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落实依法治国与建立现代企业制度：董事监事与高管的法律角色、法律风险与法律思维,海长师2015年版,目录,一、公司、董事和高管已全面步入高风险时代二、公司治理基本要义三、公司内部控制和法律风险管理四、董事的法律角色定位五、董事的诚信义务（FIDUCIARYDUTIES）六、董事的失信制裁机制：三重法律责任七、董事的责任减免机制八、董事会决策中的法律风险控制九、董事薪酬激励遏制道德风险的功能及其悖论十、董事要树立法律思维，切实提升“法商”十一、董事要树立商业伦理和社会责任思维，切实提升“德商”。十二、公司法司法解释三,一、公司、董事和高管已全面步入高风险时代,企业是保增长、保民生、保稳定的主要角色。但以美国金融危机为标志引发的全球性金融危机和经济危机宣告了一个风险时代的到来。每家公司和每位公司高管无不生活在风险时代。这些风险既包括金融风险、经济风险、自然风险、婚姻风险和市场风险，也包括道德风险与法律风险。例如，就物理价值而言，传统意义上的不动产在地震中也会变成动产；就市场价值而言，不动产价格也会贬损。,市场风险、道德风险与法律风险的恶性循环,在实践中，市场风险、道德风险与法律风险往往三位一体，水乳交融地交织在一起。一方面，市场风险容易诱发道德风险；道德风险又会诱发法律风险。而法律风险的存在又会反过来诱发道德风险。例如，违约成本低、违约收益大，就会诱发违约行为。在公司内外风险聚集的条件下，倘若公司及其高管缺乏法律风险思维，公司很容易像泰坦尼克号一样迅速沉沦。三鹿公司便是一个很好的脚注。从我本人的仲裁股权转让合同纠纷案件的经验来看，在房地产市场火爆时，股权转让合同的出让方有可能出现道德风险；而在房地产市场疲软时，股权转让合同的购买方有可能出现道德风险。,公司法律风险频繁高发，暴露出公司法律风险管理的软肋,企业重大损失的案例：重庆天府可乐，四川长虹股份的重大损失，三鹿灭亡,小企业法律风险实证研究,课题组经过一年多对800个小企业发放问卷，收回有效问卷221份，在221家企业中，有198家近三年发生过法律诉讼，174家发生过债务拖欠，分别占企业总数的89.6%和78.7%。获得足额赔偿的仅有33家。,央企法律风险,2003年至2004年，央企报请国资委协调的法律纠纷案件达146起，涉及央企131家。,法律风险的危害财产利益损失,民事赔偿：股价损失：双汇121亿元损失。行政罚款，没收违法所得。债权难以实现：长虹在与美国APEX营销合作中，对主经销商的运营缺乏充分了解，由于缺乏法律风险防范，被拖欠货款4.67亿美元。被诈骗财产。合同诈骗罪。,法律风险危害：商誉的损失,产品质量问题触发的消费者或竞争者的消极评价：毛驴拉宝马游街事件农夫山泉“水源门”事件圣元奶粉“激素门”事件,法律风险危害：高管的牢狱之灾抑或杀身之祸？,三鹿集团原董事长兼总经理田文华犯有生产销售伪劣产品罪，获刑无期徒刑，剥夺政治权利终身。副总经理王玉良、杭志奇及总经理助理吴聚生分别被判处有期徒刑。2005年，吉林通钢集团与河北建龙集团进行重组，建龙集团一参股方式进入通钢，2009年3万名工人大游行，并将建龙派到通钢的总经理陈国军打死。,法律风险危害：企业破产倒闭,格林柯尔南德集团三鹿集团太子奶集团。我国民企平均寿命2.9年，大型企业集团7.8年，日本企业30年，美国企业40年。,企业家已成高危职业,近年来“落马”的企业家名单可以列长长的一串儿：唐万新、顾雏军、张海、周正毅、创维集团在其官方网站上发布声明,确认原集团董事局主席黄宏生出狱,已于7月4日回到自己家中。据了解,黄宏生2004年11月在香港廉署“虎山行”行动中被拘捕,2006年7月被裁定串谋盗窃及诈骗上市公司资产等4项罪名成立,被判6年监禁。黄宏生、伊利集团郑俊怀、爱多集团胡志标、健力宝集团李经纬、科龙电器顾雏军、托普集团宋如华、大午集团孙大午等。,企业家落马原因,富豪落马多是由于挪用上市公司资金、假账、虚假注册资金、违规担保、合同诈骗、偷税漏税等问题。联想集团现在已经成为中国民营企业的一个典型，但创始人柳传志在公开场合表示，联想早期曾经搞过走私.在富豪榜高居不下的新希望集团刘永好兄弟也曾坦承，公司早期的时候也曾在饲料中“掺水”,中航油石油指数期货交易案例,中航油遭受5.6亿美元损失；年薪2950万人民币的主角陈久霖获刑；案发前，中航油有着貌似完美的风险控制委员会、独立董事和风险控制手册；中航油曾荣膺新加坡2004年度最具透明度的上市公司！,陈久霖诗作的解读,“墙倒众人推，想推你就推。纵有千千罪，我心坦然对。竭忠为大众，失误当自悔。”陈久霖在中国航油事件曝光之后，曾将这段心理写照通过手机简讯方式传给朋友们。-成败陈久霖,“三鹿”之死,2009年9月，河北省石家庄市的三鹿婴幼儿奶粉事件导致了三鹿公司的破产。“三鹿”之死的主要原因：添加三聚氰胺的潜规则超越了消费者权益保护法和产品质量法的法律规则。,中信泰富事件,金融期货交易的巨额损失荣智健引咎辞职荣智健抛售股权的解读,黄光裕案例,2008年11月，身价500亿元人民币的黄光裕被刑事拘留引发的一系列“法律余震”。,新华人寿保险股份有限公司案例,新华人寿保险股份有限公司原董事长关国亮涉嫌违法犯罪问题近日已移送司法机关处理。2007年，公安机关已对关国亮立案侦查。新华人寿是由关国亮一手创立、于1996年8月开业的一家全国性股份制保险公司。2006年，反映新华人寿资金运用违规的事实开始浮出水面。2006年9月23日，保监会正式派出检查组，对新华人寿违法违规经营问题进行检查，同年12月底，保监会免除了关国亮的董事长职务。2007年5月，保监会动用保险保障基金收购了隆鑫集团有限公司等“关国亮系”股东单位所持有的新华人寿的股权。,唐弢之子被关在秦城监狱动用3亿还人情债,2010年2月4日（周二），在秦城监狱，中国出口信用保险公司（简称中信保）原总经理唐若昕获刑14年。法院认定，唐若昕构成受贿、滥用职权两项罪名。其中，受贿金额为355万元；滥用职权一事，则是指唐擅自决定向闽发证券投资3亿元人民币进行委托理财，导致国家利益遭受重大损失。盘点其简历，唐若昕前55年的经历精彩纷呈：唐弢之子、上世纪80年代的启蒙丛书走向未来副主编、37岁的邯郸市市长、中国出口信用保险业务的奠基人。庭审落槌前，回顾人生的巨大落差，55岁的唐若昕深有悔意。他称，自己法律意识淡薄，未能认识到这是犯罪行为，放松了对自己的要求，希望其他人能吸取这一教训。,年仅35岁的福禧投资董事长张荣坤获刑,2008年4月日，吉林省松原市中级人民法院对张荣坤案进行了一审宣判：张荣坤犯单位行贿罪、对公司人员行贿罪、操纵证券市场罪、欺诈发行债券罪和抽逃出资罪，五罪并罚，决定执行有期徒刑19年，对其被扣押的13亿余元资产予以全部没收；对两被告单位上海沸点投资发展有限公司和福禧投资控股有限公司各处罚金2.3亿元和0.5亿元。继张荣坤、韩国璋之后，上海电气（集团）总公司董事长和党委书记、上海电气股份有限公司首席执行官、董事长兼执行董事王成明已被“双规”。改制藏匿地块，上海中祥集团董事长秦金龙被捕。,传统文化基因的解码：法治文化的缺失,传统文化基因中缺乏现代法治思维将在外、君命有所不受的文化；成王败寇的文化；人治文化：人存政举，人亡政息。赌博文化：窝里斗的文化：潜规则的文化。,二、公司治理基本要义,公司良治（goodgovernance）的价值,公司核心竞争力的基础，公司命脉之所系BAKER赏罚明确;问责途径畅通.6、民主性:三权分立对西方公司治理的影响;和谐治理;民主监督;投资者和社会公众参与治理。计划经济体制下的厂长（经理）负责制的影响。7、公司治理机构健全，且能积极运转。股东会、董事会、监事会、总经理、独立董事制度。董事会可以下设委员会。,俯拾皆是的“傻瓜”章程现象,公司章程的个性化、量体裁衣设计：傻瓜相机拍不出一流的摄影作品，傻瓜（制式）章程无法错生出具有竞争力的公司新公司法的创新：80处“公司章程”；公司文化、工商局的章程范本/制式。蒙牛牵手超女。公司章程是一张公司“名片”、公司内部小宪法。起草公司章程是高附加值的法律服务公司章程不是填空题，不是应付工商局的手段,公司“修宪”的必要性,章程失灵的案例：八名董事表决4：4结果的僵局破解之道：董事长、总经理轮流坐庄；打破僵局的第二票；抓阄；规定期限。公司章程成功改版的关键：业余版升级为专业版；启动新一轮谈判台湾地区也存在制式化现象。公司章程中的蛇吞象条款的效力授权制度。,分红比例与出资比例的脱钩,公司法第三十五条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。公司法该法第167条第4款亦允许股份有限公司的股东分红比例与股东出资比例之间脱钩。但鉴于股份有限公司人数众多的股东之间很难甚至不可能就分红比例与出资比例的脱钩问题达成一致决议，该条款允许股份有限公司通过章程规定不按持股比例向股东分配股利：“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外”。出资10%，行使30%的表决权妙用：举一反三？何以解决技术骨干与职业经理人的股权激励问题？出资1%，分红10%,变脸的分红比例案例,假定甲乙二股东共同设立一家公司。甲股东认缴的出资比例为60（60万元人民币），乙股东认缴的出资比例为40（40万元人民币）。但由于新公司法允许分期缴纳出资，第一年甲股东实际缴纳出资30万元，乙股东实际缴纳出资10万元。因此，双方在第一年的实际缴纳出资共计40万元人民币，其中甲股东占75，乙股东占25。倘若公司成立后第一年营利甚丰，有税后利润可资分配，则在公司章程缺乏相反约定的情况下，甲股东的分红比例为75（而非认缴的出资比例60），乙股东的分红比例为25（而非认缴的出资比例40）。倘若第二年甲股东的实际缴纳出资达到50万元人民币，甲股东的实际缴纳出资达到25万元人民币，则在第二年分配税后利润时，甲股东有权分取的分红比例为三分之二（而非认缴的出资比例60），乙股东的分红比例为三分之一（而非认缴的出资比例40）。因此，在全体股东实际缴纳出资到位之前，股东的各自分红比例并非变动不居。在该案例中，倘若甲股东认缴出资以后，不出分文，则公司的税后可分配利润只能由乙股东独享。倘若在该案例中，甲乙股东均属于“空手套白狼”之辈，在其认缴出资以后，均未出资分文，则在甲乙股东履行资本充实责任之前，甲乙股东均无权染指公司的税后可分配利润。换言之，对公司及时足额地承担瑕疵出资的资本充实责任是此类股东分取红利的先决条件。,表决比例与出资比例的脱钩,公司法第四十三条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。如何看待无表决权股？,案例分析和存疑问题,与新公司法第35条相比，第43条在谈及表决比例时的主要区别之一是，在“出资比例”之前没有定语“实缴的”。之所以如此，立法者在修改该条时遇到了二难选择：首先，立法者倘若要求股东按照实缴的出资比例行使表决权，会遭遇有些公司中全体股东都没有实际缴纳出资的尴尬。如此以来，全体股东都无权在股东会上行使表决权，股东会决议似乎也无法作出。其次，立法者倘若要求股东按照认缴的出资比例行使表决权，似乎也有失公允。假定甲乙二股东共同设立一家公司。甲股东认缴的出资比例为60（60万元人民币），但分文未出；乙股东认缴的出资比例为40（40万元人民币），并及时足额缴清出资。倘若立法者要求股东按照认缴的出资比例行使表决权，那么甲股东在股东会上的表决权为60，乙股东的表决权仅为40，显然有悖出资与权利成正比的朴素公司伦理。接踵而至的问题是，既然在分期缴纳出资制度项下存在着实缴的出资比例与认缴的出资比例，那么股东表决权之计算究以哪一比例为准？,现代公司治理结构与传统国有企业治理机构的差异,1988年的全民所有制工业企业法在总结党委领导下的厂长（总经理）负责制的失败教训的基础上，建立了厂长（总经理）负责制。具体说来，厂长（经理）在企业经营管理中处于中心地位，是企业的法定代表人，企业党委会处于核心地位，工会处于重心地位。厂长（经理）集三权于一身：（1）对外代表权（可以形象地称之为“握手”的权限）；（2）对内最高决策权（可以形象地称之为“挥手”的权限）；（3）对内的日常经营管理执行权限（可以形象地称之为“动手”的权限）。可见企业法赋予企业法人代表的职权相当之大。将厂长（总经理）称为企业的“一把手”亦不为过。难怪实践中曾多次发生党委书记开除厂长党籍，厂长开除党委书记厂籍的现象。厂长（总经理）负责制的优点是：决策权力与责任配置清晰，决策效率有所保障，在企业决策出现失误时，容易确定责任主体。但其缺点像优点一样明显：容易产生厂长（总经理）的独断专行和道德风险，导致厂长（总经理）的权力过度膨胀，导致决策的不科学、不民主、不谨慎、不理性、不合法和不安全。,分权制衡的公司治理结构,为给厂长（总经理）负责制纠偏，1993年公司法建立了由股东会、董事会、监事会、董事长、总经理构成的公司治理结构，形成了分权制衡的决策、执行与监督体系。该法对企业法赋予厂长（经理）的职权进行了大刀阔斧的肢解：（1）对外代表权限划归董事长一人行使；（2）公司最根本、最宏观的对内决策权归属股东会，因为股东会是公司的权力机关或最高决策机关；（3）公司最微观的日常经营管理事项的对内决策权归属总经理；（4）介于股东会与总经理之间的公司经营管理中观决策权归属董事会；（5）对内执行权限一分为二：最重要的执行权限给了董事会，其余的交给了总经理。为扩大公司选择法定代表人的自治空间，新公司法第13条授权公司章程自由确定由董事长、执行董事或经理担任法定代表人。倘若国有企业厂长（总经理）在国有企业公司制改革完成以后改任董事长、不再兼任总经理，就更不会享有一言九鼎的权力。可见，现代公司治理框架内并不存在个人专权的“一把手”。此外，强化监督职能，建立了监事会制度与独立董事制度。,现代公司治理结构的优劣分析,民主制衡的现代公司治理结构虽增加了公司治理的成本（包括财务成本、人力资源成本与时间），但有助于从制度上降低公司决策的重大失误和公司经营的系统风险，进而实现以制度管人的治理目标。例如，现代公司治理中的许多重大决策需以会议形式作出，而开会就需要董事、监事与高管拨冗参会。又如，会议召开过程中难免发生个别成员故意捣乱、有意推翻或推迟正确决策的现象。但总体而论，现代公司治理结构利大于弊。足见公司法与企业法确定的企业治理结构有着本质不同。,股东会与董事会决策权限的划分,章程未明确二者的权力边界时如何解释？股东主权思想：归属股东会新公司法第47条：（十一）公司章程规定的其他职权。,（一）董事会专门委员会的法律地位,为确保董事会的运作效率，上市公司治理准则第6节规定了董事会专门委员会制度。其中，第52条授权上市公司董事会按照股东大会的有关决议,设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。各专门委员会对董事会负责，各专门委员会的提案应提交董事会审查决定。,（二）董事会专门委员会的主要职责,战略委员会的主要职责是对公司长期发展战略和重大投资决策进行研究并提出建议。审计委员会的主要职责是：（1）提议聘请或更换外部审计机构；（2）监督公司的内部审计制度及其实施；（3）负责内部审计与外部审计之间的沟通；（4）审核公司的财务信息及其披露；（5）审查公司的内控制度。提名委员会的主要职责是：（1）研究董事、经理人员的选择标准和程序并提出建议；（2）广泛搜寻合格的董事和经理人员的人选；（3）对董事候选人和经理人选进行审查并提出建议。薪酬与考核委员会的主要职责是：（1）研究董事与经理人员考核的标准，进行考核并提出建议；（2）研究和审查董事、高级管理人员的薪酬政策与方案。,（三）董事会专门委员会的组成,专门委员会成员全部由董事组成。为发挥独立董事的监督优势，避免独立董事沦为稻草人，具有监督职能的审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会、诉讼等专门委员会之中独立董事应占多数并担任召集人。审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。至于董事会下设的具有经营决策职能的投资委员会、战略委员会，理应吸收内部董事和外部关联董事参加，但其构成比例略低于独立董事。美国学者克莱恩认为，内部董事参与投资委员会的程度与公司经营绩效成正比。1上市公司治理准则第52条要求独立董事在审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中占多数并担任召集人，而未要求独立董事在战略委员会中占多数。因此，公司董事会可以自主决定战略委员会、投资委员会等专门委员会的主要成员是独立董事还是内部董事。关键是要充分发挥内部董事在参与公司长期发展战略和重大投资决策方面的建设性作用。1AprilKlein,FirmPerformanceandBoardCommitteeStructure,41J.L.一是在中央企业及其重要子企业全部建立总法律顾问制度，这一指标是建立健全企业法律风险防范机制的组织保障。,国有企业法律顾问管理办法,为进一步加强国有企业法律顾问队伍建设，完善企业法律顾问制度，规范国有企业法律顾问职业岗位等级资格评审工作，国务院国资委出台了国有企业法律顾问管理办法（国资委令第6号以及国有企业法律顾问职业岗位等级资格评审管理暂行办法。,许多企业建立了重大经营决策法律审核把关制度,河北冀中能源集团专门制定了重大事项法律审核管理暂行规定，明确要求凡需集团董事会表决的重大事项，必须进行法律风险评估和合法性前置审查。北京住总集团、湖南涟钢集团等明确规定总法律顾问或法律事务机构负责人参加党政会议或经理办公会，对企业重大经营决策进行法律审核把关。黑龙江铁路集团、江西投资集团实行企业重大经营决策合法性审查“一票否决制”。,各地企业法律事务机构高度重视合同审查和流程建设，规范企业合同管理,自2005年至今，各地省属企业法律事务机构共审核重要合同131万多件。北京首创集团、贵州盘江煤电集团、江苏国信集团、安徽马钢集团、甘肃华煤集团等对各项合同采取了分级管理、法律顾问集中审查的管理体制。云南云天化集团规定凡重大经济合同，必须经法律事务部审核，否则领导不得签字；未加盖合同专用章，财务不得结算。,许多企业积极探索在实施“走出去”战略中法律管理与服务的有效方式,山西太钢集团法律事务部建立了反倾销预警机制，积极开展应对欧美国家反倾销调查工作。天津钢管集团法律事务机构广泛收集海外建厂所在国资料，全程参与海外考察、谈判和法律文件的起草审核。,积极参与企业知识产权战略实施工作，加强企业知识产权管理与保护,不少企业法律事务机构广西柳工机械集团、安徽江汽集团、贵州茅台酒厂等企业法律事务机构组织制订了企业知识产权管理相关文件，积极构建知识产权法律风险防范体系。湖南涟钢集团法律事务部不仅归口管理公司商标的注册、续展，建立公司商标防御体系，还协助业务部门管理公司专利，推进公司实施品牌战略。,积极推动企业改革重组工作的规范化,各地省属企业法律事务机构在参与企业改革过程中，对完善企业法人治理结构、依法保障和促进现代企业制度建立，提供了许多重要的法律意见，发挥了不可替代的作用。云南云天化集团、山西太钢集团法律机构积极参与企业改制工作，注意从法律程序和证据入手，依法保证了“四个到位”，即产权划分到位、出资到位、公司登记注册到位、章程和法人治理结构到位。许多企业法律机构在企业产权转让和重大资产处置等环节上，通过严格把握相关法律规定和要求，保障企业依法履行产权市场挂牌交易、招标拍卖等程序，避免了国有资产低价转让，防止了国有资产流失。广东广业公司由总法律顾问组织审核、跟踪检查产权转让、资产处置等项目，依法保障了项目进展和资金按时收回。许多企业法律机构还在主辅分离、辅业改制、政策性破产等工作中，协助企业处理了大量棘手的法律问题。福建建材控股公司、海南电子总公司法律机构在企业改制期间，注意做好国家有关政策法规的宣传，依法审核论证职工安置方案，较好地维护了国家、企业和职工三方的合法权益，运用法律手段保障了企业改制工作的顺利推进。,企业法律纠纷案件管理得到加强,许多企业新发生的重大法律纠纷案件得到及时处理，一批历史遗留案件逐步得到清理和解决。据统计，三年来，各地省属企业法律事务机构总共处理了各类法律纠纷案件92000多件，避免和挽回经济损失570多亿元。为了妥善处理好各类法律纠纷案件，一些企业法律事务机构积极争取司法机关和有关部门的支持，为企业创造了良好的外部环境。河北冀中能源集团针对劳动合同法出台后劳动争议案件数量大幅增加的情况，与当地法院建立了涉诉劳动纠纷案件沟通机制。贵州建工集团对法律纠纷案件尽量采取调解和协商的办法处理，在2007年处置的43件法律纠纷中，协议处理18件，为企业节省了大量诉讼费用。许多企业还注意通过个案的总结分析来发现企业经营管理中的薄弱环节，及时采取措施堵塞管理漏洞，有效地提升了企业管理水平。山东济钢集团、厦门建发集团等企业法律事务机构在每个具体案件结案后，都针对诉讼过程中发现的问题出具法律意见书，供管理层及业务部门参考，及时完善管理流程和制度，有效防范了同类案件的再次发,企业高管层的法律风险思维至关重要,许多企业领导班子进一步形成了依法决策的思维方式，坚持“决策先问法，违法不决策”。上海锦江国际集团树立了“法律思维和经济思维相结合”的工作理念，将法律事务管理能力视为企业核心管理能力之一。北京医药集团领导班子订立了企业经营管理的“三不”原则，即“没有总法律顾问签字的合同不签署，没有总法律顾问审核的制度不上会，没有总法律顾问意见的事项不决策”。许多企业法律事务机构对法律事务工作的定位和目标有了更加清晰的认识。湖北省属企业法律事务机构普遍树立了“法律工作不是中心，但要围绕中心；不做决策，但要服务决策”的理念，增强了法律顾问工作服务于企业中心工作的自觉性。各地省属企业全员法律意识普遍得到增强，诚信守法的经营理念逐步树立。天津建工集团组织子公司法务部门撰写有关法律风险防范的调研报告，汇编成册在集团内部交流宣传，提升了全员防范法律风险的意识。许多省属企业积极在企业内部营造学法、守法、用法的良好氛围，为深化企业法制建设奠定了坚实基础。,坚持分类指导，逐步实现企业法制工作的重点突破,许多省市国资委按照“以点带面，分类指导”原则，根据三年目标要求，突出企业法律顾问组织体系建设这一重点，分步推进所属企业法制工作，取得了良好效果。广东省国资委首批选定广业公司、交通集团等五家企业率先推行总法律顾问制度，这五家企业的法律风险防范得到加强，近几年均未发生新的重大法律纠纷案件，带动了多家省属企业主动要求推行这项制度。宁波市国资委坚持“因企制宜，分类配设”，要求企业资产规模超过100亿元的企业必须设立专门的法律事务机构，资产规模在10亿元以上的必须配备专职法律顾问，目前市属16家企业已有12家设立了法律事务机构。河北省国资委按照“先易后难，先大后小，先基础好后基础弱”的原则推进企业法制工作，目前已在所属28家企业全部设立了法律事务机构，并有22家企业设立了总法律顾问。山东省国资委采取成熟一家推进一家的办法，促进所属39家企业中的29家建立了总法律顾问制度。,完善公司内部法律顾问（IN-HOUSECOUNSIL）,各类公司都要自觉设立专职法律顾问或者法律事务机构。截至2007年1月31日，中央管理主要负责人的53家企业（以下称53家中央大型企业）实行总法律顾问制度的有37家，占69.81%；159家中央企业设立法律事务机构的有121家，占76.10%。尽管中央企业以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设取得了明显进展，但从总体上看，与国资委提出的中央企业法制建设三年目标还有一定的差距，仍有少数中央企业法律风险防范意识不强，对加强企业法律顾问制度建设不够重视。鼓励各类公司从自身企业规模和法律风险状况出发，以建立健全企业法律风险防范机制为核心，建立健全内部法律顾问制度和法律事务机构制度。,法律事务机构要从二线机构要走向一线机构,有人说，“法律工作不是中心，但要围绕中心；不做决策，但要服务决策”。殊不知，公司法律工作固然服务于企业发展，但本身就是中心工作。法务机构不是二线、三线机构，而是活跃在公司前台的一线机构。当然，法律顾问也要增强服务于企业中心工作的自觉性。有为者有位。法律事务机构要从二线机构要走向一线机构，必须对于防范公司法律风险有所作为。,企业要树立法律服务消费的理念,法律服务不止于减损，而且包括增益。有些企业家在合同纠纷发生后，抱怨自己看不懂合同，也从一个侧面说明强化企业法律服务消费和法律风险防范预算的迫切性与紧迫性。中国企业家喜欢在涉外谈判时携带市长和女秘书，美国企业家则习惯于携带律师与会计师。这一文化反差及其成因值得深思。,新型法律消费需求与法律服务套餐,律师事务所也要不断问世追踪企业家法律思维的新型法律消费需求量身订做，提供个性化的法律服务套餐。公司选择程序律师事务所时要考虑性价比。公司必要时可以组织召开法律专家论证会，进行疑难法律法律问题会诊。,四、董事的法律角色定位,新公司法第6章专门规定了公司董事、监事和高级管理人员的资格。董事应当具备较高的道德水准董事应当具备公司经营管理的专业知识董事应当懂大事，监事应当视力好，经理应当精力旺盛董事会应当是好人能人共舞的俱乐部,担任董事的消极要件及其反对解释,公司法第147条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。积极要件：完全民事行为能力+品德端正+经营有方+敬畏法治+良好社会信用,董事是公司和股东的受托人,法理依据：信托法框架下的信托法律关系受托人（TRUSTEE）：董事委托人（SETTLOR）：公司受益人(BEINIFICIARY)：传统上为股东，现代公司社会责任理论倾向于囊括其他利益相关者（劳动者、消费者、社区利益、环境利益、弱势群体）,董事是公司和股东的代理人,法理依据：委托代理关系法律规定：民法通则与合同法代理成本与道德风险,执行董事与非执行董事,划分标准：是否兼任公司经营层的管理事务执行董事（内部董事）：兼任公司经营层的管理事务的董事非执行董事（外部董事）：不兼任公司经营层的管理事务的董事，包括与公司无关联关系的独立董事,股权董事与非股权董事,股权董事：股东基于股东资格而向股东会提名的、由股东或其代理人出任的董事职务非股权董事:与股东不存在劳动关系和其他利害关系的董事,法律意义上的董事、事实董事与表见董事,1、从郑百文董事陆家豪被中国证监会处罚10万元看陆家豪的法律地位2、事实董事（DEFACTODIRECTOR），表见董事亲自卷入公司管理活动的控制股东在欧洲各国可能作为“事实董事”或“影子董事”而承担责任。但倘若他们的角色仅限于监督公司管理、为选举董事而投票等，就不必承担责任。,股东董事与职工董事,公司法第四十五条第2款两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。公司法第六十八条国有独资公司设董事会，依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。公司法第一百零九条第2款股份有限公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。,上市公司选举董监应当采用累积投票制,1、董事选举中的累积投票制度的本质：一股多票2、直接投票制度的本质：一股一票3、案例：A持有40股乘9名董事等于360票，对甲乙丙丁戊各投72票；B持有540票，分别投票于9名董事，但只有4名董事当选,有限责任公司的适用问题,化繁为简。只需假定公司表决权位一百份即可。在直接投票时，60%的股东有60个表决权，40%的股东有40个表决权。在累计投票时，如果当选董事为9人，则60%的股东有540个表决权，40%的股东有360个表决权。计票规则，依然采取从多至少的态度，但最少不得少于二分之一。,董事长的法律地位,1、瓦轴案例分析：个案发生根源及其启示2、传统企业制度中处于中心地位的厂长（总经理）的三位一体的权限：对外代表权（握手）；对内最高决策权（挥手）；执行权限（动手）3、董事长是否一把手的争论4、“宫廷政变”与“宫廷复辟”的法律之争,独立董事制度,国际经验:美国投资公司法（1940）中国实践：成功经验与失败教训：伊利事件；陆家豪独特法律地位：顾问与监督者资格保障机制：独立性+专业能力+知识结构的合理化勇气、诚信度与品德胜于专业能力问责机制：责任区分（忠诚义务与勤勉义务）利益激励机制：较低集体规模优势：三分之一工作机制：独董秘书遴选机制：公众股东单独选举,监事会制度,现实生活中，监事会监督乏力的现象较为普遍。弹劾权股东会的召集权与主持权提案权诉权签单权完善了职工监事制度。,监事会职权,第五十四条监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。,新公司法第54条规定的监事会职权可简称为“监察权”，包括但不限于以下一系列职权：,（1）财务检查权。监事会有权检查公司财务。监事会既可以检查本公司的财务，也可基于股东的知情权尤其是帐簿查阅权，对子公司的经营、业务及财产状况进行调查。（2）违法人员弹劾权。监事会有权对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或股东会决议的董事、高级管理人员分别向其选任机关（选任董事的股东会、选任总经理的董事会、聘任中层经营骨干的总经理）提出罢免的建议。（3）违法行为纠正权。当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。既包括防患于未然的纠正行为，也包括事后补救的纠正行为。（4）股东会召集请求权与自行召集权。提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。监事会的股东会召集权可分为主动召集（依职权）与被动召集（依股东之请求）。（5）提案权。监事会有权向股东会会议提出提案。（6）诉权。应股东之请求，监事会有权对失信的董事和高级管理人员提起诉讼。监事会决定对等人法定代表人的董事长或总经理提起诉讼时，监事会主席或监事长可以被列为原告公司的法定诉讼代表人。倘若监事会怠于或拒绝对失信的董事和高级管理人员提起诉讼，提出前述请求的股东有权向法院提起股东代表诉讼。（7）公司章程规定的其他职权。为了进一步强化监事会的监察权限，公司章程也可以根据公司法第54条第7项之授权，赋予监事会更多的权限。例如，在董事、经理与公司签署合同时，代表公司实施法律行为。代表公司的监事长或监事在此种特定情形下享有对公司的代表权。可见，监事会的监督内容既包括会计监督，又包括业务监督；既包括合法性监察，又包括妥当性检查；既包括事先监督，又包括事中监督与事后监察。监事会的监督职权与其说是权力，不如说是义务。监事会必须勤勉尽责地履行以上监督职责，方能不辱公司代理人的监督使命。,财务检查权与监督预算制度,第五十五条监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。第五十七条监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。,独立董事与监事会的角色分工关系,监事会与独立董事作为公司机关或公司机关的组成人员，不应存在凌驾于公司和股东利益之上的特别利益，均对公司和全体股东利益负责，两者在公司治理结构中不应存在本质性利害冲突。独立董事与监事会在职权范围上既存在交叉与重叠，也存在不少差异。首先，监督对象不同。独立董事的监督对象包括公司内部人（包括董事和经理层）和控制股东，而监事会监督对象包括独立董事在内的全体董事（含董事长）、董事会秘书、经理、财务总监等高管人员。,其次，监督职权不同。法律和行政规章明确赋予监事会的职权只能归属监事会，独立董事不得行使；反之亦然。监事会应当围绕公司经营的合法性、妥当性对董事（含独立董事）和经理行使公司法规定的监督职责。独立董事的主要权限应当限定于公司法载明的董事会职权中的关键部分，如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会，提议召开董事会；聘请独立财务顾问，从而对董事会提交股东大会讨论的事项出具独立财务顾问报告。因此，只要独立董事在公司法规定的董事会权限范围内运作，不侵占监事会的权限范围，就不会存在独立董事与监事会发生职权撞车的问题。,其三，倘若独立董事与监事会监督意见相左，均应向股东大会据实披露，由股东大会最后定夺；小股东倘若认为股东大会决议存在瑕疵，可向法院提起股东大会决议撤销之诉或无效确认之诉。要从根本上避免独立董事与监事会制度叠床架屋，减少监督资源的不必要浪费（如独立董事与监事的薪酬、重复聘请中介机构的费用），应从制度上革除当前独立董事与监事会并存的格局，授权公司自由选择独立董事制度或监事会制度。,总经理制度,代理人：代理权的来源（公司法、董事会授权、公司章程授权、董事长授权）？高级雇员。作为劳动者享受劳动法与劳动合同的保护对公司日常经营管理负总责董事长与总经理应否兼任,董事长与总经理的角色兼任,现实中经常出现公司董事会成员兼任经理，董事长兼任总经理的现象。新公司法并未禁止董事长兼任总经理，反而采取了鼓励的态度。（1）股东人数较少和规模较小的有限责任公司中的执行董事可兼任公司经理（第51条）；经国有资产监督管理机构同意，国有独资公司的董事会成员可以兼任经理（公司法第69条第2款）；股份有限公司的董事会可以决定由董事会成员（包括董事长）兼任经理（第115条）。除英国伦敦证券交易所要求公司的董事长由外部非执行董事担任外，许多国家的立法者对此也语焉不详。因此，在实践中，董事长兼任总经理或CEO的现象在许多市场经济国家较为普遍。原因有二：董事长兼任总经理或CEO符合公司自治的精神；而且，董事长兼任总经理或CEO有利于提高决策和执行的效率。,董事长与总经理的不同法律角色（一）,笔者认为，从合法性看，董事长有权兼任总经理、法定代表人。但对其妥当性，应当具体情况具体分析。具体说来，在中小规模的公司尤其是家族公司，董事长兼任总经理、法定代表人亦无不可，但在规模庞大的公司尤其是上市公司，应当实行董事长与总经理互相分离的原则。换言之，董事长可以兼任法定代表人，但不宜兼任总经理；更不宜同时兼任总经理和法定代表人。理由有三：理由之一在于，董事长与总经理分设有利于避免公司经营者过分专权，完善公司内部民主与制衡机制。权力过大，必然滋生腐败或懈怠，此乃万古不易之真理。董事长兼总经理在公司决策体系中位高权重，权倾一时，倘若不能慎独自律，必然走向个人独裁与专制。不仅其他董事的意见听不进去，股东也往往被消音。这对一家公司的民主治理来说风险极高。即使董事长兼总经理乃是有道的“明君”，也很难担保其决策行为百发百中。以董事长兼总经理的决策高效掩盖一人大脑在品德方面的潜在风险、在智慧方面的短浅有限绝非公司之幸。,董事长与总经理的不同法律角色（二）,理由之二在于，董事长与总经理的法律角色不同，肩负的法律义务各异。具体说来，董事长的主要职责在于团结和集中全体董事会成员的智慧和经验，就公司经营管理中的重要事项作出决策。董事长在组织董事会的决策行为时贵在登高望远、举重若轻。董事要懂大事。而总经理的主要职责在于团结整个经营管理团队，将董事会的中观决策付诸实施。总经理在开展日常管理经营活动时贵在举轻若重。因此，总经理应当精力旺盛。难怪欧美国家大型公司董事会的多数成员年龄普遍偏高，而经理层成员的年龄普遍偏低。之所以如此，董事年龄越高，经验与学识越丰富，思维方式越缜密，决策质量就越高；而经理层年龄越轻，执行活动就越有效率。不同的法律角色应当由不同主体扮演。,董事长与总经理的不同法律角色（三）,理由之三在于，从保护经营者自身利益的角度出发，经营者也应自觉避免董事长兼任总经理。因为，同时兼任董事长与总经理两项职务的经营者会面临两个法律角色的双重法律风险。倘若擅长决策而不长于执行的公司高管以董事长身份参与决策并无不妥，但其以总经理身份执行董事会决策时由于执行工作不当给公司造成损失，仍然要对公司承担赔偿责任。反之，倘若不擅长决策而长于执行的公司高管在执行活动中对公司无咎可责，但其仍应就其以董事长身份参与决策时的过错行为对公司承担赔偿责任。换言之，合格的董事长未必就是合格的总经理；合格的总经理未必是合格的董事长。可见，董事长兼任总经理的风险相当之高。董事长是否兼任总经理，应当认真评估其面临的法律风险，更不用说披星戴月的双重工作压力给经营者身心健康导致的不利影响。正因为如此，英国伦敦证券交易所要求董事会主席只能由非执行的外部董事担任。这一做法值得我国思考。,五、董事的诚信义务（FIDUCIARYDUTIES）,法律性质：殊途同归的代理说、委托说或信托说之争诚信义务的内容：忠诚义务（预防董事的贪婪现象）与勤勉义务（预防董事的懒惰现象）新公司法第148条第1款要求：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。第149条详细列举了公司法禁止的七大失信行为，其中第5项首次规定了不得篡夺商业机会的义务：第149条第8款设置了兜底条款“违反对公司忠实义务的其他行为”，从而有助于将各类经营者的道德风险一网打尽。第21条禁止公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益。,董事应当对谁负责？,法律上：对公司和全体股东利益负责事实上：对派出股东利益负责董事发表意见时虽客观上有可能体现股东的意思表示，但其背后的法人股东并不是董事。股东代表与董事的身份合一现象。,（一）忠诚义务(DUTYOFLOYALTY）,董事、监事和高级管理人员作为公司的代理人在思想上应当始终效忠于公司，并在行为上始终以公司利益最大化作为自己行为指南的义务。根据忠实义务，公司高管不得将自己或第三人的私利凌驾于公司利益之上，不得以牺牲公司利益为代价追求自己或第三人的私利，不得在公司不知道或未授权的情况下取得属于公司的有形利益（如资金、实物）或无形利益（商业机会、商业秘密），不得擅自担任公司竞争者的代理人或合作伙伴、从而削弱公司的竞争力。简而言之，公司高管的任何行为（包括积极的作为于消极的不作为）不得有悖于诚实代理人对被代理人所负职责。董事、监事和高级管理人员的忠实义务是其对公司所负的首要诚信义务，而勤勉义务则位居其次。中外公司法协调公司与其代理人利益冲突的关键点也在于强化公司高管的忠实义务。人无完人，金无足赤。重大德、宥小过是评价公司高管的重要价值判断标准。,1、收受商业贿赂,公司法第148条第2款：董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入。,2、侵占公司财产,公司法第148条第2款刑法第271条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。通县一人公司副总经理李爽的职务侵占罪。,3、挪用公司资金,第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。,4、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储,既然是公司资金，自应以公司名义存储，不应以个人名义存储。否则，年深日久不仅导致公司高管或其亲朋好友赚取公司的资金利息，而且容易导致公司资金的不法流失，还容易导致公权力对公司监管的失序现象（如公司的偷漏税现象）。,5、违规放贷或担保,违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。刑法第186条（刑法修正案（六）第13条）违法发放贷款罪：第一百八十六条银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。关系人的范围，依照中华人民共和国商业银行法和有关金融法规确定。,6、擅自与公司从事利益冲突交易,违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。依反对解释，只要公司高管与本公司订立合同或进行交易的行为遵循了公司章程的规定或经过股东会、股东大会的合法决策程序（包括事先批准程序与事后追认程序），则此种合同行为或交易行为的效力就应予以尊重。这里所说的“与本公司订立合同或进行交易”既包括公司高管自己与本公司订立合同或进行交易，也包括公司高管的配偶、子女或其他利益相关者与本公司订立合同或进行交易。例如，公司高管将本公司或子公司委托、租赁、承包给自己的配偶、子女及其他利益相关者经营；或，公司高管控制下的公司选择公司高管的配偶、子女及其他利益相关者作为供应商，并发生有悖等价有偿规则与商事习惯的非正常业务往来。,7、篡夺公司商业机会,未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。实践中，常