保协议，由第三人或业主为房地