电子商务的法律规范.ppt

第12章电子商务的法律规范,学习目标:1）了解国内外电子商务立法现状。2）了解电子商务参与各方的法律关系。3）了解电子商务中的知识产权保护内容。4）了解电子商务交易的法律规范。,第12章电子商务的法律规范,12.1国内外电子商务的立法现状及发展趋势12.2电子商务参与各方的法律关系12.3电子商务中的知识产权保护12.4电子商务交易的法律规范12.5网络安全的法律规范12.6对计算机犯罪的法律制裁本章小结复习思考题,12.1国内外电子商务的立法现状及发展趋势,12.1.1世界电子商务立法现状自1996年以来，在联合国电子商务示范法制定之后，一些国际组织与国家纷纷合作，制定各种法律规范，形成了国际电子商务立法的高速发展期，其成果主要体现在四个方面：1WTO的三大突破性协议1986年开始的关贸总协定乌拉圭回合谈判最终制定了服务贸易总协定。服务贸易总协定的谈判产生了一个电信业附录。这一附录的制定开始了全球范围内电信市场的开放。WTO建立后，立即开展了信息技术的谈判，并先后达成了三大协议，即,（2）信息技术协议（ITA）：该协议于1997年3月26日达成，协议要求所有参加方自1997年7月1日起至2000年1月1日将主要的信息技术产品的关税降为零。（3）开放全球金融服务市场协议：该协议于1997年12月31日达成，协议要求成员方对外开放银行、保险、证券和金融信息市场。在WTO历史上，一年内制定三项重要协议是史无前例的，这三项协议为电子商务和信息技术的稳步有序发展确立了新的法律基础。,12.1.1世界电子商务立法现状,2.国际性组织加快制定电子商务指导性交易规则随着电子商务的发展，现有的国际商务惯例已远远不能满足商业往来的需要。目前，国际商会已于1997年11月6日通过国际数字保证商务通则（GUIDEC），该通则试图平衡不同法律体系的原则，为电子商务提供指导性政策，并统一有关术语。国际商会目前正在制定的还有电子贸易和结算规则等交易规则。3.地区性组织积极制定各项电子商务的政策目前已经或正在制定电子商务政策的主要是经济合作与发展组织（OECD）、欧盟等地区性组织和国家。1997年4月15日，欧盟委员会提出了“欧盟电子商务动议”（AEuropeanInitiativeinElectronicCommerce），就发展电子商务的问题阐明了欧盟的观点。该文件强调在欧盟范围内建立一个适于电子商务的法律与管制框架，管制应该深入到商业活动的每一个环节中，任何影响电子商务活动的问题都应该予以重视。,12.1.1世界电子商务立法现状,1998年10月，OECD公布了3个重要文件：OECD电子商务行动计划、有关国际组织和地区组织的报告：电子商务的活动和计划、工商界全球商务行动计划，作为OECD发展电子商务的指导性文件。欧盟则于1997年提出关于电子商务的欧洲建议，1998年又发表了欧盟电子签字法律框架指南和欧盟关于处理个人数据及其自由流动中保护个人的指令（或称欧盟隐私保护指令），1999年发布了数字签名统一规则草案。这些地区性组织通过制定电子商务政策，努力协调内部关系，并积极将其影响扩展到全球。,12.1.1世界电子商务立法现状,4世界各国积极制定电子商务的法律法规为了解决网络发展带来的种种法律问题，许多国家在立法上采取措施。一方面对原有法律进行修订和补充，另一方面针对电子商务产生的新问题，制定新的法律。另一方面的工作最初是从电子签字开始的，即通过立法确认数字签名的法律效力。1995年美国犹他州制定了世界上第一部数字签名法，随后英国、新加坡、泰国、德国等上开展了这方面的立法。此后，各国针对电子商务的有关问题，如公司注册、税收、交易安全等都制定了相当一批单项法律和政策、规则。,12.1.1世界电子商务立法现状,随着网络经济的迅猛发展，电子商务立法引起了各国政府的重视。许多国家开始制定综合性的法律以促进和规范电子商务的发展。据UNCITRAL统计，截止2000年9月底，已经有十余个国家和地区通过了综合性的电子商务立法。它们是：新加坡电子商务法（1998）、美国伊利诺斯州电子商务安全法（1998）、美国统一电子商务法（1999）、加拿大统一电子商务法（1999）、韩国电子商务基本法（1999）、百幕大群岛电子交易法（1999）、哥伦比亚电子商务法（1999）、澳大利亚电子交易法（1999）、中国香港特别行政区电子交易法令（1999）、法国信息技术法（2000）、菲律宾电子商务法（2000）、爱尔兰电子商务法、斯洛文尼亚电子商务和电子签字法等。,12.1.1世界电子商务立法现状,12.1.2我国电子商务的立法状况,1我国电子商务的立法历程我国的计算机立法工作开始于20世纪80年代。1981年，公安部开始成立计算机安全监察机构，并着手制定有关计算机安全方面的法律法规和规章制度。1986年4月开始草拟中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例（征求意见稿）。1991年5月24日，国务院第83次常委会议通过了计算机软件保护条例。1994年2月18日，国务院令第147号发布了中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例，为保护计算机信息系统的安全，促进计算机的应用和发展，保障经济建设的顺利进行提供了法律保障。,1996年2月1日国务院发布了中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定，提出了对国际联网实行统筹规划、统一标准、分级管理、促进发展的基本原则。1997年5月20日，国务院对这一规定进行了修改，设立了国际联网的主管部门，增加了经营许可证制度，并重新发布。1997年6月3日，国务院信息化工作领导小组在北京主持了召开“中国互联网络信息中心成立暨中国互联网络域名注册暂行管理办法发布大会”，宣布中国互联网络信息中心（CNNIC）成立，并发布了中国互联网络域名注册暂行管理办法和中国互联网络域名注册实施细则。,12.1.2我国电子商务的立法状况,1997年12月8日，国务院信息化工作领导小组根据中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定，制定了中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法，详细规定国际互联网管理的具体办法。与此同时，信息产业部也出台了国际互联网出入信道管理办法。1997年10月1日起我国实行的新刑法，第一次增加了计算机犯罪的罪名，包括非法侵入计算机系统罪，破坏计算机系统功能罪，破坏计算机系统数据、程序罪，制作、传播计算机破坏程序罪等。这表明我国计算机法制管理正在步入一个新阶段，并开始和世界接轨，计算机法的时代已经到来。2000年9月，国务院审议并通过了中华人民共和国电信条例（草案）和互联网内容服务管理办法（草案），规范电信市场秩序，加强对互联网内容服务的监督管理，维护国家安全、社会稳定和公共秩序。,12.1.2我国电子商务的立法状况,2我国电子商务的立法状况我国政府高度重视电子商务的立法工作，目前我国已做了大量的工作。（1）新合同法：1999年3月我国颁布了新的合同法法，其中，涉及电子商务合同的有三点：1）将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求。这些规定，符合国际贸易委员会建议采用的“同等功能法”,12.1.2我国电子商务的立法状况,2）确定电子商务合同的到达时间。合同法第十六条规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”3）确定电子商务合同的成立地点。合同法第三十四条规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。”（2）人大常委会2000年3月5日，在九届人大三次会议上，上海代表团张仲礼代表提出的“呼吁制定电子商务法”议案，成为此次会议产生的第一号议案：这份议案指出，全球化信息浪潮正迅猛推进，电子商务作为一种更快捷、准确的交易形式，也在中国全面开展。目前亟需为电子商务的发展创造适应的法律环境，建立安全便捷的电子付款系统的法律规范。,12.1.2我国电子商务的立法状况,（3）北京市：2000年4月，北京市工商行政管理局发布了北京市工商行政管理局网上经营行为备案的通告，规范网上经营行为，包括在辖区内的市场主体利用互联网从事以赢利为目的的经营活动，以及为经济组织进行形象设计、产品宣传、拍卖、发布广告等的行为。网络经济组织可通过互联网向北京市工商行政管理局设立的红盾315（）网站申请登记备案。2000年5月，北京市工商行政管理局又颁布了关于对网络广告经营资格进行规范的通告，针对网络广告的现状，对网络广告经营者的经营资格做出规定。同时还出台了关于对利用电子邮件发送商务信息的行为进行规范的通告。,12.1.2我国电子商务的立法状况,12.1.2我国电子商务的立法状况,（4）上海市：上海市信息化办公室将电子商务立法工作作为2000年的一项极为重要的工作来抓。为了促进上海经济、贸易的快速发展，为电子商务的健康、快速发展创造一个良好的法律环境，弥补现有法律的缺陷和不足，鼓励利用现代信息技术促进交易活动，上海市电子商务管理办法已经开始起草。其基本思路是从电子商务的本质入手，抓住电子商务的主要矛盾，形成电子商务管理办法，然后针对各个具体问题制定管理办法。目前已对电子商务认证办法提出了初步的管理意见。,12.1.3电子商务立法的发展趋势,电子商务的法律保障问题，涉及到两个基本方面。电子商务首先是一种商品交易，其安全问题应当通过民商法加以保护；电子商务交易是通过计算机及其网络而实现的，其安全与否依赖于计算机及其网络自身的安全程度。我国目前还没有出台专门针对电子商务交易的法律法规，究其原因，还是上述两个方面的法律制度尚不完善，因而面对迅速发展的电子商务，这种与计算机网络技术相结合的新的交易方式，还难以出台较为完善的安全保障规范性条文。,12.1.3电子商务立法的发展趋势,然而，电子商务的跳跃式发展已不允许我们等待原有法律制度完善之后再考虑电子商务的立法问题。21世纪的竞争是高新技术的竞争，发展电子商务，已不再是单纯的技术问题，而是关系到国家经济生存发展的又一次严峻挑战。通过专门立法，使国家在市场竞争中占据有利地位，已成为世界各国政府的共识。我国传统的“先改后立”的立法思想和技术，对于高新技术的推广来说是弊大于利的。电子商务技术，一方面我们可以说它已经基本成熟，因为在正常情况下，这种技术已经能够保证交易的安全进行；但另一方面，这种技术又随着计算机网络技术的不断发展而不断更新，具有相对的不稳定性。这种二重性使得电子商务的推广具有一定的难度。因此，电子商务立法必须具有超前性和独立性，以打消人们对电子商务交易安全性的恐惧心理。,12.1.3电子商务立法的发展趋势,我国现行涉及交易安全的法律法规主要有四类：（1）综合性法律：主要是民法通则和刑法中有关保护交易安全的条文。（2）规范交易主体的有关法律：如公司法、国有企业法、集体企业法、合伙企业法、私营企业法、外资企业法等。（3）规范交易行为的有关法律：包括经济合同法、产品质量法、财产保险法、价格法、消费者权益保护法、广告法、反不正当竞争法等。（4）监督交易行为的有关法律：如会计法、审计法、票据法、银行法等。返回,12.2电子商务参与各方的法律关系,在电子商务交易过程中，买卖双方、客户与交易中心、客户与银行、银行与认证中心都将彼此发生业务关系，从而产生相应的法律关系。买卖双方之间的法律关系实质上表现为双方当事人的权利和义务。买卖双方的权利和义务是对等的，卖方的义务就是买方的权利，反之亦然。,12.2.1卖方的义务,在电子商务交易活动中，卖方应当承担3项义务：1按照合同的规定提交标的物及单据。2对标的物的权利承担担保义务。3对标的物的质量承担担保义务。,12.2.2买方的义务,在电子商务交易活动中，买方同样应当承担3项义务：1承担按照网络交易规定方式支付价款的义务。2承担按照合同规定的时间、地点和方式接受标的物的义务。3承担对标的物验收的义务。,12.2.3网络交易中心的法律地位,网络交易中心在电子商务中介交易中扮演介绍、促成和组织者的角色。这一角色决定了交易中心既不是卖方，也不是买方，而是交易的中间人。它是按照法律的规定在买卖双方委托业务的范围内和具体要求下进行业务活动的。,12.2.3网络交易中心的法律地位,根据中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定第八条，网络交易中心的设立必须具备以下4个条件：1）是依法设立的企业法人或者事业法人。2）具有相应的计算机信息网络、装备以及相应的技术人员和管理人员。3）具有健全的安全保密管理制度和技术保护措施。4）符合法律和国务院规定的其他条件。,12.2.3网络交易中心的法律地位,网络交易中心应当认真负责地执行买卖双方委托的任务，并积极协助双方当事人成交。网络中心在进行介绍、联系活动时要诚实、公正、守信，不得弄虚作假、招摇撞骗，否则须承担赔偿损失等法律责任。网络交易中心必须在法律许可的范围内进行活动。买卖双方之间各自因违约而产生的违约责任风险应由违约方承担，而不应由网络交易中心承担。因买卖双方的责任而产生的对社会第三方（包括广大消费者）的产品质量责任和其他经济（民事）、行政、刑事责任也概不应由网络交易中心承担。,12.2.4网络交易客户与银行间的法律关系,在电子商务中银行同时扮演发送银行和接收银行的角色，其基本义务是依照客户的指示，准确、及时地完成电子资金划拨。作为发送银行，在整个资金划拨的传送链中，承担着如约执行资金划拨指示的责任。一旦资金划拨失误或失败，发送银行应向客户进行赔付，除非是在免责范围内。作为接收银行，应按其客户的合同要求，妥当地接收所划拨来的资金，也就是说，它接到发送银行传送来的资金划拨指示便应立即履行其义务。如有延误或失误，则应依接收银行自身与客户的合同处理。另一方面，资金划拨中发送银行与接收银行一般都是某一电子资金划拨系统的成员，相互负有合同义务，如果接收银行未能妥当执行资金划拨指示，则应同时对发送银行和其客户负责。,12.2.5认证机构在电子商务中的法律地位,认证中心扮演着一个买卖双方签约、履约的监督管理的角色，买卖双方有义务接受认证中心的监督管理。在整个电子商务交易过程中，包括电子支付过程中，认证机构都有着不可替代的地位和作用。在网络交易的过程中，认证机构是提供身份验证的第三方机构，是一个或多个用户信任的、具有权威性质的组织实体。它不仅要对进行网络交易的买卖双方负责，还要对整个电子商务的交易秩序负责。因此，这是一个十分重要的机构，往往带有半官方的性质。返回,12.3电子商务中的知识产权保护,从广义上来看，知识产权可以包括一切人类智力创作的成果，而狭义的知识产权则包括著作权、域名、商标权、专利权及商业秘密等。知识产权是一种无形资产，它具有专有性、地域性和时间性。,12.3.1著作权,著作权（也称版权）是基于特定作品的精神权利以及全面支配该作品并享受其利益的经济权利的合称。著作权的客体是指著作权法所认可的文学、艺术和科学等作品。1990年我国制定的著作权法明确地将计算机软件作为作品来加以保护，并制定了计算机软件保护条例。,12.3.1著作权,1著作权人的权利著作权人的权利包括作品的复制权、发行权、出租权、传输权及精神权利。复制权指对作品的复制权利，即防止他人未经许可而复制权利人的智力成果。发行权是向公众提供复制件的专有权利。出租权是指将作品的原件和复制件向社会公众进行商业性出租的专有权。传输权是版权人享有的将作品以有线或无线方式向公众提供，让公众在选定的地点和时间获得这些作品的权利。我国著作权法规定了著作权归属的法定原则。该法第10条规定了包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权等的著作权各项权利内容。著作权法关于一般作品著作权归属和各项权利的规定也同样适用于数字化作品。,12.3.1著作权,2网络上的著作权侵权未经作者或者其他权利人许可而以任何方式复制、出版、发行、改编、翻译、广播、表演、展览、摄制影片等等，均构成对版权的直接侵犯。除去侵犯作品传输、复制等使用权和获得报酬权的行为外，网络还会涉及侵犯作品发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等其他侵权行为。根据其他国家和地区的经验，常见的网络侵犯著作权行为有以下几类：1）将网络上他人作品下载、复制光盘并用于商业目的。2）图文框链接，此种行为使他人的网页出现时无法呈现原貌，使作品的完整性受到破坏，侵害了著作权。3）通过互联网的复制与传输，行为人将他人享有著作权的文件上传或下载非法使用。,12.3.1著作权,4）在图像链接中侵害图像著作权人复制权。5）未经许可将作品原件或复制物提供公众交易或传播，或者明知为侵害权利人著作权的复制品仍然在网上散布。6）侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的发表权、著名权和保护作品完整权等。7）网络服务商的侵犯著作权行为。如经著作权人告知侵权事实后，仍拒绝删除或采取其他合法措施；其他共同故意的共同侵权行为（引诱、唆使、帮助等行为）。8）违法破译著作权人利用有效技术手段防止侵权的行为。9）故意删除、篡改网络作品著作权管理信息，从而使网络作品面临侵权危险的行为。,12.3.1著作权,在我国的司法实践中遇到的网络著作权侵权行为主要有3种类型：传统媒体与网络站点间相互发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等行为。网络站点间相互发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等行为。网络使用者与著作权人间发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等行为。网络站点违反法律规定或行业经营业务作为或不作为地实施了导致前者的侵权行为的发生。,12.3.1著作权,3网络著作权纠纷的法律适用著作权法规定：认定向公众传播作品侵害使用权的，可以适用著作权法第45条第5项的规定，民事责任承担的形式为停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等，不适用行政处罚和民事制裁。对于已刊登的作品，除著作权人声明不得转载、摘编的以外，网络可以传输（转载）或者作为文摘、资料刊登，但适应当注明出处，并按照规定向著作权人支付报酬。认定侵害获得报酬权的，可以用著作权法第45条第6项的规定；认定故意去除或改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的，可以适用著作权法第45条第8项的规定；认定剽窃、抄袭他人作品的，可以适用著作权法第46条第1项的规定。对网络服务商涉及著作权侵权，有时不能从著作权法中找到所适用法律的条款，而应当并只能适用我国民法通则的有关法律规定。,12.3.1著作权,4案例分析北京法院审判的六位作家状告网络公司著作权侵权案：1996年8月，北京宝润图文信息有限公司建立了“北京在线”，后被世纪互联通讯技术有限公司接收。1998年月，世纪互联公司成立了“灵波小组”，为北京在线做栏目。世纪互联在未取得作家王蒙、张洁、张抗抗、毕淑敏、刘震云、张承志的同意的情况下，将他们创作的文学作品坚硬的稀粥、漫长的路、白颍素、预约死亡、一地鸡毛、黑骏马和北方的河通过世纪互联通讯有限公司的网站（）在国际互联网上进行传播。,12.3.1著作权,为此六位作家认为被告世纪互联通讯有限公司作为提供互联网络内容的服务商，未经许可以盈利目的使用原告的作品，侵害了原告依法享有的著作权，请求法院判决被告停止侵权、公开致歉、赔偿经济损失和精神损失，承担诉讼费、调查费等合理费用。被告则认为，在网站上存储的原告作品除网友通过E-mail方式提供的以外，其余的均是“灵波小组”从“亦凡书屋”、“黄金书屋”上下载的，对下载的原告作品，作品内容完整，署名正确，被告公司未进行任何形式的变动。被告认为，在国际互联网上应当如何使用他人作品，使用他人作品是否需要经著作权人授权，是否向著作权人支付费用等问题无法可循。,12.3.1著作权,北京市海淀区人民法院经审理认为，著作权人对其创作的作品在法律规定的期限内享有专有权。任何单位和个人依法律规定未经著作权人的授权，以公开使用的方式使用他人的作品，即构成对作者著作权的侵害。被告未经许可将原告的作品在网上传播，侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权。法院依据著作权法第10条第5项、第45条第5项和第8项的规定，做出判决：（一）判决被告世纪互联通讯技术有限公司停止使用王蒙、张洁、张抗抗、毕淑敏、刘震云、张承志分别创作的文学作品坚硬的稀粥、漫长的路、白田粟、预约死亡、一地鸡毛、黑骏马和北方的河。（二）判决被告世纪互联通讯技术有限公司在其同站分别向原告王蒙、张洁、张抗抗、毕淑敏、刘震云、张承志公开致歉，致歉内容须经法院审核。（三）判决被告世纪互联通讯技术有限公司向原告赔偿经济损失。（四）驳回原告要求被告世纪互联通讯技术有限公司赔偿各自精神损失的诉讼请求。,12.3.2域名与商标权,1域名的法律特征从本质上来看，域名也是一种资源。域名作为一种在互联网上的地址名称，在区分不同的站点用户上起着非常重要的作用，同时域名的存在和登记规则也带来了一些问题，需要法律做出规定并进行解决。域名的法律特征在很大程度上取决于它的技术特征。其主要内容包括：（1）标识性：互联网上的不同用户是通过各自的域名来标识自身从而相互区别的。（2）惟一性：域名必须在全球范用内具有惟一性，即每个域名在全球范围都必须是独一无二的。（3）排他性：域名在全球范围内是排他的，即一个域名的出现就意味着其他域名不能使用与之相同的名称，这主要体现在域名的注册问题上。在互联网上申请域名注册要遵循“先申请先注册”的原则，即只有欲申请注册的域名不与已注册的所有域名相同，才能获得有效的注册，而域名一旦获得注册，它就必然排斥此后欲申请注册的与此相同的域名。,12.3.2域名与商标权,2域名的商业价值域名虽然与公司、商标、产品名称并无直接的关系，但由于域名在互联网上是惟一的，一个域名一经注册，其他任何机构就不能再注册相同的城名了。有人把域名地址又称为“网络商标”，认为域名是传统意义上的知识产权，如商标或商号等在网络空间的延伸，所以域名使用人总希望选择登记的域名与自己的商标接近，因为这样的域名有让其转变为潜在商标的功能。一个商业实体的域名根据该实体的商号或者产品商标进行命名，还能够成为提高特定商家或者产品知名度的一种手段。商业实体在互联网上注册域名和设立网址，可以被全世界一亿多用户随时访问、随时查询。,12.3.2域名与商标权,如果域名能够使访问的用户联想到某一两家名称或者某一商品，这无疑于在给商家或商品做广告。当所使用的域名与所使用的商标一致时，该权利人就比竞争对手处于有利地位。互联网域名就像网络空间的商标，潜藏着巨大的商业价值和广告效应。各大公司毫无例外全部都用商标注册了自己的域名。例如，联想集团用自己的英文商标在中国注册了域名；海尔集团作为国际著名企业用自己的英文商标注册了国际级域名。,3域名与商标冲突及域名抢注纠纷常见的纠纷是由于互联网用户使用的域名恰好是另一公司的注册商标，更难处理的纠纷是同一商标的两个合法拥有者都在以他们的商标作域名。更能刺激商家战略神经的是从资源的角度来看，好听、简明易记的域名是有限的。网络用户与日俱增，每个域名不能重复，域名的需求也就与日俱增。当有限的供给与无限的需求发生矛盾时，一些投机者就以抢注来强占那些热门域名资源。,12.3.2域名与商标权,12.3.2域名与商标权,域名恶意抢注而引起的纠纷是指有些动机不纯的人专营抢注域名然后出卖给商标权人。行为人明知属于他人享有权利的知名商标、商号或其他标识的文字组成，却故意将他人的知名商标、商号涵盖的文字注册为自己的域名，再以高价将这些城名卖给该知识产权所有人。有人称此种行为是域名的“劫持”或“囤积”。一段时间此种抢注风盛行，引起了国际社会的关注和不安。,12.3.2域名与商标权,4域名的管理及域名纠纷的法律适用1996年11月，由互联网协会、互联网分址当局、互联网结构委员会、国际电信联盟、国际商标协会、世界知识产权组织等6个国际组织共同发起成立了一个国际特别委员会。该委员会于1997年2月发布了通用顶级域名管理操作最终方案，目的是为了缓解网络用户不断增加所带来的压力以及域名抢注问题，引进域名竞争机制，公正、公平、公开地管理互联网的顶级域名。1997年5月，由国际电信联盟发起召开了“关于发展稳定的互联网域名注册系统”会议,来自世界各国和地区的150位代表联合签署了互联网域名系统通用顶级域名谅解备忘录1999年4月，世界知识产权组织公布了WTO国际互联网域名规程最终报告。该报告针对互联网上由域名引发的问题，包括域名与现有知识产权的冲突，提出了一些有益的建议，对于各国在这方面的立法和司法实践提供了有益的借鉴。,12.3.2域名与商标权,中国国务院信息化工作领导小组办公室（简称国务院信息办）是我国互联网络域名系统的管理机构，负责制定中国互联网络域名的设置、分配和管理的政策及办法；选择、授权或者撤销一级和二级域名的管理单位；监督、检查各级域名注册服务情况。而中国互联网络信息中心（简称CNNIC）工作委员会协助国务院信息办管理互联网络域名系统。CNNIC是中国互联网络信息中心工作委员会的日常办事机构，中国互联网络域名注册实施细则就是CNNIC根据中国互联网络域名注册暂行管理办法制定的。,12.3.2域名与商标权,中国的一级域名是cn，由CNNIC负责管理和运行，在一级域名下采用层次机构设置各级域名；中国互联网络的二级域名采用各国通常的做法，设置“类别域名”和“行政区域名”两类。采用逐级授权的方式确定三级以下（含三级）的管理单位，各级域名管理单位负责其下级域名注册。,12.3.2域名与商标权,中国互联网络域名注册暂行管理办法已经进行了规定：当某个三级域名与在我国境内注册的商标或者企业名称相同，并且注册域名不为注册商标或者企业名称持有方拥有时，注册商标或者企业名称持有方若未提出异议，则域名持有方可以继续使用其域名；若注册商标或者企业名称持有方提出异议。在确认其拥有注册商标权或者企业名称权之日起，各级域名管理单位为域名持有方保留30日域名服务，30日后域名服务自动停止，其间一切法律责任和经济纠纷均与各级域名管理单位无关中国互联网络域名注册暂行管理办法还规定，注册域名可以变更或者注销，不许转让或者买卖。,12.3.2域名与商标权,5案例分析广东某制衣厂抢注英文商标“kelon”域名纠纷案1998年3月，被广东某制衣厂抢注其英文商标“kelon”作为域名的科龙集团向北京市海淀区人民法院提出诉讼，请求法院确认该制衣厂的抢注行为属于恶意侵权行为，令其承担相应的法律责任。这是我国第一例域名纠纷案，最后法院裁定该制衣厂注册“kelon”域名行为属于非法。该制衣厂自知理亏，已向中国互联网络信息中心提出申请，要求注销其注册的“”域名，并交回了注册证书。返回,12.4电子商务交易的法律规范,12.4.1数据电信制度联合国国际贸易法委员会制定的电子商务示范法实际上就是一部关于数据电信效力的法律制度，它主要就数据电信的概念、书面功能等同标准、法律效力、发送与接收及其归属等基本问题作了规定。数据电信制度主要包括以下几方面内容：1确立了数据电信的法律效力对于数据电信的法律效力，电子商务示范法规定：“不得仅仅以某项信息采用数据电信形式为理由，而否定其法律效力、有效性或可执行性”,12.4.1数据电信制度,2提出了数据电信的功能等同标准在许多情况下，法律要求文件以原件提交或保存，电子商务示范法对此做出了专门规定：如果法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若同时符合以下两种情况，则一项数据电信即满足了该项要求：1）有可靠地保证自信息初次以其完整形式生成作为一项数据电信或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性。2）如要求将信息展现，可将该消息展示给查看信息的人。因此数据电信是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子信息及其记录。,12.4.1数据电信制度,3数据电信的归属电子商务示范法规定：“凡一项数据电信确属发端人的数据电信或视为发端人的数据电信，或收件人有权按此推断行事，则就发端人与收件人之间而言，收件人有权将所收到的数据电信视为发端人所要发送的电信，并按此推断行事。当收件人只要适当加以注意或使用任何商定程序便知道所收到的数据电信在传输中出现错误，即无此种权利。”该条款旨在防止发送人否认其曾发送的电信数据，同时调整了数据电信的错误复制问题。,12.4.2电子合同,合同是指作为平等主体的当事人之间在平等互利基础上设立、变更、终止民事关系的协议，是双方或多方的民事法律行为。电子合同的概念分为广义与狭义两种。广义的电子合同是指经电子手段、光学手段或其他类似手段拟定的约定当事人之间权利与义务的契约形式，即我们通常意义上所指的以“数据电文”为形式拟定的合同。根据联合国贸易法委员会1996年12月通过的电子商务示范法第2条的定义，数据电文是指“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”。,12.4.2电子合同,狭义的电子合同概念是专指由EDI方式拟定的合同。是否使用EDI拟定电子合同，已直接影响到国际贸易的发展。美国和欧共体大部分国家的海关宣布，1992年起采用EDI方式办理海关业务，贸易者如不采用EDI方式，其海关手续将被推迟处理，或不被选为贸易伙伴。迫于此种形势，中国几家大的远洋运输公司早已开始使用EDI服务了。由于EDI通过标准电子单证通信方式。它的使用能大大提高工作效率，使烦琐的审批手续、大量的单证制作成为历史。因此EDI广泛用于海关、工商行政、税务及其他政府职能部门的业务审批工作。,12.4.2电子合同,1电子合同的特点1）电子合同是面向数据信息的，具有一定的固定格式。2）EDI报文是有国际标准的，标准化是拟定电子合同的关键。目前国际上实行的单证标准有联合国的EDIFACT标准、美国的ANSI/ASC/X.12标准。中国实行的是联合国标准，即EDIFACT标准3）信息传递是从计算机到数据通信网络，再到交易伙伴的计算机。商家之间拟定电子合同过程无需人来干预，因此称为“无纸贸易”。4）EDI信息的发送者和接受者都是计算机的应用系统，能自动处理传输来的数据。,12.4.2电子合同,2中国法律对合同书面形式的要求法律对合同书面形式的要求在民法通则第56条中有如下规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”在新的合同法实施之前，中国的合同法律及相关的法律对合同订立时需要以书面形式签订的要求则表现得十分明确、具体和一贯。现行的合同法第11条将电子数据交换和电子邮件列入书面形式的类型之中。从法律上确认电子合同具有等同书面合同的效力，但在其他的相关法律中同时明确规定合同订立需以书面形式进行。,12.4.2电子合同,如中华人民共和国担保法第13条中华人民共和国保险法第12条、中华人民共和国海关法第43条、128条、156条等都明确规定合同订立需以书面形式进行。合同以书面形式订立的立法意义在于，合同签订以书面形式进行，不仅能防止欺诈行为，而且在诉讼纠纷中具有重要的举证意义。,12.4.2电子合同,3对电子合同的法律适用拟定电子合同无须纸张进行贸易活动，即不再产生纸面单证。一般来讲，商业记录形式主要分为两大类，即书面凭证记录和电子单证记录。前者完全符合法律关于书面要求的法规，没有任何问题。电子单证又可分为电报和电传、计算机编制的书面单证、计算机之间传递的单证以及计算机可读形式储存的数据4种。我国新合同法也将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式，第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”所以现行合同法已经将电子数据交换、电子邮件列入书面形式之中，从法律上确认了电子合同的数据电文形式具有书面合同的效力。,12.4.2电子合同,（1）数据电信在合同订立上的法律效力：对数据电信在合同订立上的法律效力，电子商务示范法规定：“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电信的手段表示。例如，使用一项数据电信来订立合同，不得仅仅以使用数据电信为理由而否定该合同的有效性或可执行性”。,12.4.2电子合同,（2）电子合同订约时间：在传统合同法中，订约时间的认定具有重要的意义。它直接涉及合同当事人权利和义务的保护问题。合同一经生效，签约各方均需按合同规定约束自己。因此，合同特别是涉外合同订立的时间和地点对将来发生诉讼后管辖权，以及适用法律问题有重要的法律意义。中国现行合同法采用了大陆法系的原则，即到达主义原则。合同法第16条规定：“要约到达要约人时生效。采用数据电文形式订立的合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。”合同法第26条第2款规定：“采用数据电文方式订立的合同，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定”，即只要要约到达上述任何一种“特定系统”，即视为到达。,12.4.2电子合同,（3）电子合同订立的地点：国际性商业合约履行起来牵涉到多国管辖权。一旦发生合同纠纷，在哪一个国家法院受理，适用何国法律，具有重大的区别。这是因为国与国之间法律常常有较大的差异，如在时效方面、责任限制方面或在损失计算方法等等。甚至同一事件，在一国的法律会构成违约，而在另一国则完全合法，这就构成国际的争议常存在择地申诉的做法。,12.4.3数字签名（电子签名）,联合国国际贸易法委员会统一电子签名规则（草案）第条根据电子商务示范法第条提出：“电子签名系指在数据电文中，以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据和与数据电文有关的任何方法，它可用于数据电文有关的签名持有人和表明此人认可数据电文所含信息。”电子签名的目的是利用技术手段对签署文件的发件人身份做出确认以及有效保障传输文件内容不被当事人篡改，不能冒名顶替传输虚假资料以及事后不能否认已发送或已收到资料等网上交易的安全性问题。,12.4.3数字签名（电子签名）,世界上一些国家在数字签名立法中对数字签名技术选择方案都采用美国犹他州的模式，即采用“非对称性密钥加密”为法定的安全技术方案。香港特别行政区立法局通过的电子传输法例第2.2款明确规定“非对称性密钥加密为法律认可的技术方案”，我国台湾地区的电子签章法（草案）也确定“非对称性”密码方法可被视为“安全电子签章”。,12.4.3数字签名（电子签名）,1数字签名的特征从理论上讲，数字签名具有以下几个特征：（1）确认主体身份：由于在数字签名过程中，私人密钥只能为发文者独家所拥有，正常情况下，没有其他人可以拥有和使用。（2）确认内容的完整和准确性：原文的资料经过多次加密及解密，以及公共密钥与私人密钥的完全对应性特征，经数字签名的文件资料内容不能轻易被篡改。,12.4.3数字签名（电子签名）,（3）收付方验收证件过程是公开的：验证方在验证文件时是使用发件方提供的公共密钥，任何人都可以验证。2数字签名的法律规定早在1995年，美国犹他州就颁布了数字签名法；欧盟于1998年发表了欧盟电子签字法律框架指南以及1999年发布了数字签名统一规则草案；意大利于1997年制定了意大利数字签名法；丹麦提出了数字签名法草案；马来西亚于1997年制定了数字签名法；日本于2000年颁布了数字签名规则,12.4.3数字签名（电子签名）,联合国国际贸易法委员会统一电子签名规则（草案）在第1条中规定道：“强化电子签名，是指可以通过应用安全程序，或各种安全程序的结合对其生成之时的状况进行验证的电子签名，以保证该电子签名：对于签署者所使用的目的是独特的。可以客观地证明数据电信签署者的身份。由签署者或以签署者独占控制的方式生成并附加于数据电信。是与数据电信紧密联系的，即一旦数据电信有任何变化，就会被反映出来。”,12.4.3数字签名（电子签名）,我国新合同法第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”这就是说，在实行合同签署时，可以不签订确认书，直接使用数字签名；也可以根据实际情况，先签订使用这种方法的确认书，以提高合同的可靠性。,12.4.4电子认证制度,数字签名只是从技术手段上，对签名人身份做出辨认以及能对签署文件的发件人与发出电子文件所属关系做出确认的方式。但如何解决上文提到判定公共密钥的确定性以及私人密钥持有者否认签发文件的可能性等问题，则是数字签名技术本身无法解决的问题。这里面还有一个解决私人密钥持有人信用度的问题，它有两种可能性：一是密钥持有人主观恶意，即有意识否认自己做出的行为；二是客观原因，即发生密钥丢失、被窃或被解密情况，使发件人与收件人很难解释归责问题。,12.4.4电子认证制度,认证机构是指在其营业中颁发用于数字签名的密钥身份证书的实体，它的服务成果是一种无形的信息，包括交易相对人的身份、公开密钥、信用状况等情报。与一般信息服务不同的是，认证机构所提供的是经过核实的电子商务交易人所关心的基本信息有关交易当事人的事实状况的信息，通常包括交易人是谁、在何处、以何种数字签名方式与之交易、其信用状况如何等。认证机构还对公开密钥行使辨别及认证等管理职能，以防止发件人抵赖或减少因密钥的丢失、损毁或解密等原因造成电子文件环境交易的不确定因素及不安全性风险。,12.4.4电子认证制度,1电子认证的程序电子认证的具体操作程序为：发件人在数字签名前，签署者必须将他的公共密钥送到一个经合法注册、具有从事电子认证服务许可证的第三方，即电子认证中心登记并由该认证中心签发电子印鉴证明。然后发件人将数字签名文件同电子印鉴证明一并发送给对方，收件方经由电子印鉴佐证及数字签名的验证，即可确信数字签名文件的真实性和可信性。,12.4.4电子认证制度,电子认证的机构电子认证机构设定的形式一般有两大类：第一类是直接由国家有关负责部门下属单位直接设立，从事电子认证服务工作；或者是由政府的相关部门扮演体系中最高一层的认证中心角色。第二大类是由政府相关部门做出授权，规定严格的审批条件和程序签发认证证书，同时行使监督权，以确保网络交易的安全性。无论是哪种形式，政府扮演的角色是至关重要的，其原因有以下几点：（1）权威性。（2）标准化。（3）可执行性。,12.4.4电子认证制度,3电子认证的效力电子认证的效力一般通过两种途径得到保障：（1）通过立法的形式加以确认。1）以直接的立法形式明示直接承认可被接受的技术方案标准（如美国犹他州、香港特别行政区法例等）。2）政府主管部门制定相应规则，如享有颁发或吊销CA机构从事电子认证业务许可的权力，同时对违规（违法）经营操作的CA机构具有行政处罚权。3）制定明确的设立及管理CA机构的条件及程序。同时在监管CA机构层面上，政府主管部门还应设置所有合法登记、注册经营电子认证业务的CA机构的资料库供客户查询。,12.4.4电子认证制度,（2）采取当事人之间通过协议方式来确认电子认证的效力：在这种情形下，法律只规定原则性条文。如确认数字签名与书面签名的同等效力性，至于当事人之间如何选择技术方案以及由谁来做“第三者”电子认证人，则由当事人之间协议确定。在此情形下，银行、互联网服务供应商等均可扮演电子认证的机构的角色。,12.4.5电子支付制度,1电子支付的安全性与传统支付方式相同，电子支付方式面临系统风险，即流动性风险、市场风险及信用风险。而有所不同的是，由于电子支付是以电子数据形式通过网络传输进行的，新兴的技术本身带来了新的交易风险，如系统侵入、虚假认证和传输错误等，是技术方面的安全问题。此外，电子支付使传统交易从纸面单据的形式进一步虚拟化，使主要调整纸面交易的传统法律规范需要变化、修正，产生了新的法律风险，是法律方面的安全问题。,12.4.5电子支付制度,2电子支付当事人之间的权利义务关系为了便于描述电子支付当事人之间的权利义务关系。可将银行、客户概念中所包含的多个当事人概括为三种：指令人、接收银行和收款人。指令人与接收银行的概念是相对而言的。付款人是付款人银行的指令人，付款人银行同为接收银行；而付款人银行是中介银行的指令人。中介银行则是付款人银行的接收银行，依次类推。（1）指令人的权利：指令人有权要求接收银行按照指令的时间及时将指定的金额支付给指定的收款人。如果接收银行没有按指令完成义务，指令人有权要求其承担违约责任，赔偿因此造成的损失。,12.4.5电子支付制度,（2）指令人的义务：指令人一旦向接收银行发出指令后，自身也受其指令的约束，承担从其指定账户付款的义务；在需要的情况下，不仅接受核对签名。而且在符合商业惯例的情况下，接受认证机构的认证；按照接收银行的程序，检查指令有无错误和歧义；并有义务发出修正指令，修改错误或有歧义的指令。（3）接收银行的义务：按照指令人的指令完成资金支付，就其本身或后手的行为，向其前手和付款人承担法律责任。通常资金的支付从付款人开始，经过付款人银行、中介银行、认证机构、收款人银行等一系列当事人，每一当事人只接受其直接指令人的指令，并向其接受人发出指令，并与他们存在合同上的法律关系。因此当指令是由于接收银行自身或其后手的原因没有履行、迟延履行或不当履行，付款人或指令人是无法依据合同关系直接向责任方主张权利的。为保护付款人或指令人的权益，只要接收银行或其后手存在违约行为，均应向其前手或付款人承担法律责任。,12.4.5电子支付制度,（4）接收银行的权利：要求付款人或指令人支付所指令的资金并承担因支付而发生的费用；拒绝或要求指令人修正其发出的无法执行的、不符合规定程序和要求的指令。（5）收款人的权利义务：在电子支付法律关系中，收款人虽然是一方当事人，但由于他与指令人、接收银行并不存在支付合同上的权利义务关系，因此收款人不能基于电子支付行为向指令人或接收银行主张权利，收款人只是基于和付款人之间存在权利义务关系。,12.4.5电子支付制度,3电子支付中的法律责任法律责任是指在电子支付法律关系中，由于一方当事人的过错或法律规定，而应当承担的民事责任。在各国民法体系中，合同责任的归责原则通常包括过错责任原则和无过错责任原则。侵权责任的归责原则中还包括公平责任原则，而且在具体立法实践中往往采取不同归属原则并用的方式，如我国的合同法在不同的情况下分别适用过错责任原则和无过错责任原则。,12.4.5电子支付制度,过错推定责任是一种特殊的过错责任原则，就是指在违约或者其他民事责任中，债务人违约，包括造成对方当事人的损害，首先就从违约事实以及损害事实中推定致害一方的当事人在主