建设工程合同管理实务.ppt

单元三建设工程合同概述,合同与合同法建设工程施工合同管理,合同与合同法,一、合同概述(一)、是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间自愿设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（二）、合同的法律特征1、合同是一种民事法律行为2、合同是两个以上当事人意思表示一致的协议3、合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。,合同与合同法,合同法律关系的构成（一）、合同法律关系的主体1、自然人2、法人3、其他组织（二）、合同法律关系客体1、行为2、物3、智力成果（可以转化为商标权、专利权、著作权）,返回,合同与合同法,代理1、概念是一种法律关系，在代理关系中，代替他人进行一定法律行为的人称为代理人；有代理人代为的人称为被代理人；与代理人进行法律行为的人称为第三人。2、代理的特征（1）必须是有法律意义的行为。（2）是代理人以被代理人的名义实施的法律行为。（3）代理人在授权范围内可以根据自己的意志独立地进行活动。（4）代理人的行为所产生的法律后果直接由被代理人承担。,合同与合同法,3、代理的种类（1）委托代理（2）法定代理（3）指定代理4、代理权的终止5、无权代理,合同与合同法,诉讼时效1、概念2、分类：（1）普通诉讼时效，适用于一般民事法律关系。诉讼时效期间为2年。（2）特殊诉讼时效，适用于某些特殊的民事法律关系的诉讼时效制度。短期时效：少于2年长期时效：2年至20年，不含2年、20年。最长诉讼时效：20年3、诉讼时效的起算、中止、中断和延长,合同与合同法,合同的担保1、保证2、抵押3、质押4、定金,合同与合同法,工程保险1、建筑工程一切险2、安装工程一切险3、责任保险4、其他险别,合同的分类,合同法的基本分类其他分类：一、有名合同与无名合同根据合同法或者其他法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则为标准，可将合同分为有名合同与无名合同。有名合同是立法上规定有确定名称与规则的合同。又称典型合同。如合同法在分则中规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等各类合同。无名合同是立法上尚未规定有确定名称与规则的合同，又称非典型合同。,合同的分类,二、单务合同与双务合同根据合同当事人是否相互负有对价义务为标准，可将合同分为单务合同与双务合同。此处的对价义务并不要求双方的给付价值相等，而只是要求双方的给付具有相互依存、相互牵连的关系即可。单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同，如赠与合同。双务合同是指双方当事人互负对价义务的合同，如买卖合同、承揽合同、租赁合同等。,合同的分类,三、有偿合同与无偿合同根据合同当事人是否因给付取得对价为标准，可将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指合同当事人为从合同中得到利益要支付相应对价给付（此给付并不局限于财产的给付，也包含劳务、事务等）的合同。买卖、租赁、雇佣、承揽、行纪等都是有偿合同。无偿合同是指只有一方当事人作出给付，或者虽然是双方作出给付但双方的给付间不具有对价意义的合同。赠与合同是典型的无偿合同，另外，委托、保管合同如果没有约定利息和报酬的，也属于无偿合同。,合同的分类,四、诺成合同与实践合同根据合同成立除当事人的意思表示以外，是否还要其他现实给付为标准，可以将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同。实践合同是指在当事人意思表示一致以外，尚须有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同。确认某种合同属于实践合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。常见的实践合同有保管合同、自然人之间的借贷合同、定金合同等。但赠与合同、质押合同不再是实践合同。,合同的分类,五、要式合同与不要式合同根据合同的成立是否必须符合一定的形式为标准，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是按照法律规定或者当事人约定必须采用特定形式订立方能成立的合同。不要式合同是对合同成立的形式没有特别要求的合同。确认某种合同属于要式合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。,合同的分类,六、主合同与从合同根据两个或者多个合同相互间的主从关系为标准，可将合同分为主合同与从合同。主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。这种合同具有独立性。从合同，又称附属合同，是以其他合同的存在为其存在前提的合同。保证合同、定金合同、质押合同等相对于提供担保的借款合同即为从合同。从合同的存在是以主合同的存在为前提的，故主合同的成立与效力直接影响到从合同的成立与效力。但是从合同的成立与效力不影响主合同的成立与效力。,合同与合同法,合同法简介（一）、基本原则1、平等自愿2、合同自由3、公平原则4、诚实信用原则5、合同的法律原则6、合同严守原则7、鼓励交易原则,合同的订立,一、合同的订立程序（一）要约1、要约应具备的条件要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约是一种法律行为，应具备以下条件：（1）内容具体明确。要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条款，如标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式。（2）表明受要约人一旦承诺，要约人即受该要约约束。,2、要约与要约邀请的区别,（1）要约是希望和他人订立合同的意思表示，是一个一经承诺就成立合同的意思表示，具有法律约束力。（2）要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，其目的是邀请他人向自己发出要约，自己如果承诺才成立合同，没有法律约束力。（3）根据合同法的规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书均属于要约邀请。,3、要约的生效、撤回、撤销和失效,（1）要约到达受要约人时生效。（2）要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。（3）在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但合同法规定，下列情形要约不得撤销：要约人确定了承诺期限；要约人以其他形式明示要约不得撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（4）要约的失效拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。,（二）承诺,1、承诺应具备的条件（1）承诺必须由受要约人作出；（2）承诺必须向要约人作出；（3）承诺的内容必须与要约的内容一致；（4）承诺必须在有效期限内作出。,2、承诺的方式,承诺应当以通知的方式作出，通知的方式可以是口头的，也可以是书面的。根据交易习惯或当事人之间的约定，承诺也可以不以通知的方式，而以通过实施一定的行为作出。,3、承诺期限,（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。（2）要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。（3）受要约人超过承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效），为新要约。,4、承诺内容,（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。,5、承诺的生效,承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺生效时合同成立。,实际履行原则,1、合同当事人约定采用书面形式履行合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。2、合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。,缔约过失责任,1、缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则，给对方造成损失时，所应承担的法律责任。2、根据合同法的规定，在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）其他违背诚实信用原则的行为。,合同主要条款,当事人的名称或姓名、住所标的数量质量价款或报酬履行期限、地点和方式违约责任解决争议的方式,合同的形式,书面形式口头形式其他形式注：建设工程合同应当采用书面形式,合同的效力,一、有效合同的条件1、合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力，即主体合法；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益。,二、无效合同,1、无效合同的条件。根据合同法的规定，有下列情形之一的合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。,2、无效合同的法律后果,（1）合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；（2）不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；（3）有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（4）当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。,可撤销合同,1、可撤销合同的特征（1）可撤销合同在未被撤销前是有效的合同；（2）可撤销合同一般是意思表示不真实的合同;（3）可撤销合同的变更或撤销要由有撤销权的当事人通过行使撤销权来实现；（4）可撤销合同的变更或撤销项由人民法院或仲裁机构作出。,可撤销合同的类型,（1）因重大误解订立的合同；（2）显失公平的合同；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。,可撤销合同的类型,3、被撤销的合同，同无效合同一样，自始没有法律约束力。4、撤销权的时效有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权;（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。,效力待定合同,1、限制民事行为能力人订立的合同（催告权、撤销权）（1）纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，合同当然有效，不必经法定代表人追认。（2）相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人表示同意的，合同有效；法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同无效。（3）合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。,效力待定合同,2、代理问题（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人表示同意的，由被代理人承担合同责任；被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同对被代理人不发生效力。（2）行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（3）法人的法定代表人（或者其他组织的负责人）超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。3、无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。,抗辩权的行使,一、抗辩权抗辩权是指在双务合同中，一方当事人在对方不履行或者履行不符合约定时，依法对抗对方要求或者否认对方权利主张的权利。合同法规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安履行抗辩权三种情况。,1、不安抗辩权的适用条件,根据合同法的有关规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。,2、不安抗辩权的效力,（1）中止履行。（2）解除合同。同时履行抗辩权、后履行抗辩权只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，而不是永久性的终止合同。而不安抗辩权在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且末提供适当担保的，中止履行合同的一方可以解除合同。,合同不当履行的处理,因债权人致使债务人履行困难的处理。提前或者部分履行的处理。合同不当履行中的保全措施。,合同不当履行中的保全措施,合同的保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，债权人为保全其债权的实现而采取得法律措施，保全措施包括代位权和撤销权。（一）代位权1、代位权的定义根据合同法的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。,2、行使代位权的条件,（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成的伤害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。,（二）撒销权,1、撤销权的定义合同法规定，因债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。2、可撤销的行为（1）债务人的无偿行为（包括放弃到期债权、无偿转让财产），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。（2）债务人的有偿行为（即以明显不合理的低价转让财产），以第三人的恶意取得为要件，如果第三人主观上无恶意，则不能撤销其恶意取得的行为。（3）债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效。3、撤销权的时效（1）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起三年内行使；（2）自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,合同的变更,合同的有效前提条件：协商一致、手续合法合同变更形式：尽可能用书面形式确认,合同的转让,一、合同权利转让（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债权让与行为生效。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。（2）如果债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（3）债权人在下列情形，不得转让合同权利：根据合同性质不得转让，如委托合同、赠与合同；根据当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。,二、合同义务转移,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。否则：（1）债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力；（2）债权人有权拒绝第三人向其履行；（3）债权人有权要求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行合同的法律责任。,三、合同权利义务的一并转让,（1）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。（2）当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。,合同权利义务的终止,一、合同权利义务终止的情形1、债务已经按照约定履行；2、合同解除；3、债务相互抵销；4、债务人依法将标的物提存；5、债权人依法免除债务；6、债权债务同归于一人；7、其他情形。,二、合同的法定解除条件,1、因不可抗力致使不能实现合同目的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。,三、合同解除的效力,当事人一方解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时生效。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。1、合同解除后，尚未履行的，终止履行。2、合同已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。并有权要求赔偿损失。3、合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。,违约责任,一、在合同生效后，履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。二、承担违约责任的主要形式1、继续履行2、采取补救措施3、赔偿损失4、支付违约金5、定金6、违约责任的免除,违约责任,三、当事人不履行非金钱债务，对方可以要求继续履行，但有以下情形之一的除外：1、法律上或者事实上不能履行；2、债务人的标的不适于强制履行或者履行费用过高；3、债权人在合理期限内未要求履行。四、当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，二者不能并用。五、当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除违约责任。六、不可抗力造成违约的，违约方虽然没有过错，但法律规定因不可抗力造成的违约也要承担违约责任的，违约方也要承担无过错的违约责任。,合同争议的处理方式,1、和解2、调解3、仲裁4、诉讼,仲裁与诉讼的区别,第一，启动的前提不同。要启动仲裁程序，首先，必须要双方达成将纠纷提交仲裁的一致的意思表示，这可以通过专门的仲裁协议也可以通过合同中的仲裁条款表现出来。其次，双方还必须一致选定具体的仲裁机构。对诉讼而言，只要一方认为自己的合法权益受到侵害，即可以向法院提起诉讼，而无需征得对方同意。由此，诉讼的条件要宽泛得多。第二，受案范围不同。仲裁机构一般只受理民商、经济类案件（婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷不在此列），不受理刑事、行政案件。而对上述案件，当事人均可诉讼有门。第三，管辖的规定不同。仲裁机构之间不存在上下级之间的隶属关系，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。一般情况下，当事人可以在全国范围内任意选择裁决水平高、信誉好的仲裁机构。人民法院分为四级，上级法院对下级法院具有监督、指导的职能，诉讼实行级别管辖和地域管辖。,仲裁与诉讼的区别,第四，选择裁判员的权利不同在仲裁中，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。而诉讼之中，当事人无权选择审判员。第五，开庭的公开程度不同。仲裁一般不公开进行，但当事人可协议公开，但涉及国家秘密的除外。人民法院审理，一般应当公开进行，但涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的，不公开审理。,仲裁与诉讼的区别,第六，终局的程序不同。仲裁实行一裁终局制，仲裁庭开庭后作出的裁决是最终的裁决，立即生效。诉讼则实行两审终审制，一个案件经过两级人民法院审理，即告终结，发生法律上的效力。第七，强制权力的不同仲裁机构对于干扰仲裁活动的当事人，无权行使强制措施。人民法院则可以对干扰诉讼活动的当事人采取拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留的强制措施。当事人拒不履行仲裁机构做出的裁决时，仲裁机构无权