（xx）高行终字第550号

1/15（XX）高行终字第550号中华人民共和国北京市高级人民法院行政判决书（2007）高行终字第550号上诉人（原审原告）湖南神力实业有限公司，住所地中华人民共和国湖南省浏阳市集里开发区。法定代表人袁素珍，总经理。委托代理人陈秉，男，汉族，1976年8月10日出生，北京安度知识产权代理有限公司商标代理人，住略。委托代理人秦俊才，男，汉族，1983年6月28日出生，湖南神力实业有限公司职员，住略。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。法定代表人许瑞表，主任。委托代理人赵春雷，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。原审第三人（美国）爱宝工业有限公司（ABROINDUSTRIES，INC），住所地美利坚合众国印地安那州南本2/15市李树园街3580号（3580BLACKTHORNCOURT,SOUTHBEND,INDIANA,USA）。法定代表人PETERBARANAY，总裁。委托代理人桂庆凯，北京市集佳律师事务所律师。上诉人湖南神力实业有限公司（简称湖南神力公司）因商标行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第392号行政判决，向本院提起上诉。本院2007年11月8日受理后，依法组成合议庭，于2008年2月19日公开开庭进行了审理。上诉人湖南神力公司的委托代理人陈秉、秦俊才，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人赵春雷，原审第三人（美国）爱宝工业有限公司（简称爱宝公司）的委托代理人桂庆凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2006年1月4日，商标评审委员会针对湖南神力公司不服中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2004年9月8日作出的“ABRO”商标异议裁定书（2004）商标异字第01345号的复审请求作出商评字2005第4553号关于第3198712号“ABRO”商标异议复审裁定书（简称2005第4553号裁定书），依据中华人民共和国商标法（简称商标法）第三十一条、第3/15三十三条及第三十四条第三款规定，裁定湖南神力公司所提异议复审理由不成立，第3198712号“ABRO”商标不予核准注册。湖南神力公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院认定从1995年到1998年，爱宝公司陆续在中国大陆申请注册“ABRO”商标，获准注册类别包括第1、2、3、4、7、9、17类，其中指定使用商品包括环氧钢粘合剂、油漆粘合剂、消防水龙带和压力灵敏带（即喷漆胶纸，管道胶纸和包装胶纸）等。爱宝公司成立于1977年，英文名称的显着部分即为“ABRO”，其在胶带纸等粘胶类商品上使用“ABRO”商标始于20世纪70年代。爱宝公司曾于1976年2月13日向香港销售带有“ABRO”商标的美纹纸胶带、金属箔片胶带、强力胶等产品，“ABRO”产品曾于1996年进入中国大陆，包括管道胶带、排气设备封闭粘合剂、强力胶等。爱宝公司从1995年至2002年，多次以多种形式在中国大陆宣传其“ABRO”产品，并参加了1996年第四届北京国际汽车工业展览会。爱宝公司销售的大量“ABRO”产品中，多种粘合剂是设计用于并且也实际用于各种家用目的。将深圳神力铃胶水包装厂假冒产品图片与爱宝公司目录中的产品图片进行比对，发现假冒“ABRO”产品与爱宝公司“ABRO强力胶”等产品的包装几乎完全一样。4/15爱宝公司于2002年在广东贸易展上发现湖南神力公司展出假冒“ABRO”产品并进行了投诉。案外人深圳神力铃胶水包装厂自2002年11月起，擅自在自己生产的“ABRO”品牌家庭粘胶剂外包装盒上，伪造爱宝公司产地、厂名、厂址等标记，该行为受到了工商部门的处罚。在询问（调查）笔录中，深圳神力铃胶水包装厂负责人卢晖称，其生产的“ABRO”商标的粘合剂是经湖南神力公司授权许可的。卢晖同时称，湖南神力公司的法定代表人袁宏伟就是其丈夫。在湖南神力公司用以证明该公司于1993年使用“ABRO”商标的相关证人证言中，高长江和黄水刚与湖南神力公司有过业务往来，任胜辉、周建兰、罗幼苗、娄学军均曾是湖南神力公司的员工。此外，湖南神力公司提供的产品送货凭单和发票中，唯一盖有其公章的发票上并无“ABRO”字样。北京市第一中级人民法院认为爱宝公司在行政程序中未提交而在一审诉讼过程中提供的证据，不是商标评审委员会作出2005第4553号裁定书的依据，不予采信。湖南神力公司提出的未曾在商标评审阶段提出的证据中的证人证言部分，相关证人未到庭质证，且缺乏其他相关证据佐证其证言的内容，而产品送货凭证和发票中的产品名称均无“ABRO”字样，上述证据缺乏证明力，亦不予5/15采信。爱宝公司注册的“ABRO”商标所使用的商品许多都可以用于家庭，与被异议商标注册申请指定使用的商品功能用途、消费对象等方面基本相同，属于关联商品。而爱宝公司成立于20世纪70年代，英文名称的显着部分即为“ABRO”，其“ABRO”商标使用时间长、范围广。爱宝公司从1995年开始在中国大陆宣传其“ABRO”品牌的产品，并于1996年将“ABRO”产品正式销往中国大陆，参加了享有很高知名度的北京国际汽车工业展览会。因此，通过爱宝公司长期的使用和大规模的宣传推广和销售，至被异议商标申请时，爱宝公司注册的“ABRO”商标在中国大陆已具有了一定影响。湖南神力公司作为关联商品的经营者，理应知道爱宝公司“ABRO”商标的存在。此外，深圳神力铃胶水包装厂与湖南神力公司系关联企业，该厂曾因假冒爱宝公司的“ABRO”商标被工商部门进行审查。卢晖称其实施该行为是基于湖南神力公司的授权，且湖南神力公司对于上述事实并未否认，因此，上述事实也进一步证明湖南神力公司对爱宝公司“ABRO”商标确实知晓，并企图借该商标知名度谋取不正当利益。因此，湖南神力公司申请注册被异议商标的行为已构成商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。6/15综上，北京市第一中级人民法院依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（一）项之规定，判决维持商标评审委员会作出的商评字2005第4553号裁定书。湖南神力公司不服，在法定期限内向本院提起上诉，请求撤销一审判决和2005第4553号裁定。其主要上诉理由为一、一审判决认定事实不清1、爱宝公司在第16类商品上没有注册“ABRO”商标，不享有第16类商品的商标专用权，一审判决对此未予认定；2、爱宝公司在中国大陆对“ABRO”商标进行宣传、销售的证据不足，故其在中国大陆不具有影响力；3、深圳神力铃胶水包装厂的行为与湖南神力公司不存在任何联系，二者更不属于关联企业；4、018号现场处罚决定书未加盖行政机关公章，是一份无效的文书，不具有证明力。二、一审判决适用法律错误商标法第三十一条的适用不能扩大到非类似商品，爱宝公司在中国大陆亦未使用“ABRO”商标；商标评审委员会对关联商品的认定无法律依据。商标评审委员会、爱宝公司服从一审判决。本院经审理查明爱宝公司成立于1977年3月，英文名称为ABROINDUSTRIES，INC，其名称的显着部分为“ABRO”。爱宝公司在胶带纸等粘胶类商品上使用“ABRO”商标始于20世纪7/1570年代。1989年，爱宝公司总裁PETERFBARANAY曾荣获（美国）印第安那州出口商奖。1991年，爱宝公司荣获（美国）总统“E”奖。爱宝公司的前身曾于1976年2月13日向香港销售“ABRO”商标的美纹纸胶带、金属箔片胶带、管道胶带、软木胶带、挡风玻璃胶带、强力胶等产品。根据其提供的发票T1036001可以认定，“ABRO”产品曾于1996年进入中国大陆，产品包括管道胶带、排气设备封闭粘合剂、后视镜粘合剂、硅树脂粘合剂、强力胶、挡风玻璃修复胶带等。从1995年到1998年，爱宝公司陆续在中国大陆申请注册“ABRO”商标，获准注册类别包括第1、2、3、4、7、9、17类，核定使用商品包括环氧钢粘合剂、油漆粘合剂、消防水龙带和压力灵敏带（即喷漆胶纸，管道胶纸和包装胶纸）等。爱宝公司从1995年至2002年，多次以购销会、产品研讨会、演示会、展览会、杂志广告等形式在中国大陆宣传其“ABRO”产品，并参加了1996年第四届北京国际汽车工业展览会。爱宝公司销售的大量“ABRO”产品中，多种粘合剂产品是设计用于并且也实际用于各种家用目的的，如其产品目录中，“ABRO强力胶”、“ABRO环氧钢4分钟快速装”、“ABRO环氧钢工业用强度”、“ABRO钢”、“ABRO8/15环氧透明胶4分钟快速汽车级”、“ABRO环氧钢4分钟快速装汽车级”等产品均可适合于家庭使用。2002年，爱宝公司在广东贸易展上发现湖南神力公司展出假冒“ABRO”产品并进行了投诉。2002年6月4日，湖南神力公司向商标局申请在第16类文具或家用胶带等商品上注册“ABRO”商标（简称被异议商标），申请号为第3198712号。2002年11月，案外人深圳神力铃胶水包装厂因擅自在自己生产的“ABRO”品牌家庭粘胶剂外包装盒上，伪造爱宝公司产地、厂名、厂址等标记，受到了工商行政管理部门的处罚。将深圳神力铃胶水包装厂假冒产品图片与爱宝公司产品目录中的产品图片进行比对，发现假冒“ABRO”产品与爱宝公司“ABRO强力胶”等产品的包装几乎完全一样。在询问（调查）笔录中，深圳神力铃胶水包装厂负责人卢晖称，其生产的“ABRO”商标的粘合剂是经湖南神力公司授权许可的，湖南神力公司的原法定代表人袁宏伟系其丈夫。2003年10月17日，湖南神力公司因在第95届广交会上展出“ABRO”产品而被爱宝公司投诉，工商部门出具了穗工商东分处字（2003）第018号当场处罚决定书，该决定书上有湖南神力公司法定代表人袁宏伟的签字，但未加盖工商部门公章。此外，湖南神力公司时任法定代表9/15人的袁宏伟还承诺在展会期间不展出、经营涉嫌侵权产品，并在承诺书上签字。2003年，被异议商标经初审在第882期商标公告上予以公告。爱宝公司于2003年9月3日向商标局提出异议。2004年9月8日，商标局作出（2004）商标异字第01345号“ABRO”商标异议裁定书，裁定第3198712号商标（被异议商标）不予注册。湖南神力公司不服，于2004年12月22日向商标评审委员会提起复审请求。2006年1月4日，商标评审委员会作出2005第4553号裁定书，认定湖南神力公司申请注册的“ABRO”商标的申请日为2002年6月4日，指定使用在第16类文具或家用胶带等商品上。爱宝公司的“ABRO”商标在第16类商品上于中国大陆没有早于被异议商标的注册，因此，被异议商标的申请，不构成同他人在同一种或类似商品、服务上已经注册或初步审定的商标相同或者近似的情形。但爱宝公司实际生产并销售的“ABRO”产品许多都可以用于家庭，与被异议商标指定使用的商品功能用途、消费对象等方面基本相同，属于关联商品。而爱宝公司成立于20世纪70年代，其英文名称的显着部分即为“ABRO”，其“ABRO”商标使用时间长、范围广。爱宝公司从1995年开始在中国大陆宣传其“ABRO”品牌的产品，并于1996年将“ABRO”产品正式销往中国大陆。通过爱宝公司长期的使用和大规模的10/15宣传推广，至被异议商标申请时，爱宝公司“ABRO”商标的产品在中国大陆已具有了一定影响。湖南神力公司作为其同行，理应知道爱宝公司“ABRO”商标的存在，而其以各种方式屡次假冒爱宝公司“ABRO”产品的行为也足以说明其对爱宝公司“ABRO”商标确实知晓，并企图借该商标知名度谋取不正当利益。因此，湖南神力公司申请注册被异议商标的行为已构成商标法第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，被异议商标不应准予注册。此外，被异议商标并未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定，爱宝公司未提交充分证据证明其“ABRO”商标为驰名商标，“ABRO”一词有无固定含义亦与本案无关。依据商标法第三十一条、第三十三条及第三十四条第三款规定，商标评审委员会裁定湖南神力公司所提异议复审理由不成立，第3198712号“ABRO”商标不予核准注册。在本案二审审理过程中，湖南神力公司向本院提交了1、东莞市工商行政管理局2007年2月2日出具的查询结果证明，证明在其电脑内外资企业现有数据库中暂时找不到名称为东莞万成汽车用品有限公司、东莞万成汽车用品商行的企业资料。同时载明机读资料仅供参考。同时，提交一份律师见证书，证明万成国际贸易有限公司上海办事处未在上海市工商行政管理局登记；2、司法鉴定11/15书，证明湖南神力公司生产的“ABRO”牌4分钟快速固化环氧胶等产品属于第16类第15组商品。针对上述证据，商标评审委员会、爱宝公司认为上述证据未在行政审查程序中提交，不是商标评审委员会作出2005第4553号裁定书的证据，故不予质证，并且不应采信。对于湖南神力公司在本案二审审理期间提交的上述证据，第一类证据标明仅供参考，且尚难以证明19952002年间的企业注册登记情况，本院对此不予采信；第二类证据的证明事项与本案争议的事实缺乏关联性，本院不予采信。以上事实，有2005第4553号裁定书、爱宝公司在第1至4类及第7、9、17类注册的“ABRO”商标、被异议商标申请注册档案、爱宝公司及湖南神力公司在商标评审过程中提交的证据、湖南神力公司和爱宝公司在本案二审诉讼过程中提供的证据、当事人陈述等证据在案佐证。本院认为根据本案查明的事实，2005第4553号裁定书已经认定爱宝公司的“ABRO”商标在第16类商品上于中国大陆没有早于被异议商标注册，因此，被异议商标的申请不构成同他人在同一种或类似商品、服务上已经注册或初步审定的商标相同或者近似的情形，对此各方当事人并未12/15提出异议，一审判决亦已查明爱宝公司的“ABRO”商标注册在第1、2、3、4、7、9、17类上，故湖南神力公司关于一审判决没有认定爱宝公司在第16类上不享有商标专用权没有依据，本院不予支持。爱宝公司为证明其在中国大陆对“ABRO”商标进行宣传、销售，向商标评审委员会及一审法院提交了经过公证、认证的一系列商品信用证、发票、订单、货运单以及照片、展会参展证、产品宣传册，足以证明相关事实，故湖南神力公司关于爱宝公司提交的证据不足以证明爱宝公司的“ABRO”商标在中国大陆有影响力的主张不能成立，本院不予支持。深圳神力铃胶水包装厂系个体工商户，其生产、销售的产品与爱宝公司的产品包装几乎完全相同，在接受行政机关调查时，深圳神力铃胶水包装厂的法定代表人陈述其生产、销售系经湖南神力公司授权，且其与湖南神力公司的原法定代表人确曾系夫妻关系，上述事实虽难以确定深圳神力铃胶水包装厂与湖南神力公司系关联公司，但可以用于佐证湖南神力公司对爱宝公司的“ABRO”商标是知晓的。穗工商东分处字（2003）第018号当场处罚决定书虽未加盖工商行政管理部门的公章，但湖南神力公司的原法定代表人在承诺书上签字，足以证明该事实确曾发生，13/15故对湖南神力公司关于当场处罚决定书未加盖公章，缺乏证明力的上诉主张，本院不予支持。我国商标法第三十一条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，系基于诚实信用原则对已经使用并有一定影响的未注册商标予以保护，旨在制止以不正当手段抢注他人商标的行为。本案中，爱宝公司的“ABRO”商标在第16类商品上虽然没有早于被异议商标在中国大陆注册，但是爱宝公司从1995年开始即在中国大陆宣传其“ABRO”品牌的产品，并于1996年将“ABRO”产品正式销往中国大陆。在爱宝公司实际使用“ABRO”商标的商品中，“ABRO强力胶”、“ABRO环氧钢4分钟快速装”、“ABRO”环氧透明胶4分钟快速汽车级”、“ABRO环氧钢4分钟快速装汽车级”等产品在功能、用途、消费对象