著作权质押的困境和出路

1/16著作权质押的困境和出路关键词著作权质押精神权利浮动质押许可使用内容提要著作权质押对于激励作品创作具有重要意义。目前的著作权质押存在权利冲突和规范缺失的问题，其根源在于缺乏对精神权利的限制以及对著作权质押企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”从文义上分析，浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者，将自然人排除在外。浮动抵押的客体限于生产设备、原材料、半成品、产品等有形动产，不适用于知识产权等无形财产。在专门规范著作权质押登记的著作权质押合同登记办法中，著作权质押要求提供的文件中必须有作品权利证明。上述规定使得未来作品的著作权质押可望而不可及。因此，在目前的法律框架下，当事人即使约定质押物包括未来作品，也只能在当事人之间发生债的效力，无法产生担保物权的效力。另一方面，债权人如欲将质押登记后产生的作品纳入担保范围，就必须密切监督出质人的创作状况，同时及时办理新作品质押登记。但问题是，著作权自作品创作完成时自动产生，不以登记为必要。质权人如果没有出质人的合作，无法及时知晓。这使质权人处于被动的地位。2/16这种局面无疑加大了债权人的监督成本，也加重了登记机关的负担，增加了质押登记的社会成本。二、著作权质押困境的成因分析权利异化与定位困扰一精神权利的实践困境前已述及，“二元说”强调著作人身权的人格属性，著作人身权不可放弃和转让，它强调了作品和作者之间的天然联系，认为作品是作者人格的反映和延伸。LOCALHOST当作者的经济权利和作者的精神权利发生冲突的时候，精神权利具有优先效力。大陆法系的这种著作权理论深受黑格尔“人格财产”哲学观的影响，在黑格尔看来，人格是在我的反思中，由精神意志转化而来，“它又在外部事物中给自己以定在”。3尽管精神产品的受让者可以“将其中所展示的思想和包含的技术上的发明变成自己的东西”，“占有作为单一物的样品的完全使用权和价值”，但是，精神产品的创造者仍然应该“坚持自己仍是复制这种作品或物品的普遍方式和方法的所有人”。4德国学者吉尔克进一步认为，个人的创作和创作基础上作者对创作物所能支配的范围均具有人格权的性质，著作权就是基于创作所生的人格权。作品上的财产利益只是作者人格的反射而已，被作者的人格所吸收。5以上论断为精神权利的高度保护提供了有力的理论基础。在这种观点的支配下，对著作人3/16身权实行高度保护也就不足为奇了。如法国巴福特BUFFET案中，画家巴福特在自己冰箱的六个面上画了一幅完整的油画，用于慈善拍卖，买主购买冰箱后，又准备将冰箱的一面拆下来再单独拍卖，巴福特认为买主的行为破坏了油画的完整性，侵犯了其保护作品完整权，并诉至法院。法院判决认为买主虽拥有冰箱的所有权，但在处分冰箱时应充分尊重作者的精神权利，因此判处买主不得拆卸冰箱。6然而，对精神权利的过分推崇也产生了不可低估的负面效应。在版权贸易和融资担保中，当事人会因为担心作者精神权利的行使而顾虑重重。尤其在网络数字技术和电子商务发展迅猛的背景下，精神权利的高度保护更显得不合时宜。为适合社会经济发展的实际需要，各国不得不对精神权利加以限制或弱化。在欧盟，促进欧洲市场一体化是欧共体条约的重要目标。欧洲法院依据欧共体条约做出的判例认为，著作权包括许多权利，不论这些权利的精确称谓是什么，都应当遵循欧共体条约第30条所规定的原则，即权利的行使对商品自由流动的妨碍应以保护构成相关财产权特定主体的权利的正当目的为限度。7可见，在欧洲法院看来，著作权和其他财产权没有区别，其权利的行使同样不得妨碍欧盟市场内部的贸易和商品流通，精神权利在一定限度内要服从欧盟的工商业政策。德国著作权法也规定“应允许他人依诚实信用原则对作品及其4/16标识进行修改。”“当从使用目的上看有必要时，本法允许对作品进行翻译以及制作摘要、转变声调或转变音区等形式进行修改；允许将美术作品以及摄影作品改变尺寸以及由于复制工序而发生的修改。”“计算机程序的使用人出于使用目的包括错误纠正采取的必要行为无需取得权利人许可。”“电影作品的作者或邻接权人，只能对那些严重歪曲其作品或劳动成果的行为或其他严重损害行为行使禁止权。”同样奉行“二元说”的日本著作权法对著作人身权的限制做了更详细的规定。首先，当未发表的作品著作权转让时，当未发表的美术作品或照片原件转让时，当电影作品的著作权属于电影制片人时，作者不得反对作品的发表。其次，根据作品使用的目的和性质，无损于作者要求承认自己是作者的权利，且不违反公共惯例时，可省略作者的姓名。再次，作者不得反对出于学校教学的目的对作品仅作不得已的字面改动，不得反对由于建筑物扩建、改建、修缮或装饰外观所做的改动，不得反对为了在计算机中使用或更好地发挥功能而对计算机程序的改动，以及不得反对其他依作品性质及使用目的所做的不得已的改动。反观我国的著作权立法，除了对电影作品和计算机软件的修改权有所限制外，没有对著作人身权进行其他的限制。所以至少从立法上看，我国对著作人身权实行的是5/16高度保护。这就为著作权质押中的精神权利和经济权利之争埋下了伏笔。二著作权担保的法律定位困扰我国的担保物权体系以德国法为蓝本。德国民法典将质权分为动产质权和权利质权，权利质权的标的包括债权、股权、证券等无形财产权利；并规定权利质权可以准用动产质权的规定。我国担保法和物权法沿袭了德国法的立法体系，将著作权等知识产权担保纳入权利质权之中。但是知识产权作为无形财产质押与有形动产质押具有本质的区别。这表现在首先，动产的占有规则不适用于著作权。占有人对动产的实际占有具有公示效力，可产生权利推定的效果，使第三人相信其对该动产享有真实的权利。而第三人因信赖此公示效力，与之进行交易，即使占有人并非真实权利人，仍可发生善意取得的效果。在多数大陆法系国家，非权利人如果和平和公开地占有动产，可以因一定期限届满而发生时效取得，法律承认其对该动产有合法的权利。但是上述动产的占有规则对著作权无适用余地，占有作品的载体不会产生权利推定效力，不发生善意取得和时效取得。其次，动产质押缺乏适用于著作权质押的规则。动6/16产质权自转移质权人占有时设立，由质权人对其进行实际的控制和支配，因此不存在出质人重复设质的问题。但著作权是无形的权利，在同一标的上可以设立多个质权，对此如何处理无法在动产质押规则中得到解答。物权法规定动产质权的标的范围包括孳息，孳息包括天然孳息和法定孳息，著作权的许可使用费可否看做是法定孳息，对此也不明确。至于未来作品的质押问题，更是无法见诸于动产质押规则之中。再次，动产质押的若干规定不适合著作权质押。例如物权法第216条规定“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”可见，质权人享有增担保权。而众所周知，著作权的价值本身就具有不确定性，并且由于保护期的限制，其价值会随着时间的延长而逐渐递减。可以说著作权价值的确定是相对的，而价值的递减是绝对的。如依此规定办理，著作出质人岂非要不断提供担保哪个著作权人还愿意以著作权出质而物权法关于抵押权的规定中，抵押权人只有在抵押人的行为足以使抵押财产价值减少时，方有权要求抵押人提供增担保。如此规定显然对著作权等知识产权7/16质押更为合理。此外，动产质权中规定了质权人的转质权，转质分为责任转质和承诺转质。前者转质时可不经出质人同意，后者以出质人同意为要件。设立转质权的目的是为了促进质押动产的流通，弥补其制约动产流通的缺点。但此规定对于著作权质押形同虚设。因为著作权在质押之后，著作权人可以继续实施其著作权，仍然可以通过转让和许可使用的方式继续利用，不必借助于使法律关系复杂化的转质制度。正是由于两者的明显差异，导致著作权质权欲“准用”动产质权而不能。英国法学家梅因曾说“社会的需要或社会的意见常常是或多或少地走在法律前面的，我们可能非常接近地达到他们缺口的结合处，但永远存在的取向是把这个缺口重新打开来。”8在德国民法典制定的年代，有形财产仍是社会的主要财富来源，无形财产的价值尚未充分发掘，知识产权的价值更未得到重视。而且债权、股权、仓单、提单都以有形的权利凭证来表征权利，占有权利凭证也就享有权利，这与对动产的占有很相似。因此将财产权利担保置于动产质押中有相当的合理性。但知识产权的日益崛起打破了这种和谐局面，法律制度必须对此做出调整和回应。三、解决困境的思路理论更新与规则完善一适当弱化精神权利，建立新的保护模式8/16在著作权贸易日益活跃，著作权融资担保逐渐受到重视，网络数字化版权交易方兴未艾的大背景下，适当弱化精神权利保护是各国著作权立法和实践的大势所趋。在如何对精神权利适当限制的问题上，学者们提出了“精神权利放弃论”、“精神权利穷竭说”、“精神权利合理使用说”等多种主张。“精神权利放弃论”主张著作权人可以通过书面文件放弃精神权利，著作权人不再对受让人及其后手主张精神权利。此为英美法系国家的通行做法，并得到立法确认。如英国1988年版权、专利、外观设计法第87条规定，各项精神权利均可通过作者署名的书面声明被放弃。美国版权法对精神权利的保护仅限于视觉艺术作品，对该类作品精神权利的放弃也做了类似的规定。不过，此说与我国著作权理论和立法相去甚远，引进此说恐将颠覆原有的著作权理念，故于我国并不相宜。“精神权利穷竭说”认为当事人在签订合同转让著作权的经济权利时，与合同有关的精神权利从合同生效起就被视为行使完毕或一次用尽，不能再对他人提出主张。9此说显然受到了专利权和商标权穷竭理论的启发，但是专利权和商标权都被认为本质上是财产权，而非人身权和财产权的集合体，所以所谓“权利穷竭”仅是对权利人的经济利益而言，其宗旨是为了防止专利权和商标权的行使9/16阻碍有形商品的销售和流通。将之用于著作权时，经济权利自然可以穷竭，精神权利能否穷竭就难免存在疑问。而且此说也与我国著作权法中精神权利应受永久保护发表权除外的规定明显不合。“精神权利合理使用说”将适用于著作财产权的合理使用制度扩展到著作人身权，主张在合理的情形下，他人可以不经著作权人的同意而行使其精神权利。至于何种情形“合理”，可以依据作品的性质、使用作品的目的、使用作品的程度、使用作品对作品市场价值的影响加以综合考虑。10但合理使用制度的精髓仍然是限制著作权人财产权利的行使，其限制的前提恰恰是尊重著作权人的精神权利，故著作权法规定著作权的合理使用必须“指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利”。况且“合理”标准仁者见仁，智者见智，主观色彩浓厚，所以著作权财产权的合理使用历来就是“立法上的缺憾与司法中的窘境”，11如果将其扩张到精神权利领域，无疑将使法律关系进一步复杂化，判断起来也更加不易。针对上述诸说的弊端，笔者主张用“许可使用默示推定”模式解决精神权利的保护问题。在“许可使用默示推定”模式下，首先，当事人可以通过著作权质押合同约定，债务人到期不履行债务，质权人处分出质的著10/16作财产权时，受让人可以被授权许可使用与之相关的精神权利。其次，在合同未明确约定的情况下，法律规定在合同的目的范围内，推定出质人默示许可受让人行使其精神权利。例如著作权人以未发表的作品出质，可以推定著作权人已经默示许可受让人发表作品。再次，为防止合同自由的滥用，避免著作权人的精神权利受到不合理的压制，著作权法中应规定精神权利的许可使用不得违背公序良俗原则，不得有损作者的声望和名誉。违反此规定的合同条款无效。如此则一方面不会对我国现行的著作权制度造成冲击，无需付出制度转换的高昂成本。债权人可以放心地接受著作权质押，不必为可能的精神权利主张而担忧，从而促进著作权融资担保的开展。另一方面，作者的基本精神利益仍可得到尊重和维护，危及作者声望和名誉的行为仍受到法律追究和制裁。这也与伯尔尼公约第6条之2规定的“不受作者经济权利的影响，甚至在上述经济权利转让之后，作者仍保有要求其作品作者身份的权利，并有权反对对其作品的任何歪曲、割裂或有损其声誉的其他损害行为”的精神权利保护标准相吻合。可见，此模式兼顾了著作权人、质权人和受让人的利益，降低了交易成本，提高了交易效率，从整体上增进了社会利益。二以抵押观念改造著作权质押，同时完善相关规则11/16现行的著作权质押规范之所以在适用上捉襟见肘，有形动产质押的观念与著作权担保难以契合是重要原因。正如史尚宽先生所言“权利质权解释上虽尚为一种质权，然有分化为特殊的担保权之倾向。权利质权，尤其以债权、股份或无体财产权为标的之权利质权，其担保作用反近于抵押权。”12鉴于著作权质押类似抵押，笔者建议以抵押的观念改造著作权质押制度。在立法体例上，有两个方案可供选择方案一，将著作权等知识产权担保移到物权法“抵押权“章中，使其适用关于抵押权的规定。此方案虽然简便，但会对传统的担保物权体系造成较大冲击，使担保物权划分的理论依据和标准更加混乱。当下担保物权划分的基本标准有二，一是标的是动产还是不动产，二是标的是否转移占有。以目前的标准解释权利质权的划分依据已是勉为其难，倘若将著作权等知识产权担保归入抵押之中，而债权、股权、证券等其他财产权利担保仍保留在质押之内，将会使财产权利担保体系割裂，理论上更加难以自圆其说。方案二，著作权等知识产权担保仍然保留在物权法“质权”章中，但以抵押的观念改造之。除了在物权法中保留对著作权等知识产权质押的一般规定外，为保持权利质权体系内部的协调，宜考虑借鉴抵押权优先顺位12/16的确定规则、抵押关系中当事人权利义务规则等规范，在著作权法中增加有关规定。此方案虽然较繁琐，但制度转换成本较低，笔者倾向于此方案。在完成著作权质押制度的抵押化改造后，还需要对著作权质押的具体问题予以关注，进一步完善相关规则。物权法第227条规定“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外”。此条看似明确，实则含糊。如果出质人甲未经质权人乙同意，将著作权转让给丙，此行为的法律效力如何就成为悬疑。此行为是绝对无效还是可以由质权人追认有效抑或此行为有效，但质权人乙可以对受让人丙主张质权或者此行为有效，质权人乙只能向出质人甲要求损害赔偿对此法律有进一步加以明确的必要。另外，著作权质押合同登记办法第3条规定“著作权质押合同自著作权质押合同登记证颁发之日起生效。”此条与物权法第227条“质权自有关主管部门办理出质登记时设立”的规定明显冲突。在修改上述部门规章之前，只能借助“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的法律适用原则，优先适用物权法的规定来加以弥补。不过更严重的问题并不在此，而在于目前的“登记生效主义”模式。从总体上看，“登记生效主义”模式虽然13/16方便登记机关对质押合同的管理，但国家干预色彩过浓，明显有违私法自治的精神，不利于交易的便捷，妨碍担保交易的发展。而且在目前著作权转让采用意思主义，著作权质押采用登记生效主义的法律框架下，容易诱发“先卖后押”或“先押后卖”的道德风险，破坏正常的交易秩序，使质权人的利益难以保障。而如果采用“登记对抗主义”模式，当事人签订书面的著作权质押合同质权即告成立，是否登记，不影响质权的效力，只是不能对抗第三人而已。而第三人可以通过查阅登记簿了解担保物的权利状况，以决定是否与出质人进行交易。这样既有利于维护在先权利人的利益，也维护了交易安全，更不会对善意第三人的利益造成损害，同时兼顾了效率和公平。况且，“登记对抗主义”在我国立法中也不乏其例，海商法、民用航空法、物权法中都规定机动车、航空器、船舶抵押“非经登记，不得对抗善意第三人”。既然船舶、航空器等价值较高的动产抵押都可以实行“登记对抗主义”，那么作为“准动产”的著作权等知识产权同样采用此模式又有何不可呢从比较法上看，多数西方国家的法律都将出质登记作为质权人对抗第三人的要件，著作权质权在双方达成出质合意时成立。13因此，采用“登记对抗主义”不仅符合公平正义的法律精神，也符合世界大多数国家的通行做法，我国的著作权质押登记制度应改弦更张，废弃“登记生效主14/16义”，采纳“登记对抗主义”。在著作权许可使用权质押的破产待遇问题上，可以借鉴美国的做法。美国于1988年修订破产法时，在该法第365条N项中规定，即使版权、专利许可合同被破产管理人撤销，只要被许可人继续履行许可合同中的义务，就可以保持其许可使用权。此规定维护了被许可人的权利，有益于许可使用权质押的发展。未来作品的质押同未来作品的转让问题密切相关。在未来作品的转让问题上，我国著作权法未置可否。法国著作权法对未来作品转让有所限制，允许未来作品在一定期限内的部分转让，禁止未来作品的全部转让。（法国知识产权法典第；L1311条，第L1324条。）德国著作权法第40条规定“1作者将未来作品上所享有的各项使用权许可他人而签订的合同应当以书面形式进行。当事人双方可以自合同订立5年后通知解除合同。若未就更短的解约期限作出约定，通知解约期限为6个月。2通知解约权不得予以放弃。合同约定的解约权或法定的解约权不在此限。3履行合同