企业与员工建立劳动关系应注意规避的法律风险

建立企业与员工劳动关系应注意的法律问题首先，签订书面劳动合同企业与职工建立劳动关系时，应当与其签订书面劳动合同。自劳动关系建立之日起不超过一个月。试用期内还应当签订劳动合同，劳动合同的期限计入劳动合同的总期限。未签订书面劳动合同的法律后果：1.由于劳动者的原因，劳动合同尚未签订。劳动合同法实施条例第5条：“员工自录用之日起一个月内未与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知员工解除劳动关系，不向员工支付经济补偿金，但应当依法向员工支付实际工作时间的劳动报酬。”2.用人单位因故未签订劳动合同。(一)未签订一个月以上不满一年的劳动合同。根据劳动合同法第82条第一款：“用人单位自用工之日起一个月以上不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者两倍的月工资。”劳动合同法实施条例第六条：“用人单位自用工之日起一个月以上不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当按照劳动合同法第八十二条的规定支付劳动者二倍的月工资，并与劳动者订立书面劳动合同；劳动者未与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者解除劳动关系，并按照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金。”第四十七条经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限和每满一年一个月的工资标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，支付半个月工资给职工的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在地的直辖市或者设区的市人民政府公布的上一年度本地区劳动者月平均工资三倍的，向劳动者支付经济补偿金的标准为劳动者月平均工资的三倍，支付经济补偿金的最长期限不得超过十二年。本条所称月工资，是指劳动合同终止或者终止前12个月的职工平均工资。(二)一年以上未签订劳动合同的根据劳动合同法第14条：“用人单位自用工之日起一年内未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立了不定期劳动合同。”劳动合同法实施条例第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日起至满一年的前一日止，按照劳动合同法第八十二条的规定，支付劳动者二倍的月工资。 自用工之日起满一年即视为与劳动者订立了不定期劳动合同，并应立即与劳动者订立书面劳动合同。”二。试用期1.试用期规定同一个雇主和同一个工人只能同意一个试用期。劳动合同期限不满三个月，以完成一定任务为期限的，可以不约定试用期。劳动合同只规定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，以劳动合同期限为准。雇主同意试用期应遵循下表：2.对试用期条例的理解(1)试用期为约定期限。如果双方事先没有约定，用人单位不得以试用期为由解除劳动合同。(2)劳动者在试用期内享有一切劳动权利。这些权利包括获得工作报酬的权利，(1)试用期后签订合同相当于事实上的无劳动合同的劳动关系，试用期不符合录用条件的不能解除。承担赔偿，缴纳社会保险。(2)如果只签订试用期合同，试用期不成立，相当于劳动合同。5、用人单位非法约定试用期的劳动合同法第83条规定：用人单位违反本法规定，与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期满的，用人单位应当按照试用期满后劳动者的月工资向劳动者支付赔偿金。(1)用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限。超过法定试用期的，用人单位应当按照试用期结束时员工的月工资向员工支付赔偿金。(2)同一个雇主和雇员商定了两个以上的试用期。劳动合同法规定，同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期。同一用人单位与劳动者约定试用期两次以上的，试用期视为非法约定。劳动行政部门可以责令其改正。如果违法约定的试用期已满，用人单位应当在试用期满后按照劳动者的月工资向劳动者支付赔偿金。(三)用人单位应当在劳动合同中约定以完成一定工作任务为期限的试用期，或者期限不满三个月的劳动合同。劳动合同法第19条第3款规定：“期限为完成一定任务的劳动合同或者期限在三个月以下的劳动合同，不得约定试用期。”用人单位在完成一定任务期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期的，应当承担非法约定试用期的法律后果。(四)用人单位仅在劳动合同中约定试用期，或者劳动合同期限与试用期相同的劳动合同法第19条第4款规定：“劳动合同只规定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，以劳动合同期限为准。”用人单位与劳动者单独签订试用期合同，或者用人单位与劳动者签订的劳动合同期限与约定的试用期相同的，试用期是非法的。第三，解除劳动合同1.试用期内解除劳动合同(一)劳动者可以在试用期内提前3天通知用人单位解除劳动合同。终止权应该是无条件的。(二)试用期内用人单位解除劳动合同的程序用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明原因。这里的“解释”是指雇主不符合雇用条件的原因。因此，雇佣期间应明确约定雇佣条件、工作职责和评估标准。如果用人单位不符合录用条件，应当向劳动者提出书面申请，要求劳动者在试用期满前签字。只有当用人单位要求终止合同时，才能有依据。b、用人单位应制作解除劳动合同通知书交给劳动者，同时向劳动者出具劳动合同终止或终止证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。2.劳动合同期内解除劳动合同(1)解除劳动合同的协议条款第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。双方在自愿平等协商的基础上达成的协议，不受劳动合同中约定的终止条件的限制。但是，强调用人单位提出解除劳动合同，经与劳动者协商同意解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律法规规定，损害劳动者权益的；(五)因第二十六条第一款规定的情形，劳动合同无效的；第二十六条第一款规定，对方以欺诈、胁迫或者乘人之危的手段，违背真实意思订立或者变更劳动合同的。(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的方式强迫劳动者劳动的，或者用人单位非法指令或者强迫冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以不事先通知用人单位，立即解除劳动合同。(3)用人单位提出解除劳动合同的根据劳动合同法第40条的规定，用人单位可以提前30天或者在向劳动者支付额外一个月的工资报酬后解除劳动合同。(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作或者用人单位安排的其他工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)订立劳动合同的客观条件发生重大变化，导致劳动合同无法履行的。经雇主和雇员协商，未能就变更劳动合同的内容达成协议。(4)雇主的经济裁员第四十一条有下列情形之一，需要裁减职工20人以上不满20人，但占企业职工总数10%以上的，用人单位应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并在向劳动行政部门报告裁员计划后，可以裁减职工人数：(一)按照企业破产法的规定进行重组；(二)生产经营出现严重困难的；(三)企业因生产变化、重大技术创新或经营方式调整，变更劳动合同后仍需裁减人员的；(四)劳动合同所依据的客观经济条件发生其他重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁员时，应优先保留以下工人：(一)与本单位签订较长期限的固定期限劳动合同；(二)订立无固定期限的劳动合同；(三)家庭没有其他职工，且有老年人或未成年人需要赡养的。用人单位在六个月内招用新人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先录用被裁减人员。3.解除劳动合同的限制性规定第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事职业病危害作业的劳动者在离岗前未进行职业病健康检查，或者疑似职业病病人正在接受诊断或者医学观察的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤，并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或非因工负伤，在规定的医疗期内；(四)女职工在怀孕、分娩和哺乳期间；(五)在本单位连续工作满15年，距法定退休年龄不满5年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。四.劳动合同的终止有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满；(二)职工开始依法享受基本养老保险待遇；(三)劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定给予补偿。非法解除劳动合同就是违反劳动合同法。第三十六条(协商解散的规定)第三十九条(关于因劳动者过错单方解除用人单位的规定)第40条(非过失解雇的规定)第41条(关于经济裁员的规定)第四十二条(用人单位不得解除劳动合同的规定)第四十四条(劳动合同终止的规定)第四十五条(劳动合同到期不终止的规定)第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付补偿。六.经济补偿1、用人单位应向劳动者支付经济补偿金第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；劳动者因用人单位的过错可以解除劳动合同的规定，见P6(二)用人单位依照本法第三十六条的规定提出与劳动者解除劳动合同，经与劳动者协商解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条的规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款的规定解除劳动合同的；即按照企业破产法的规定进行重组。(五)依照本法第四十四条第一款的规定解除固定期限劳动合同，但用人单位维持或者改善劳动合同约定的续订劳动合同条件，劳动者不同意续订的除外；劳动合同到期终止。(六)依照本法第四十四条第四项、第五项的规定解除劳动合同的；也就是说，雇主宣布破产、吊销营业执照、被责令关闭、被撤销或决定提前解散。(七)法律、行政法规规定的其他情形。2.经济补偿的计算工作年限每一年应得的经济补偿=经济补偿总额第四十七条经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限和每满一年一个月的工资标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，支付半个月工资给职工的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在地的直辖市或者设区的市人民政府公布的上一年度本地区劳动者月平均工资三倍的，向劳动者支付经济补偿金的标准为劳动者月平均工资的三倍，支付经济补偿金的最长期限不得超过十二