涉外婚姻与亲权的法律适用VIP

第十章涉外婚姻与亲权的法律适用,国际私法所调整的涉外婚姻家庭关系，是指含有涉外因素的婚姻家庭关系。法律适用特点：第一，基本上没有用于调整涉外家庭关系的统一实体规范，家庭问题主要靠各国的冲突规范或统一冲突规范来调整。第二，涉外家庭纠纷案件的管辖权显得比在处理其他涉外民商事案件时更为重要。第三，法院援用公共秩序原则和当事人规避法律的情况较多。,第一节涉外婚姻的法律适用,一、婚姻实质要件的法律适用(一)婚姻的实质要件婚姻实质要件是指结婚时男女双方必须具备的条件和必须排除的条件。,双方自愿,1,法定婚龄,2,禁止近亲通婚,3,禁止重婚,4,禁止患有一定疾病的人结婚,5,(二)婚姻实质要件的准据法,1,Diagram2,Diagram3,婚姻举行地法,当事人属人法,婚姻举行地法和当事人属人法相结合,Diagram2,Diagram3,3,2,（一）婚姻举行地法婚姻举行地法是一条古老但目前仍然流行的原则。按照这一原则，如果结婚符合婚姻举行地法有关结婚实质要件的规定，该婚姻就是有效的婚姻，而且在任何地方都有效；反之亦然。理由：1.根据“场所支配行为”的原则，结婚也是一种契约关系或法律行为，其成立的实质要件也应适用婚姻举行地法；,2、根据“既得权保护说”，将当事人依婚姻举行地法结成的婚姻视为一种既得权，这种婚姻也应该得到其他国家的承认和保护；3、婚姻的有效成立与否关系到举行地国家的“善良风俗和公共秩序”，所以必须适用举行地法；4、结婚的实质要件适用婚姻举地法“简便易行”。采用此原则的有美国许多州和大多数拉美国家。,(二)当事人属人法,结婚与当事人的身份地位（如是否成年、是否神智健全、是否已婚等）有密切关系，所以许多国家对有关结婚实质要件的问题适用当事人的属人法。,共同国籍、住所,国籍、住所不一致,无国籍人,1、适用丈夫的本国法。目前此种做法已落伍于时代，为许多国家所放弃。2、分别适用双方当事人各自的属人法。日本法例第13条规定，婚姻成立的实质要件适用夫妻双方各自的本国法。波兰、奥地利和秘鲁。3、重叠适用双方当事人的属人法。婚姻只有在满足双方当事人的属人法所要求的实质要件时，才被认为是有效的婚姻。1979年匈牙利国际私法法令第37条。,无国籍人住所地法或者惯常居所地法没有住所或者惯常居所，适用结婚时的居所地法或者法院地法,（三）混合制,混合制是指婚姻成立的实质要件，考虑了在不同的情况下适用不同的准据法，避免了单纯适用婚姻举行地法或当事人属人法的不足。由于其比较灵活和切实可行，已为越来越多的国家所接受。1.以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适用当事人的属人法。1987年瑞士国际私法第44条规定，“在瑞士举行结婚的实质要件由瑞士法律支配”。如果外国人之间结婚不符合瑞士法律规定的要件，“但满足当事人一方本国法规定的要件”时，仍可以结婚。,2.以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚姻举行地法。1979年匈牙利国际私法第37和38条以适用当事人的属人法为主，但同时规定如果外国人“依匈牙利法缔结婚姻有不可逾越的障碍时，则不能在匈牙利结婚”。也即外国人如若在匈牙利结婚就必须符合婚姻举行地匈牙利法的某些要件的规定。,二、婚姻形式要件的法律适用(一)婚姻形式要件概述婚姻形式要件是指成立合法婚姻的方式。各国立法有关婚姻形式要件的规定互有歧异，归纳起来主要有下列三种：1民事登记方式。2宗教婚姻方式。3领事婚姻方式。（在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表，为本国侨民以本国法律规定的方式办理结婚手续）,(二)婚姻形式要件的准据法具体地说，各国解决婚姻形式要件法律冲突的准据法主要有以下几种：1婚姻举行地法。2当事人属人法。3婚姻举行地法和当事人属人法相结合。采用这一原则的国家大体上有以下两种模式：(1)以婚姻举行地法为主，兼采当事人属人法。这是绝大多数国家的做法。(2)以当事人属人法为主，兼采婚姻举行地法。,（三）国际公约1.1902海牙婚姻法律冲突公约实质要件当事人本国法兼采婚姻举行地法形式要件婚姻举行地法兼采当事人本国法2.1980海牙婚姻仪式和承认婚姻有效公约婚姻举行地法,三、中国有关涉外结婚的法律制度1.我国民法通则147条：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。2.外国人之间结婚，按照我国法律进行结婚登记。允许举行宗教婚礼，在条约与互惠基础上，允许国籍相同的外国人采用领事婚姻形式结婚。3.中国人之间在境外结婚，若华侨之间，可依照侨居国法律结婚，或办理领事婚姻。,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。,第二十二条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。,第二节离婚的管辖权和法律适用,离婚是指配偶双方生存时通过法定程序解除婚姻关系的法律手段。由于国际私法所调整的涉外离婚由于涉及不同国家的法律效力，其处理结果对有关的社会利益及当事人的经济利益将产生直接影响。有关涉外离婚案件的管辖权问题、法律适用问题和判决的承认和执行问题三位一体，贯穿在各国解决涉外离婚争议的整个过程之中。,一、离婚案件的管辖权（一）离婚案件的管辖权的重要性。1.管辖权是法院审理案件的前提条件。2.在不少国家，涉外离婚的准据法即为法院地法，在确定离婚案件管辖权的同时实际上确定了离婚案件的准据法。3.离婚案件的管辖权又决定了离婚案件的形式要件，选择适宜的法院地对于便利诉讼、减少诉讼费用具有积极意义。4.涉外离婚案件的管辖权，是该离婚判决能否为有关外国承认和执行的重要条件之一。,（二）综观各国的立法，确定离婚案件管辖权的标准主要有以下几种：1按照当事人的住所或惯常居所确定管辖权。2按照当事人的国籍确定管辖权。3兼采住所地和国籍两种标准确定管辖权。,1.英美法系以当事人的住所为依据英国1973年住所与婚姻诉讼法规定，只有当婚姻当事人在诉讼开始时，在英国有住所，或到诉讼开始日止，在英国有惯常居所达1年之久时，英国法院才有管辖权。美国大多数法院主张行使管辖权要与婚姻当事人及其婚姻关系有密切关系。传统上，住所地州的法院被认为是与离婚有密切关系的法院。,2.一些欧洲大陆国家以当事人的国籍为依据过去有的国家甚至认为对本国公民的离婚案件有专属管辖权，如过去的苏联和匈牙利。现在则很少有国家持这种观点。而且，以国籍为确定管辖权唯一依据的国家已不多见。目前，许多国家在以婚姻当事人的国籍确定离婚案件管辖权的同时，还规定也可以依据当事人的住所或惯常居所行使离婚管辖权。,3.1970年关于承认离婚与司法别居的海牙公约,有条件的由原告、被告的习惯居所所在国管辖。（1）被告在该国有惯常居所；（2）原告在该国有惯常居所，且该居所于诉讼提起前已持续一年以上，或配偶双方的最后惯常居所所在国；,（3）配偶双方为该国国民，或原告为该国国民，且有惯常居所在该国，或他（她）的惯常居所于该国已持续一年以上且于诉讼开始时至少已有部分时间进入了第二个年头；（4）原告是该国国民，且他（她）于诉讼提起时正在该国而配偶双方的最后惯常居所国于诉讼提起时的法律不允许离婚。,二、离婚的法律冲突和法律适用(一)离婚的法律冲突1离婚实质要件的法律冲突。各国有关离婚实质要件的立法形式以及衡量感情是否破裂的具体标准各不相同，主要存在两种不同的模式：(1)对离婚理由仅作原则性的规定。(2)对离婚理由作具体列举。即在有关法律中详尽列举准予离婚的理由。我国婚姻法同时采用这两种方式，首先夫妻感情破裂是离婚理由的原则性规定，然后又做出具体列举。,2离婚形式要件的法律冲突。离婚的形式要件指婚姻关系合法解除的方式，即离婚程序。各国立法有关离婚形式要件的规定主要有以下两种模式：(1)兼采协议离婚和判决离婚两种方式。这是目前绝大多数国家的做法。(2)仅采用判决离婚方式。,(二)离婚的法律适用根据各国国际私法的一般原则，对于属于程序问题的离婚形式要件问题一般应适用法院地法，因此，一旦离婚案件的管辖权确定以后，有关离婚形式要件的准据法也就随之确定。有关离婚实质要件的准据法，各国的主要有以下几种做法：1法院地法。2当事人本国法。3当事人本国法与法院地法相结合。4有利于实现离婚的法律。,1.法院地法由于英国和美国法院主要是依婚姻当事人的住所或惯常居所为行使管辖权的依据，所以法院地法通常就是婚姻当事人的住所地法或惯常居所地法。适用法院地法的主要理论依据是，离婚涉及一国的公共秩序和善良风俗，所以法院应该适用自己的法律。适用法院地法可能会促使当事人寻找对自己有利的法院去起诉，从而产生挑选法院的现象。,2.属人法离婚是消灭既存婚姻关系的一种法律行为，与人的身份有密切关系，所以应当适用当事人的属人法；另外，离婚应与婚姻成立的准据法一致，既然婚姻的成立适用属人法，离婚也应适用属人法。过去离婚适用当事人的属人法多是适用丈夫的本国法，这种做法已不符合男女平等时代的要求。后来也有主张适用当事人共同本国法或共同住所地法的，但如果当事人国籍或住所不同，就会给法院适用法律带来困难。,3.属人法和法院地法相结合按1989年修改后的日本法例第16条的规定，如果当事人有共同本国法，适用当事人共同本国法，如无共同本国法而有共同惯常居所时，适用共同惯常居所地法，如果既无共同本国法也无共同惯常居所地法时，适用与夫妇有最密切关系地的法律。但是，如果离婚当事人一方为在日本有惯常居所的日本人时，则适用日本法。,三、离婚判决的承认和执行所谓离婚判决的承认和执行是指一国法院依照一定的法律程序承认外国有管辖权的法院对涉外离婚案件所作的终局性判决，使它具有与内国法院判决同等的法律效力并按照内国的执行程序予以强制执行。为了使本国法院的离婚判决能在外国得以执行，不少国家都与有关外国订立了相互承认对方法院判决的国际协定。,四、中国关于涉外离婚的法律制度(一)涉外离婚案件的管辖权1我国民事诉讼法确定涉外离婚案件管辖权的一般原则。根据我国民事诉讼法第237条以及第22条第1款的规定，确定了以“原告就被告”作为地域管辖的一般原则。2.我国确定涉外离婚案件管辖权的特殊原则。,(二)涉外离婚案件的准据法民法通则第147条的规定，中国公民同外国人的离婚，“适用受理案件的法院所在地法律。”最高人民法院1988年关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第188条进一步规定，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第二十六条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。第二十七条诉讼离婚，适用法院地法律。,(三)涉外离婚判决的承认和执行我国民事诉讼法对于涉外离婚判决的承认和执行问题未作专门规定，所以应适用该法司法协助的有关规定。我国最高人民法院一系列的司法解释都规定，对外国法院涉及中国公民的离婚判决，不违反我国婚姻法的基本精神，当事人双方又无异议的，可以承认其对双方当事人有拘束力。如该判决要在我国内执行的，须由外国法院按我国民事诉讼法的有关规定委托我国人民法院执行，或由当事人直接向人民法院申请执行。,第三节涉外夫妻关系的法律适用,涉外夫妻关系：冲突法调整的涉外夫妻关系是指不同国籍的婚姻当事人缔结的婚姻或同一国籍的婚姻当事人在国外缔结的婚姻所产生的夫妻间的人身关系与财产关系。一、夫妻人身关系的法律适用各国普遍以适用当事人属人法为基本原则具体：1.仅明确规定适用当事人一方的属人法；2.首先规定适用当事人共同属人法，然后再规定当事人没有共同属人法时应适用的法律。,二、夫妻财产关系的法律适用夫妻财产关系又称夫妻财产制，是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务。主要包括婚姻对双方当事人的婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间所获财产的归属，以及夫妻财产的管理、处分和债务承担等方面的制度。,有关夫妻财产关系的法律适用问题与财产关系本身一样错综复杂，归纳起来，有关夫妻财产关系的准据法大体上有以下几种：1以夫妻意图适用的法律为主，兼采夫妻属人法。2夫妻本国法。3夫妻住所地法。美国及一部分拉美国家主张以夫妻住所地法作为夫妻财产关系的准据法。,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第二十三条夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第二十四条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。,第四节涉外父母子女关系的法律适用,父母子女关系又称亲子关系，指基于血缘关系或收养的法律事实而产生的父母与子女的权利、义务关系。广义的父母子女关系包括父母与婚生子女的关系、父母与非婚生子女的关系以及父母与养子女的关系三种。对于这三种父母子女关系的具体规定，各国法律存在不少差别，在确定父母与子女权利、义务的司法实践中如何选择准据法解决有关国家之间的法律冲突极为重要。,一、婚生子女身份的法律适用婚生子女是指有效的婚姻关系存续期间怀孕所生的子女。各国立法通常都承认合法的婚姻关系存续过程中怀孕所生的子女为婚生子女，但如何推定婚生，各国的规定不完全相同。有关父母与婚生子女的准据法主要有以下几种：1.父母属人法。2.子女属人法。3.支配婚姻效力的法律。4.有利于确定子女婚生的法律。,二、非婚生子女准正的法律适用非婚生子女是指非婚姻关系怀孕所生的子女，俗称“私生子”。在历史上不少国家的立法都对非婚生子女的法律地位加以限制，使其处于非常悲惨的境地。目前，绝大多数的国家都采取非婚生子女“准正”的制度，使非婚生子女取得准婚生的资格。,1.准正的方式准正的方式主要有以下几种：事后婚姻，即如果非婚生子女的父母事后结婚，非婚生子女可取得婚生子女的地位。认领，一些国家的法律规定，父母对非婚生子女的认领可以使子女获得婚生子女的资格。国家行为。这种准正方式主要是通过确认亲子关系的诉讼，由法院作出判决。,2、准正的准据法事后婚姻准正的准据法。主要适用事后婚姻时的父母属人法，如1986年德国民法施行法第21条。认领的准据法。认领的形式要件在各国有些差别，但一般适用认领行为发生地法。认领的实质要件准据法有以下几种：第一，父母属人法；第二，子女属人法；第三，选择适用父或母或子女的属人法。国家行为准正的准据法，一般主要是同时依据父母属人法和子女属人法，或是由法院决定依据准正国家的法律。,三、收养的法律适用父母与养子女关系是一种通过收养这一法律制度而创设的一种无血缘联系的父母与子女关系。所谓收养是指通过法律程序领养他人子女的制度。各国立法有关收养的形式要件、实质要件以及收养的效力等方面的规定存在很大差异，存在着法律冲突。1属人法。大多数国家以收养人的属人法作为准据法。而前苏联等国从维护养子女的利益出发，以被收养人的属人法作为准据法。,2法院地法。在英美等国看来，收养是法院根据当事人的申请发布收养命令完成的，因而应以法院地法作为收养关系的准据法。四、父母子女关系效力的法律适用父母子女关系的效力是指受到法律确认和保护的父母与子女之间基于血缘关系或收养的法律事实而产生的权利、义务关系，主要包括父母子女间的人身关系和财产关系。,各国有关父母子女关系效力的法律适用各不相同，主要有以下几种：1父母属人法。2子女属人法。3.父母子女共同的属人法。,五、中国关于涉外亲权关系的法律制度民法通则第148条扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第二十五条父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。,第二十八条收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。,第五节涉外扶养与监护的法律适用,一、扶养的法律适用(一)扶养关系的准据法扶养指一定亲属间为履行法定义务而在经济上相互供养的法律制度。各国涉外婚姻与亲权制度中所涉及的扶养关系可分为夫妻之间的扶养关系、亲子之间的扶养关系以及法律规定的一定亲属之间的扶养关系。各国有关扶养关系的准据法制度，大体上可分为三种模式：,1.分别规定不同类型扶养关系的准据法。2.笼统规定扶养关系的准据法，或只