华南城-小额贷款公司设立及运营法律问题.ppt

的法律问题年,诚信共赢分享,一、小额贷款公司设立的法律问题1发起人主体资格2关联关系分析3注册资本要求4人员与机构5章程与制度6名称与住所,诚信和谐共赢分享,目录,二、小额贷款公司的运营的法律问题1公司治理2股权转让3业务开展4风险控制,目录,诚信和谐共赢分享,定义：小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。发起人：（参考下页）业务范围：贷款咨询（金融业务）组织形式：有限公司或股份公司性质：金融机构？,诚信和谐共赢分享,发起人资格（一）主要发起人企业法人小额贷款公司管理办法没有对企业法人的性质做出特别要求，即民营企业、国有企业及其他性质的企业法人皆可以成为小额贷款公司的主要发起人。财务指标按合并会计报表口径计算，净资产为出资额的两倍以上资产负债率不高于70%、上一会计年度实现盈利。,设立的法律问题,诚信和谐共赢分享,人数与持股比例第一大股东及其关联方持股比例不得超过小额贷款公司注册资本总额的30%，其他单个股东及其关联方持股比例不得超过小额贷款公司注册资本总额的10%。资金来源自有资金，不得借贷或委托入股。地域限制主要发起人没地域限制。,诚信和谐共赢分享,主要发起人,（二）其他发起人企业、自然人、其他社会组织小额贷款公司管理办法没有限制其他发起人的类型。资金来源自有资金，不得借贷或委托入股。,诚信和谐共赢分享,发起人资格,人数与持股比例有限责任公司由50个以下股东出资，股份有限公司2到200名发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所；与公司法规定一致。,诚信和谐共赢分享,其他发起人,关联关系分析（一）法条适用上海证券交易所股票上市规则（2008年修订）（以下简称上市规则）第10.1.2、10.1.3、10.1.4、10.1.5、10.1.6条。,诚信和谐共赢分享,设立的法律问题,（二）关联关系调查（以调查某小额贷款公司股东A公司的关联方为例）,诚信和谐共赢分享,关联关系分析,诚信和谐共赢分享,关联关系调查,诚信和谐共赢分享,关联关系调查,（三）案例案例一事实：发起人A公司持有发起人B公司16%的股权依据：持有B公司5%以上的股东构成B公司的关联方结论：A公司与B公司构成关联方,关联关系分析,诚信和谐共赢分享,案例二事实：发起人A公司的董事王某同时担任发起人B公司的董事A公司持有小额贷款公司6%的股份B公司持有小额贷款公司4%的股份A、B公司均不是主要发起人依据：由同一个自然人担任董事的法人发起人构成关联方结论：A公司与B公司构成关联方但持股比例符合小额贷款公司管理办法的规定,诚信和谐共赢分享,关联关系分析,案例三事实：赵某持有发起人A公司10%的股份赵某的父亲持有发起人B公司40%的股份依据：父亲属于上市规则中关系密切的家庭成员结论：A公司与B公司构成关联方,诚信和谐共赢分享,关联关系分析,案例四事实：李某持有发起人A公司10%的股份李某的侄女持有发起人B公司50%的股份依据：侄女不属于上市规则规定的关系密切的家庭成员结论：A公司与B公司构成关联方,诚信和谐共赢分享,关联关系分析,注册资本要求在设区的市的城区设立小额贷款公司的，有限责任公司的注册资本不得低于2000万元人民币，股份有限公司的注册资本不得低于4000万元人民币；在国家及自治区级贫困县设立小额贷款公司的，有限责任公司的注册资本不得低于500万元人民币，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元人民币；在其他县（市）设立小额贷款公司的，有限责任公司的注册资本不得低于1000万元人民币，股份有限公司的注册资本不得低于2000万元人民币；小额贷款公司的注册资本应当全部为实收货币资本，由出资人或者发起人一次足额缴纳；,诚信和谐共赢分享,设立的法律问题,人员与机构(一)人员人员：董事、监事、高级管理人员要求：公司法规定的任职资格无犯罪记录和不良信用记录具备相适应的金融知识和从业经验,诚信和谐共赢分享,设立的法律问题,（二）机构有限责任公司一般需要设立股东会、董事会和监事会，股东人数较少和规模较小的有限责任公司，可以只设一名执行董事，不设董事会，可以设一至两名监事，不设监事会。股份有限公司应当设立股东大会、董事会和监事会。,诚信和谐共赢分享,人员与机构,章程与制度（一）章程有限责任公司公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或者名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人；股东会会议认为需要规定的其他事项。,诚信和谐共赢分享,设立的法律问题,股份有限公司公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方式；公司股份总数、每股金额和注册资本；发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；董事会的组成、职权和议事规则；公司法定代表人；监事会的组成、职权和议事规则；公司利润分配办法；公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会会议认为需要规定的其他事项。,诚信和谐共赢分享,章程,（二）制度（详细分析见运营部分）业务管理制度财务管理制度风险监控制度信息披露制度,诚信和谐共赢分享,章程与制度,名称与住所（一）名称行政区划+字号+行业+组织形式企业名称预先核准通知书（二）住所营业场所所有权或使用权的证明文件公安、消防部门：营业场所安全、消防设施合格证明,诚信和谐共赢分享,设立的法律问题,一、公司治理（一）股东会/股东大会股东会/股东大会依法就其职权范围内的事项按照法定的方式和程序做出决议不直接管理公司，而是选择董事组成董事会来管理公司董事会对股东会/股东大会负责股东会/股东大会有权对特定的公司事项和交易进行表决并做出决议,诚信和谐共赢分享,运营的法律问题公司治理,（二）董事会业务执行机构，向股东会/股东大会负责成员由股东会/股东大会选举产生，是公司的管理者并对公司及其全体股东负有义务，也可以由股东会/股东大会解聘聘任公司经理及其他高级管理人员,诚信和谐共赢分享,（三）监事会公司的监督机构监督公司董事、经理执行业务情况以及公司的财务情况成员由股东会/股东大会选举产生与董事会均为独立并行的公司机关行使监督权不受董事会的影响和干涉董事、高级管理人员不得兼任监事,诚信和谐共赢分享,（四）高级管理人员负责执行董事会的政策和决议负责执行公司日常经营管理业务由董事会聘任一般要求是全职人员,诚信和谐共赢分享,二、股权转让（一）一般要求股份有限公司股份可以自由转让有限责任公司股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资；股东向股东以外的人转让其股权时，应当满足两个条件：一是必须经其他股东过半数同意；二是经股东同意转让的股权，在同等条件下其他股东对该转让的股权有优先购买权。,诚信和谐共赢分享,运营的法律问题股权转让,（二）特殊限制程序上的限制股东之间股权转让，转让比例超过股本总额5%的，经县（市）、设区的市主管部门审查后报自治区小额贷款公司联合审批小组审批,诚信和谐共赢分享,三、业务开展（一）允许从事的业务贷款合同贷款业务担保合同其他咨询业务,诚信和谐共赢分享,运营的法律问题业务开展,（二）贷款业务贷款对象：农民、小城镇居民、个体工商户及农村微小型企业等农村地区中低收入人群。贷款利率：利率上限应为银行同期同档次贷款利息4倍，下限为中国人民银行公布的同期同档次基准利率的0.9倍，以上范围内，具体贷款利率由小额贷款公司和贷款人自主协商确定。,诚信和谐共赢分享,运营的法律问题贷款业务,贷款额度：最高单户贷款余额不得超过资本净额的5%，资金补充：（1）自有资金，即股东投入的经过验证的合法自有资金，但公司在运营半年之后才能增资扩股；（2）以公积金转增股本；（3）接受的捐赠资金；（4）向银行业金融机构融入资金，但融出方同时不得超过两个，而且融入资金余额不得超过资本净额的50%。,诚信和谐共赢分享,诚信和谐共赢分享,运营的法律问题贷款合同,（三）贷款合同1、借款人的主体资格事实：某农村信用社与一煤矿企业签订借款合同，本金30万，期限3个月，用于购买固定资产。企业负责人在借款合同上签字并加盖公章。该款项直接划入该负责人的帐户上。第三方企业提供保证。3个月后，该借款企业无法归还贷款。经核实该煤矿企业尚未办理好工商注册手续。问题：借款企业的主体资格,小贷公司如何核实借款人的主体资格企业法人：最近经年检的企业法人营业执照营业执照：年检；法定代表人非法人组织：营业执照或登记证书自然人：户口簿及个人身份证身份证：合同上写上身份证号码；填上地址。,2、签章本合同自双方签字或盖章后生效。本合同自双方签字、盖章后生效。本合同自双方签字盖章后生效。本合同自双方签章后生效。签章的含义不清楚。,建议：小贷公司在合同中采用“签字或盖章”，以尽可能促使合同生效。签字：由法定代表人签字并加盖公司公章。若法定代表人无法亲自签字的，可由授权代表签字。小贷公司需核实授权委托书。,3、格式性合同的风险根据合同法第四十条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。建议：小额贷款公司在业务中，使用的格式合同可以注意：（1）对相关条款予以说明；（2）在合同中采取显著字体进行区别；（3）在条款前加注特别声明、提示注意等。,诚信和谐共赢分享,贷款业务贷款合同,4、关于复利的约定复利，是指对借款人逾期支付的利息，按借款合同约定的利率计收利息。目前，法律并没有对“复利”作出明确规定。商业银行通常依据中国人民银行的规定收取“复利”，但是，司法实践对上述收取“复利”的看法并不相同，甚至持否定态度。我们认为，借款人逾期支付利息，对贷款人构成违约。复利的收取其实就是针对这一违约行为收取违约金。如果借贷双方能够就复利的收取达成一致，从合同当事人意思自治的原则出发，应当支持贷款人按借款合同约定收取“复利”。,诚信和谐共赢分享,贷款业务贷款合同,5、借款展期的期限借款合同展期，签订展期合同。展期合同应当明确展期的期限。该期限应符合法律法规及中国人民银行规章的规定。根据贷款通则第十二条的规定，除非国家另有规定，否则，短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限；中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半；长期贷款展期期限累计不得超过3年。,诚信和谐共赢分享,贷款业务担保合同,（四）担保合同1、借款法律关系和担保法律关系小贷公司：贷款人、债权人、担保权人；借款企业：借款人、债务人、担保人,小贷公司,借款企业,第三方,贷款,担保,担保,2、担保的种类保证：信用担保抵押：主要是不动产抵押质押：动产质押和权利质押留置定金,诚信和谐共赢分享,3、担保人的主体资格及担保合同签订的程序问题（1）担保人：借款企业或第三方（这里探讨第三方）公司对外担保问题（2）案例,诚信和谐共赢分享,诚信和谐共赢分享,B公司向A公司借款，请C公司为其提供担保。C公司规模庞大，实力雄厚，A公司当即表示无异议，并与C公司签署了担保合同。合同上加盖C公司公章。债务到期后，B公司未能还款，A公司遂要求C公司履行担保责任，C公司表示拒绝。法院审理后查明：（1）B公司系C公司的股东；（2）C公司章程规定，公司对外担保必须经股东会表决通过，但本次担保未召开股东会；（3）代表C公司在担保合同上签字并盖章的，系公司总经理；（4）C公司章程规定，公司对外担保不得超过50万元，但本次担保债务为100万元。,（3）法律规定：公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。,诚信和谐共赢分享,（4）小贷公司如何审查担保人的内部程序，以确保该保证合法有效。查看担保人的公司章程，确定担保人对外担保的决策机关：股东会或董事会；若公司章程明确规定对外担保无需经股东会或董事会的，公司可以直接对外担保。审查董事会或股东会决议的合法性：程序合法和内容合法。程序不合法的可能会被撤销；内容违反法律、行政法规的无效；违反章程的可能会被撤销。不得违反章程规定的单项或总额限制。董事、高管擅自以公司名义对外担保无效。是否为股东或实际控制人提供担保：法律特别规定是要股东会决议的，且回避表决。查看担保人的工商资料以核实其股东和实际控制人。或者在实践中可以统一要求担保人提供股东会决议，且一致通过。,诚信和谐共赢分享,（5）借款企业自行提供抵押或质押的查看借款企业的章程根据章程，查看董事会或股东会决议,诚信和谐共赢分享,诚信和谐共赢分享,贷款业务担保合同,4、担保期间（保证期间、抵押期间）（1）保证期间：在保证合同中，可以约定保证期间。但需要注意：如果在合同中没有约定保证期间的，视为主债务履行期限届满之日起6个月；如果合同中约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，按照法律规定将被推定为主债务履行期限届满之日起6个月；如果在合同中约定的保证期间“直至主债务本息还清时为止”等类似内容的，视为约定不明，按照法律规定将被推定为主债务履行期届满之日起二年。,诚信和谐共赢分享,贷款业务担保合同,（2）抵押期间：在抵押合同中，不需要约定抵押期间。当事人如果在抵押合同中约定了抵押期间的，一般认定此类约定无效。抵押权自设立之日起至主债权履行完毕之日终止。抵押权的实现有期限。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间（即2年内）行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。不动产抵押办理登记时，他项权利证明上注明的担保期限，根据最高院司法解释，对担保物权的存续不具有法律约束力。（案例）,例如：贷款合同的时间是：09/04/01-09/10/01抵押合同不需要写明合同的期间，仅需要说明合同的生效时间。抵押合同的生效时间：按照合同的约定，通常是签字或盖章后生效。09/04/01抵押权获得时间：办理登记09/04/0309/04/02存在的风险建议：小贷公司的放款时间在办理登记后。抵押权实现期限：2011/10/01,诚信和谐共赢分享,诚信和谐共赢分享,贷款业务担保合同,A与B签订了借款合同，借款期限为一年，并约定以C所有的房产提供抵押。B与C签订的抵押合同约定，主债务履行期限为一年，抵押合同自签署之日起生效至主债务、利息、罚息全部清偿完毕之日起终止。随后，B与C办理了房产抵押登记，他项权利证明上载明，担保期限为一年。借款到期前，A与B签订补充协议，将借款期限延长为三年。但B未与C重新签订抵押合同，也未重新办理抵押登记手续。,诚信和谐共赢分享,贷款业务担保合同,问题：借款合同到期后，A无法清偿，C是否要根据抵押合同代为清偿？建议：抵押期间，债权人与债务人约定延长贷款期限的，注意办理抵押变更登记手续。,诚信和谐共赢分享,贷款业务担保合同,5、合同不得约定“流质契约”案例：A向B公司借款，以其房产作为抵押，但A资质较差，还款能力有风险。B公司见该房产坐落市区，升值空间大，认为如果A不能还款，则自己可以以该房产抵债后再变卖，赚取一笔差额。因此，双方签订了借款抵押合同，并约定“如果A到期不能清偿，则该房产交由B公司抵债，B公司可直接拥有房产所有权”。债务到期后，A果然不能偿还，B遂主张自己拥有房屋所有权。问题：该约定是否有效？,诚信和谐共赢分享,贷款业务担保合同,所谓“流质契约”，是指当事人在合同中，不得作出类似“当债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的约定。主要为了保护债务人因一时资金紧张，低价或以不公平价格将其财产抵债。同时，也为了保护其他债权人的利益。建议：小贷公司可以在债务到期后，再就抵押物折价抵偿事宜达成约定，此时，折抵行为不会构成上述流质契约，受法律保护。,诚信和谐共赢分享,贷款业务担保合同,6、以共有财产提供担保案例一：自然人A向B公司借款，以A自有房产向B公司设定抵押。B公司未核实房产所有权信息即与A签订了借款及担保合同，并最终办理了抵押登记。债务到期后，A无力偿还借款。后经法院审理查明：该房产由A与其妻子、父母共同居住，房产证上标明所有权人为A及其父母，但未明确份额。A设定抵押的行为，未征得其父母同意。,诚信和谐共赢分享,贷款业务担保合同,7、以共有财产提供担保案例二：A和B结婚后购买房屋一套，所有权证上记载的权利人是A。A以该房屋作为抵押申请贷款，同时向公司声明其尚未结婚。公司与A签订了借款合同和抵押合同，并办理了抵押登记。债务到期后，A不能还款，公司向法院起诉要求行使抵押权。此时，B作为第三人参加诉讼，并向法院主张，抵押房屋系夫妻共同财产，A未经征得其同意擅自抵押，抵押行为无效。,诚信和谐共赢分享,贷款业务担保合同,关于案例一：最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释54条：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效；共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。关于案例二：司法实践观点不一。一种认为，夫妻关系存续期间的财产系共同共有财产，应当征得其他共有人同意，否则抵押无效。,诚信和谐共赢分享,贷款业务担保合同,另一种认为，由于夫妻关系的特殊性，一方处置财产，应推定另一方知悉并默认。同时，房产证标明所有权人为A，基于物权公示的公信力，抵押有效。建议：1、要求抵押人填写共有人情况说明，并由其共有人填写同意抵押的承诺书。2、未避免法律纠纷，对于担保物的产权归属，不能简单的依据权属证明来判断，应调查借款人、担保人的婚姻状况，根据其户口簿、结婚证、离婚证、配偶死亡证明等材料综合判断。对于已婚人士，要求出具另一方同意担保的书面意见。,诚信和谐共赢分享,贷款业务担保合同,8、可供担保的创新型担保物（1）浮动抵押浮动抵押，是权利人以其现有的和将有的全部财产或部分财产为其债务提供担保的行为。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时债务人的动产优先受偿。具体操作，可以按照国家工商行政管理局颁布的动产抵押登记办法（国家工商行政管理总局令第30号）来办理。,诚信和谐共赢分享,贷款业务担保合同,（2）应收帐款质押一般由质权人向中国人民银行征信中心建立的应收账款质押登记公示系统办理质押登记，可以出质的应收账款范围包括：销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；出租产生的债权，包括出租动产或不动产；提供服务产生的债权；公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；提供贷款或其他信用产生的债权。,诚信和谐共赢分享,贷款业务担保合同,（3）股权质押股权质押可以分为两种，如果该股权是上市公司股份或在证券登记结算机构登记的股份有限公司的股权出质的，应当向证券登记结算机构办理出质登记；如果是以有限责任公司和非上市股份有限公司的股权出质的，应当向工商行政管理部门办理出质登记。具体可参考：上海市工商行政管理局有限责任公司股权出质登记办法（试行）（沪工商注2007372号）国家工商行政管理总局工商行政管理机关股权出质登记办法（国家工商行政管理总局令第32号）,（二）禁止从事的业务吸收存款洗钱高利贷,诚信和谐共赢分享,运营的法律问题,小额贷款公司未经中国人民银行批准，不得向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息；或者未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行与吸收公众存款性质相同的义务。严禁小额贷款公司吸收或者变相吸收存款原因：1合法性：小额贷款公司是非金融机构2安全性：小额贷款公司的股东仅以其出资承担债务风险，可以避免引发系统性风险3技术和成本问题：目前不具备存款管理的技术和设施，而且吸收存款需要专门场所、安全保障及人员，管理成本较高,诚信和谐共赢分享,吸收存款,小额贷款公司不得参与洗钱活动，即不得为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗罪的违法所得及其产生的收益，通过协助将财产转换为现金或金融票据，或以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源，使其表面合法化以帮助犯罪主体逃避司法机关的侦查。,诚信和谐共赢分享,洗钱,小额贷款公司按照市场化原则进行经营，允许实行较高的利率水平，但贷款利率上限必须遵守人民银行的有关文件规定，不能从事“高利贷”活动。利息大于或等于银行同期贷款利息4倍属于高利贷行为。,诚信和谐共赢分享,高利贷,风险控制（一）发起人承诺制度公司股东与小额贷款公司签订承诺书承诺内容,诚信和谐共赢分享,运营的法律问题,（1）自愿出资入股小额贷款公司，资金来源真实合法，全部为实收货币资本，一次足额缴纳，不以借贷资金和他人委托资金入股；（2）所提交的文件、证件及有关证件真实、准确、完整，复印件与原件完全一致，并对因材料虚假所引发的一切后果负法律责任；（3）在小额贷款公司运行过程中，严格遵守法律法规和有关规定，严格遵守公司章程；（4）在日