论财产保全制度

函函 授授 本本 科科 生生 毕毕 业业 论论 文文 论文题目：论财产保全制度论文题目：论财产保全制度 院系名称：院系名称： 专业名称：专业名称： 学学 号：号： 姓姓 名：名： 指导教师：指导教师： 时时 间：间：20152015 年年 月月 论财产保全制度 摘要：摘要：财产保全制度作为一种诉讼程序，不仅是实现实体正义的手段，也具有 独立的程序价值。我国财产保全制度在立法设计上仍有不足，在实践中也存在 一些不规范的现象。本文从我国对人民法院民事审判中“财产保全”有关法条 及规定出发，对现今适用中存在的问题进行探讨，并针对实践中存在的不规范 的现象提出一些建议，期望对司法实践建设和经济发展有所裨益。 关键词：关键词：立法；存在问题；对策 目目 录录 引 言 .I 1 财产保全内容及法规.2 1.1 财产保全应当具备以下条件.2 1.2 财产保全程序.3 1.3 民事审判中财产保全所适用的条文. .3 2 目前财产保全制度中存在的问题.4 2.1 立法上的缺陷.4 2.2 实践中的不足.5 3 完善财产保全制度的思考及建议.6 3.1 健全、完善财产保全制度的程序运作机制.6 3.2 申请人错误保全的法律后果应予明确.7 3.3 规范财产保全施解除程序.8 3.4通过立法或司法解释解决立法滞后.8 结束语.9 致 谢.10 参考文献.11 引 言 财产保全制度作为一种诉讼程序，不仅是实现实体正义的手段，也具有独立的程 序价值。我国财产保全制度在立法设计上仍有不足，在实践中也存在一些不规范的现 象。本文从我国对人民法院民事审判中“财产保全”有关法条及规定出发，对现今适 用中存在的问题进行探讨，并针对实践中存在的不规范的现象提出一些建议，期望对 司法实践建设和经济发展有所裨益。 1 1、财产保全内容及有关法规、财产保全内容及有关法规 民事诉讼法中，财产保全 1指遇有有关的财产可能被转移、隐毁灭等情形，从而可 能造成对利害关系人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或时，根据利害关 系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取的保护措施。 1.1、财产保全应当具备以下条件： 1、必须是情况紧急，不采取财产保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补 的损害； 2、必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权主动采取 财产保全措施； 3、申请人必须提供担保否则法院将驳回申请; 4、案件必须有给付内容，属给付之诉； 5、必须是由当事人一方的行为可能使判决难以执行的； 6、必须在诉讼过程中提出申请。法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼财产保 全措施； 7、申请人提供担保。法院未责令提供担保的不在此限。 1.2、财产保全的程序： 1、申请。诉前财产保全，由利害关系人在起诉之前向受诉法院提出申请。人民法 院接受申请并裁定保全的，申请人在 15 日以内不起诉的即解除裁定保全。诉讼财产保 全可以在起诉同时申请也可以在起诉以后申请。 2、担保。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。 3、裁定。当事人申请诉前保全的，人民法院接受申请后须在 48 小时内，作出裁 定，裁定一旦作出即发生法律效力，当事人不服不得上诉，可申请复议一次，复议期 间不停止对裁定的执行。 4、解除。财产保全裁定的效力至生效法律文书执行时止，如果诉讼过程中需要解 除保全措施的，法院应及时作出裁定解除保全裁定，如财产保全的原因和条件发生变 化，不需要保全的；被申请人提供相应担保的；诉前保全的申请人在 15 日内未提起诉 讼的等。 5、赔偿。如果当事人申请财产保全有错误，被申请人因财产被保全而遭受损失的， 申请人应当承担赔偿责任 1.3、民事审判中财产保全所适用的条文 依据中华人民共和国民事诉讼法 、最高人民法院关于适用中华人民共和国 民事诉讼法若干问题的意见以及最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣 1 财产保全：节选自民事诉讼法新论（章武生 主编）第 237 页，第十四章财产保全和先予执行； 押、冻结财产的规定。 2 2、目前财产保全制度中存在的问题、目前财产保全制度中存在的问题 2.1 立法上的缺陷 1、民事诉讼法的规定过于原则、简单。我国民事诉讼法中关于财产保全的 规定只有五条，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的 意见(以下简称适用意见)中对此也只作了十四条的规定，其中还含有先予执行 内容的规定，在司法实践中即在诉讼过程中的关于财产保全的规定也依据最高人民 法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定的条文这与复杂的保全 实践活动极不相称，财产保全制度内容需进一步完善。 2、从适用的时间上看财产保全制度存在真空。从目前的法律规定来看，财产保 全适用的时间并不包括人民法院从裁判文书生效时起至义务人履行义务期限届满期间， 这一时间段并不在适用财产保全的范围内。实践中出现了债权人未起诉，倒可以申请 诉前保全，但起诉之后而且胜诉的法律文书已生效，却可能因未能采取财产保全而得 不到法律的有效保障的现象。现在审判改革是立、审、执分离，申请人到立案庭申请 立案执行，一旦立案庭立案就启动执行程序，而真正进行执行的是执行庭（局），这 中间很难避免出现空档情况，如被执行人利用这个空档转移原被保全的财产，必然造 成申请人合法权益受到损失，人民法院工作被动，在执行过程中，即使变卖、拍卖、 以资抵偿方式执行，不可能一执行就可以按上述方式进行，必须按法律规定，先发执 行通知书，被执行人不按执行通知自觉履行，才能采取强制执行措施，在强制执行至 启动执行程序之间，时间为确保权利人合法权益，执行人员只好先采取查封、扣押、 冻结、提存等与财产保全内容一样的执行措施，然后等到强制执行时才进行评估后进 行变卖、拍卖或以资抵偿，这样增大诉讼成本。 3、申请人、被申请人提供担保的审查及申请人错误保全的法律后果规定不甚明 确。民事诉讼法仅对申请人、被申请人提供担保作了较为概括的规定，而未明确 提供担保的具体标准、担保的形式和担保是否适格及合理的审查程序和审查标准。 适用意见第 98 条虽然进一步明确申请人提供担保的数额应相当于请求保全的数额， 但在如何确定担保财产价值以及提供担保的具体方式等问题上依然不甚明确。在申请 人错误保全的法律后果上，民事诉讼法仅笼统地规定了诉讼保全申请有错误的,申 请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。对于损失的范围则没有作出进一步的界 定，导致司法实践中出现保全错误时,在赔偿问题的处理口径上操作不一。 4、对被申请人的程序保障机制不健全。对于当事人申请财产保全或法院依职权进 行财产保全，立法仅规定当事人对诉讼保全裁定不服，可以申请复议一次。对于当事 人在该复议程序中的具体权利和义务缺乏明确的规定，法院复议所采取的程序没有为 当事人提供充分参与的机会和场合，容易使得被申请人的复议权利流于形式，缺乏有 效的制度监督和程序保障。 5、财产保全的法律文书受送达生效的限制。在司法实践中，很多法院实际上都 违法办事了，对被告的财产进行了保全，即使是被告能找到，被告财产保全的裁定书 能送达，按民诉法规定，是送达后才能采取保全措施，但对被送达裁定书后，被告会 采取种种手段将财产转移、隐匿出卖、灭失处理掉，从而使法院的财产保全很难得到 执行，立法有所滞后。 6、在超额财产保全问题上。依照民事诉讼法第九十四条规定，“财产保全限 于请求的范围，或者与本案有关的财物。”在不违反民诉法的情况下，法院在制 作文书的条文中对数额做出这样的限制“查封（冻结数额）价值不超元”，既便被 申请人的有多个银行账户，且现有存款总和不足要求保全的数额，如果除冻结被申请 人账户中现有存款外，还将此后陆续进入账户的存款冻结到申请人所请求的数额，这 样就不侵害被保全人的利益。又如原告申请对被告价值 100 万元的财产实施保全，但 被告只有两栋房产可供保全。一栋房产价值 70 万元，另一栋房产价值 50 万元。则将 两套一并查封，限制“查封价值不超 100 万元”。 2.2 实践中的不足 在立法存在不足、制度结构不甚合理的情况下，司法实践中有关诉讼保全的运作 不可避免地存在一些不规范和混乱的现象，这在一定程度上减损了司法的权威，不利 于生效裁判文书的执行。具体表现在以下几个方面： 1、财产保全担保中缺乏完善的价格评估机制。当申请人以车辆或房产提供担保时， 人民法院要求其提供产权证明时以估算担保财产的价值。但是，法官并非专业人员， 既不可能对市场因素做出准确的界定，也不可能对担保财产发生的折旧做出权威的判 断。在这种情况下，人民法院对于担保财产实际价值的估算可能会产生较大的偏差。 如果担保财产的实际价值远低于购置价格的话，被申请人的权益亦有可能受到损害。 当事人以企业的资产作概括性担保时，人民法院往往要求其提供财务报表以证明其担 保能力。但是，财务报表的审查亦对专业知识有着较高的要求，法官通常无法有效地 对财务报表的准确性和真实性做出判断。为此在实践中，往往要求当事人提供土地所 有权证、房屋产权、车辆所有权来为保全作为担保，宁可担保数额大于保全数额。 2、财产保全担保中缺乏有效的惩戒制度。对于申请人在提供财产保全担保时的弄 虚作假行为，现行法律并未规定具体的惩戒方式。民事诉讼法中关于对妨害民事 诉讼的强制措施的规定并不适用于此种情形，因为仔细地研究相应条文后会发现，申 请人在财产保全中弄虚作假的行为并未被纳入该法惩戒的范围。即使比照适用民事 诉讼法中的条文对申请人做出了惩处，被申请人所受到的损害可能仍然无法得到有 效的补偿。 3、财产保全工作审查不够全面。审判实践中存在着对原告提供的财产担保审查 严格，而对被保全财产审查不够严格的问题，这主要是由于保全申请人能提供的被申 请人财产情况证明较少，造成有关财产在保全前无法进行核实。因对保全财产的抵押 情况和权属审查不明，保全了已经抵押财产或案外人财产，而抵押权人或案外人如暂 时未提出异议，则差错难以发现并得到纠正。对申请人财产保全的申请准予与否的审 查权仍缺乏主动性，一般情况下只审查提供财产担保是否合适，但对是否是情况紧急， 不采取财产保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补的损害这个审查有所忽视， 审判中出现过这样的情况：原告向法院提出财产保全申请要求对被告的财产进行保全， 被告属于稳定型企业，在审理过程中，被告因原告对财产进行查封，虽查封价值不大， 但其一气之下不同意合解，在法官再三调解下，才同意与被告进行合解，但其要求原 告立即解除所查封车辆。 4、财产保全措施的保密工作不到位。财产保全的措施就其本质而言是一项预防性 措施，其目的在于防止被申请人为了逃避义务而转移、变卖或隐匿财产，以确保生效 判决文书得以执行，保障申请人合法权益的实现，因此财产保全措施应当迅速、保密 而有效地进行。但在司法实践中，由于部分司法人员纪律意识淡薄，对于案件审理过 程中涉及到的一些需要保密的事项，没有做到保密的要求，可能会发生被申请人转移 财产，致使法院保全不能到位，有损于申请人的权益，也有在对被申请人的银行存款 进行冻结时，银行工作人员通知被申请人致使财产遭到转移，保全工作功亏一篑，但 对其行为无确切证据无从责罚。 3 3、完善财产保全制度的思考及建议、完善财产保全制度的思考及建议 基于上述分析，从立法及司法实践的角度就以上问题的解决提出以下思考和建议： 3.1 健全、完善财产保全制度的程序运作机制 1、明确内部执行管辖。由于保全措施的特殊性，一项保全措施可能涉及到立案庭、 审判庭、执行庭等不同部门，虽然目前大多数法院在保全措施的启动上都设立了专门 的保全组负责，但是在采取保全措施之后的案件审理或执行过程中出现的一些问题， 尤其是在财产保全措施的解除上，操作思路依然不甚明晰。部门之间分工不明确、职 责不确定就容易造成保全制度实施的混乱情况，因此相关部门应对其处理案件过程中 涉及到的财产保全事项建立跟踪登记制度，以防止案件处理过程中对财产保全事项的 疏漏；执行庭对于采取财产保全措施的案件在执行完毕后，应对财产保全措施一并予 以注意并适时解除。立案庭、审判业务庭制作财产保全裁定书后及时将裁定书及相关 材料送交执行庭办理。当事人或案外人对财产保全提出异议的，由立案庭、执行庭与 相关审判庭共同负责，对异议进行审查并作出是否支持的裁定 2。 2、完善财产保全审查制度。审判人员在受理财产保全申请时，不仅要审查申请人 的财产担保情况，也要严格审查被保全财产的情况，以及审查是否需要进行保全，避 免重复工作，对于申请保全不动产，应当责令申请人提供不动产权属情况证明，对于 需在裁定上写明保全的具体财产的，必须查清其权属以及该物权有无设立担保、抵押 等。同时，也应提高对当事人告知的质量，审判人员在充分掌握情况后，应将保全的 全部详细情况告知原、被告，便于原告行使权利，督促被告履行禁止义务，或提供担 保申请解除保全。同时还应核对已保全财产的情况，如有保全错误的情形，可以立即 进行补救。 3、应设立估价制度。申请人在提出申请之前，应当首先向法定的估价机关申请价 格评估，在取得估价机关出具的价格评估报告后方能向法院提出相应的财产保全申请， 这样能够较为真实地反映担保财产的真实价值。 4、应设立惩戒制度。应当制定针对担保中弄虚作假行为的惩戒措施，明确法律的 适用问题。 5、加强财产保全的协调配合。财产保全的有效实施往往需要与银行、房管机关、 公安机关甚至其他法院充分配合，才能够取得较好的效果。财产保全中，被申请人的 财产往往处在相关职能部门的控制之下，而这些部门对涉案财产的管理有着自己的规 则，这些规则有时并不考虑是否便利法院的财产保全。法院在这种情况下，只能尽可 能地与相关部门进行沟通。对拒不履行协助义务又造成不良后果的，应依法追究相关 人员的法律责任。 3.2 申请人错误保全的法律后果应予明确 关于财产保全错误的处理问题，民事诉讼法第 96 条规定：“申请有错误的， 申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”实践中，财产保全申请错误既 有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人不享有权利引起 的，也有享有权利引起的，甚至错误造成的损失超过权利，必须根据财产保全的条件、 范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就 是错误，是否享有权利，都应赔偿造成的损失。关于当事人申请财产保全错误造成案 外人损失引发的赔偿纠纷案件应如何适用法律问题，最高人民法院明确：“当事人申 请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任”。3该解释仅笼统地规定 了诉讼保全申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。对于损失的 范围则没有作出进一步的界定。导致司法实践中出现保全错误时,在赔偿问题的处理口 径上操作不一，对此，有必要加以明确统一。 2 张清鸿、张中洋：法院对提出异议的错误财产保全应赔偿 ，载检察实践2004 年第 2 期。 3 参见最高人民法院：关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释 3.3 规范财产保全措施解除程序 财产保全的解除与财产保全的采取具有同等的重要地位，应受到足够的重视。针 对目前我国立法在保全措施的程序运作上存在的问题，在当事人主义日益成为民事诉 讼所遵循的基本价值原则的趋势下，应在当事人主义中融入法院的职权主义，对民事 保全措施的程序运作机制进行合理的建构。在保全措施的解除上，除法律明确规定被 申请人提供担保由法院依职权裁定解除和期限届满财产保全措施自动解除情况外，财 产保全措施的解除原则上应在当事人申请的基础之上进行，同时亦应明确法院负有将 财产保全措施采取的情况、状态及期限全面告知当事人的义务，在生效裁判文书执行 完毕后，告知当事人应在一定的期限内向法院提出解除财产保全措施申请的义务，以 避免判决执行完毕，而财产仍长时间处于保全状态情况的产生，也有利于防止被申请 人利用保全措施逃避其应当承担的其它义务。为了解