重塑侵害商标权的认定标准

1/7重塑侵害商标权的认定标准关键词侵权认定标准混淆淡化商标使用显著性内容提要企业的信息，并因而降低了消费者搜索商品的成本，在此基础上促进了社会的高效率。也正是在这一进路的影响下，我国部分学者在讨论商标法的第三次修改时，一直把我国商标法第52条第1项的内容作为批评的靶子，认为我国商标法没有确立混淆标准，与TRIPS协定的要求不一致。就范围而言，“混淆标准”适用于侵害一般商标的直接侵权行为，对侵害驰名商标的行为并不适用。这意味着，针对某些使用他人驰名商标的行为，尽管没有导致消费者混淆如果混淆，肯定构成侵权，但如果所有人受到侵害，也应当予以制止，这就是“淡化标准”。这样，在商标法上就存在两个侵害商标权的判定标准。“混淆标准”的着眼点是消费者，认为商标法的最终目标是保护消费者。然而，随着技术与市场规模的发展，有些行为并没有造成消费者的实际混淆，基于价值衡量、按照“混淆标准”，作为一般消费者的公众是主要的判断主体。按此，在判断是否造成消费者混淆时，采用取样调查的办法最为科学。但在司法实践中，更常见的是由“法官根据具体情况和自己的经验，通过比较冲突的商标及其使用的情况，认定混淆可能性。”7因此，有时消费者并没有混淆商品或者服务的来源，法官却判决产生了混淆。如2/7此，“混淆标准”与预设的消费者中心主义发生了偏离。更重要的是，商标所有人因有现代技术帮助，可以监视、捕获消费者的活动。现代企业通过提供折扣卡、消费记录、积分卡等记录系统，分析消费群体，在不同的消费者之间进行区隔，从而达成一种持续和普遍的监视。这样，每个消费者的周围都存在着无需部队和物质约束的凝视，以致构成了福柯所谓的规训社会8。个体被纪律征服，品牌伴随着时间维度进入消费者的身体。商标借助现代传媒的宣传与推动，经由时间的演变，对消费者的消费习惯进行了构建，使消费在很多情况下成为无意识的实践。这种无意识隐去了时间维度，使消费者的活动成为一种消费习性。如此，消费习性忘却了商标的统治关系，忘却了商标的符号暴力实质。一如布迪厄所说，“符号暴力是建立在集体期望或社会性地灌输的信仰之上的强取服从的暴力，它没有被如此理解。”“符号暴力的作用之一是统治关系的变形并从属于情感关系，权力转变为个人魅力，或者转变为适于唤起情感吸引的魅力。”9这样，商标通过现代技术控制了消费活动，相应地，消费者也忽略了商标的符号暴力日渐依赖品牌。理性的消费者消失了。在此意义上，消费者根本无法客观地判定某种行为是否导致了混淆。二、为什么不是“商标使用标准”近些年来，针对互联网环境下的商标权纠纷，如搜3/7索引擎服务商销售关键词的行为、弹出式广告行为等，一些美国学者提出了商标使用理论TRADEMARKUSETHEORY。在这种进路看来，只有那些属于商标使用的行为才构成了对商标权的侵害，非商标使用NONTRADEMARKUSE行为不构成商标侵权。其理由主要包括其一，在普通法历史上，法庭明确地把使用作为判定侵害商标权的标准9，尽管法庭没有使用“商标使用”这个词。现代法院通过“商标使用”这一理论进行裁判，无非是重复了成文法和相关判例法的一个表述10。其二，“商标使用”体现在美国的成文法中。美国1946年兰哈姆法第321要求对那些将他人的注册商标商业性用于商品和服务的销售、许诺销售、分销或者广告并导致消费者混淆的行为人科以责任；第43A对那些将他人的未注册标志商业性用于商品、服务或者商品容器上并导致消费者混淆的行为人科以责任。按此，若要行为人承担侵权责任，必须同时具备两个要件，一个是被告必须将涉案标志用于销售的商品或者服务上；另一个是被告的行为必须是商业性的11。除此之外，兰哈姆法第45条还明确对“商业性使用”进行了界定，这说明，如果被告的行为构作为一个标志USEASAMARK用于商品或者服务上，就构成了“商标使用”，应该构成侵权。与此相应，如果一个被告自己没有商业上使用一个标志，则只有他在4/7故意引诱他人如此使用时才承担责任11383。其三，商标使用理论与商标法的最终目的非常吻合。在法律经济学看来，保护商标的最终目的在于促进竞争。因此，商标法只禁止那些引起消费者混淆的行为，借此降低了消费者的搜索成本，促进了市场效率，并使生产商收回投资12。按此，只有那些把他人的商标用于推销自己产品或者服务的经营者才有可能干扰消费者的认知能力，并增加了消费者的搜索成本。而那些第三人的非商标使用行为不仅不会增加消费者的搜索成本，还会增加有关的信息。在此基础上，商标使用倡导者们指出，尽管商标使用理论的讨论起源于企业、商标与商品/服务之间的关系。当我们表述一个商标是否具有显著性的时候，说的并不是这个标示本身是否具有显著性，而是说这个标示和商品联系在一起是否具有显著性。因此，“苹果”这个词不具有显著性，但当它用于电脑或者手机上时就在同类商品中具有了显著性。显著性暗含了一个比较的框架，是和其他企业生产的产品或者服务对比而言的。另一方面，显著性又表明了商标与企业的关系，它指示了商品的来源企业，并区别了同类产品或者服务商品。在这个意义上，简单地认定某个标示是臆造的、任意的，从而认定其有无区别能力是武断的。把“显著性受到损害之虞”作为判定侵害商标权的标准的另一个理由是，它可以统合商标法的基础。按照5/7“混淆标准”，其依据的主体是消费者；按照淡化标准，其依据的主体是商标所有人。这样，在商标法上就存在两个角度不同的判定侵权的把“显著性受到损害之虞”作为判定侵害商标权的标准预示了救济模式的转变。在以混淆为侵权认定标准的前提下，考量的是消费者，把消费者当作受害人。按此逻辑，行政保护就是应有之义。在现阶段修改商标法的讨论中，诸多的呼声是减少行政救济。这类呼声的主要理由是，商标局是国家机关，靠纳税人的税收维持运转；如果过多的采纳行政救济，就会得出用纳税人的钱帮助商标权人维权的结论。仔细考量，这样的分析并不成立。如果防止给消费者造成混淆作为判定侵害商标权的标准，其结果显然是商标法的消费者中心主义。众多消费者的利益显然可以构成公共利益。为什么不能行政保护经济学家许成钢和卡塔琳娜皮斯托认为，由于法律是内在不完备的，仅仅依靠法院阻吓违法的被动式执法有时是次优的，必须通过其他的立法和执法方式进行矫正。他们通过模型得出结论，在损害行为标准化程度高，而且预期损害的外部性大时，采纳主动的监管者执法模式就是最优的587。行政保护就是监管的一种方式。因此，如果以消费者混淆作为侵害商标权的认定标准，行政保护就是有效率的。与此相反，笔者认为，侵害商标权的判定标准是“显著性受到损害之虞”，据此，法官就可不以消费者为6/7考量的标准，而径行判定行为人的行为是否降低了商标所有人商标的显著性。如果一个行为降低了商标的显著性，行为人就应当向商标权人赔偿；如果该行为同时还给消费者造成了混淆，使消费者蒙受损失，则消费者可以通过向有关部门投诉或者通过起诉获得救济。将侵害商标权的判定标准界定为“显著性受到损害之虞”还可以在学术研究上有效地分配资源。在以混淆作为判定侵害商标权的标准时，诸多的学者和实践部门的研讨人员多把精力置于消费者的研究上，如研究消费者的偏好、消费者的心理、何谓混淆的可能性等等；而忽略了对商标本身的研讨，忽略了对商标条件和显著性的研讨。在笔者看来，研究消费者的心理与偏好等更应该属于经济学、心论坛，XX224惘野诚商标法M东京有裴阁，19955125张玉敏商标法基本原则论纲C/中国法学会知识产权研究会2016年会论文集上海，201626吕明瑜竞争法教程M北京中国人民大学出版社，XX121627RICHARDAPOSNER，THEPROBLEMSOFJUR