论超过诉讼时效债权的再救济

1/24论超过诉讼时效债权的再救济摘要债务人提出诉讼时效问题以抗辩且拒绝调解，导致法院驳回债权人诉讼请求，从此，使债务人可无限期占有、使用涉案债权并获得收益，故债务人拒调诉讼时效抗辩之行为，侵犯了债权人的债权所有权，构成不当得利，涉嫌侵占。针对之，应赋予债权人再起诉之救济权利。关键词诉讼时效抗辩、拒绝调解、拒调诉讼时效抗辩、拒调诉讼时效抗辩行为、提醒权引言因我国未规定时效取得制度，故法院判决驳回债权人诉讼请求后，债权人虽败诉却永远是债权所有者，债务人虽永远无法取得债权所有权，却可无限期占有、使用债权并获取收益。当初民法通则的立法者们自以为是的标新立异，成了让债权人哭笑不得的邯郸学步。诉讼时效制度除了能为国家及法院推卸责任找到一个冠冕堂皇的借口外，还2/24剩什么改革开放三十年来，常常会听到有人在大声疾呼企业排污达标，具有排污许可证，排污行为正当合法，但却不能免责。关于这两种理论的优缺点，本文不作评论，本文需要做的是根据这两种理论来确定拒调诉讼时效抗辩的行为是否属于侵权行为。1、拒调诉讼时效抗辩行为由提出诉讼时效问题的行为和拒绝调解两个行为组合而成，该两个行明显符合民事法律行为的构成要件，本文在此不赘述，故认定拒调诉讼时效抗辩的行为系民事法律行为应该没问题。2、仅因为债务人提了时效问题而认定债务人主观有侵权的故意是不够的。依照调解的自愿原则，拒绝调解是当事人的权利，这一行为本身也是合法的、无可厚非的。这两个行为似乎都是不可罚的合法行为，但本文前面已经叙述过，通过法官的庭审技巧，可以把这两个行为组合而成的“拒调诉讼时效抗辩行为”的合法性全部过滤掉，使其变成一个因为债务人作出“不想再偿还了”的回答的案件，而前面已经论述过，这种回答是没有合法根据的。LOCALHOST3、谈到损害结果，必须先解决一个问题债权能否成3/24为被侵权的对象侵权是债权产生的原因之一，但债权能否被侵权的对象呢笔者认为，当然可以，例如A找B追债，B谎称要看一下债权凭证原件，A遂将借条原件交给B，B借机销毁借条原件，此时B的行为是否构成侵权侵权的对象是什么毫无疑问，当然构成侵权，侵权的对象就是债权本身18。债务人当庭表示不想再偿还债务，其意图就在于消灭债权本身，并且因为这种回答导致法院不得不判决驳回债权人的诉讼请求，故笔者认为，债务人拒调诉讼时效抗辩的行为侵犯了债权人的权利，其损害后果就是法院判决驳回了债权人的诉讼请求。且依照现有的制度，使债权人有可能无法追回债权，从而使债务人可以无限期对涉案债权拥有占有、使用和收益的权利，从而也侵犯了债权人对债权的这三种权利。4、至于拒调诉讼时效抗辩行为与上述损害结果之间的因果关系，笔者不再赘述。5、即使债务人利用诉讼技巧来规避本文，从而使其提出诉讼时效问题的行为合法，那么根据侵权行为的三要件理论，仍可构成侵权。综上，笔者认为，债务人的拒调诉讼时效抗辩行为构成4/24侵权，应承担侵权责任，判决书生效之日即侵权行为成立之日，债权人可再提起侵权之诉。不当得利之诉的可行性论证依照民法通则第九十二条之规定，不当得利是指“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的”情形。可见，认定债务人是否构成不当得利要件主要在于1、债务人是否获利2、债务人获利是否有合法根据1、关于第二个问题，本文前面已经充分论证了拒调诉讼时效抗辩行为的违法性，本文在此不赘述，故可以肯定的，如果债务人确因该行为获得利益，则肯定是“没有合法根据”的。2、关于第一个问题。法院是社会正义的最后一道防线，债务人提诉讼时效抗辩后，特别是法院判决驳回债权人的诉讼请求之后，债权人已经不能再通过最有效、也是最后一种救济途径来解决。此时，法律对债权人债权的保护变得形同虚设、苍白无力，债权人唯一可以希望的是债务人有一天会良心发现。此时，债务人是否获得了利益了呢答案无疑是肯定。5/24首先，从驳回债权人诉讼请求的判决书生效之日起，债务人可以无限期占有涉案债权，而由前所述，涉案债权仍受法律保护，债务人仍应偿还。故从该判决生效之日起，债务人实际上获得了涉案债权的无限期占有、使用和收益的权利。其次，债务人获得期限利益。债权人虽然可以随时向债务人主张权利，但债务却可以无限期的拖延下去，从而也就获得了涉案债权所带来的期限利益。说具体一点，就是债务人占有涉案债权，等于使用无息贷款，故债务人实际获益了利息，而这种利息的起算点如何呢一种观点认为应从债权人提起债权之诉日起计算，因为从那一天开始债权人向债务人主张了权利，债务人应当清偿，债务人未清偿，故应从债权之诉的起诉日起计算。另一种观点认为应从债权之诉的判决书生效之日起计算，因为这天才是本文所讨论的所谓的不当得利成立之日，笔者赞同第二种观点。换言之，债权人如果提起新的不当得利之诉，有权要求债务人自原判决生效之日起支付利息。综上，笔者认为，因债务人的拒调诉讼时效抗辩导致债权人败诉的，债务人从判决书生效之日起构成不当得利，6/24债权人可再提起不当得利之诉。侵占罪自诉的可行性论证刑法第二百七十条对侵占罪的表述是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”关于拒调诉讼时效抗辩的行为是否构成侵占罪，笔者分析如下1、主观方面。由前所述，拒调诉讼时效抗辩是因为债务人明确回答“不想再偿还”所致，故债务人明显的非法占有目的及直接主观故意已昭然若揭。2、从客观方面看，债权人起诉，已明确向债务人表达了主张权利的意思表示，债务人拒调诉讼时效抗辩的行为，完全可以认定为构成“拒不退还”。现在的关键问题是，债务人的行为是否符合“将代为保管的他人财物非法占为己有”这一要件。在债权法律关系中，债权到期后，除了债权人有权要求债7/24务人履行之外，债务人也有履行的义务。即债权到期后，相应债权的权益所有者或归属就已经属于债权人，债务人未偿还，实质上替债权人保管了、占有了、使用了这部分债权的利益。还有，所涉债权，如果本身就是拾得他人的遗忘、遗失、埋藏的财物而产生的不当得利，或者是因保管合同产生的相应返还请求债权，那就已经完全符合侵占罪的构成要件。因此，将到期债权解释为“将代为保管的他人财物”仅仅是一种文理解释，而非类推解释，应为有效解释。3、从客体方面看，侵占罪侵犯的是公私财物的所有权。在拒调诉讼时效抗辩中，债务人侵犯的是债权人的债权所有权，具体表现为对债权的占有、使用和收益的权利，而笔者前面已经明确限定，该债权仅是可给付的财物之债，故笔者认为客体方面亦符合侵占罪的构成要件。4、既遂标准。依照我国刑法第八十七条之规定，侵占罪的追诉时效为五年。现实中绝大部分人在涉及不当得利或保管合同所涉债权时，一方面往往只想到了民事中的诉讼时效，却忘记了刑法中的这一追诉时效，另一方面因为举证问题导致法院往往不予立案，所以很少有刑事自诉。但涉及这两方面的债权，在法院驳回债权人诉讼请求的判决书生效之后再提起侵占罪的刑事自诉，则所有的问题将迎刃而解，因为判决书就是最好的罪证，故这种债权提起侵8/24占罪自诉是没有任何问题的，并且，判决书生效之日即是犯罪既遂之日。至于其他方面的债权，由前所述，因债权人的败诉导致债务人可以无限期占有、使用涉案债权并可获得收益，故即便涉案债权不能认定为“代为保管的财物”，债务人实际占有涉案债权，经债权人起诉后仍拒不偿还的行为，也应构成侵占罪。5、至于侵占罪的其他构成要件，因不是本文讨论的重点，本文不再赘述。综上，笔者认为，针对债务人的拒调诉讼时效抗辩的行为，可以提起侵占罪的刑事自诉。四、再救济中可能存在的问题本文的软肋本文写到此，应该有人发现，笔者亦发觉，拒调诉讼时效抗辩的构成完全建立在法官向债务人所问的一个二难问题基础上，通俗点说，即法官给债务人下套。事实上，债务人可通过诉讼技巧来规避此问题，该规避似乎就成了本文的软肋。9/241、规避的措施与技巧。依照刑诉法第九十三条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，犯罪嫌疑人在刑诉中不享有沉默权。民诉中是否也如此呢法律未作出具体规定。依照民事中“未明文规定为禁止则视为是允许”之原则，笔者认为，债务人应享有沉默权。从实务中看，当事人对法官的提问的确可拒绝回答。故规避方法之一即沉默，拒绝回答法官的提问。方法之二，原理基本相同，即只提交书面答辩状提出诉讼时效问题，却不到庭应诉，使法官无提问机会。债务人如若按照这两种方法做，本文似乎面临倾覆之危险。2、诉权与胜诉。诉权与胜诉是两个不同概念，诉权涉及法院立案时的形式审查，无诉权，不予立案；而胜诉涉及的是审判阶段的实体审查，不能胜诉的，判决驳回。债务人如有上述规避行为，亦徒劳无功，理由债权人可在第二次的起诉状中说“因为债务人的规避行为，债权人有理由认为债务人已经不想再偿还债务了”。这样即可适用本文前面论述，通过立案审查；至于债权人的该主张是否成立、债务人是否真的构成侵权、不当得利或侵占罪，是实体审查的任务。到审判阶段后，债权人提交第一次起诉所得之生效判决书，即完成举证任务。可设想一下，债10/24务人欲证明自己不构成侵权、不当得利或者侵占罪，须证明不构成拒调诉讼时效抗辩，相应地就必须证明无“不想再偿还”之意思。试问债务人该如何证明恐唯一方法即清偿或表示愿意清偿，如若此，本文的目的、债权人的目的即达到。否则，对债务人而言，将是不可能完成的证明任务，因为不清偿即举证不能，同样要承担败诉的结果。综上，任何专家学者均可置疑本文前述之侵权、不当得利和侵占罪之构成，却无法否定此三种诉权，因为这三种诉符合民诉法第一百零八条和刑诉法第一百七十条的规定，唯一的瑕疵是有可能违反一事不再理原则，关于此，本文将在下面论述。关于一事不再理本文写到此，或有人心存疑问，依本文之理论，同一债权，可以两次起诉，提四种诉讼，岂不违反一事不再理原则其实该观点系对本文的误解1、区分诉与诉的关键在于诉讼标的。债权人第一次起诉的标的是债权人与债务人的权利义务关系，双方之间可能是合同、侵权、不当得利、无因管理或其他债权债务关系，11/24且本文已经限定，该债权仅是可给付财物的债权。而后一次起诉的标的则仅限于侵权、不当得利和侵占关系。再说直接一点，前一个诉针对的是财产性权利债权，后一个诉针对的是行为拒调诉讼时效抗辩行为。因此，第二次起诉是新的行为、新的理由、新的证据、新的诉，并不违反一事不再理原则。2、第一次起诉的作用。笔者认为，债权人的第一次起诉是为第二次起诉作准备、作铺垫的，其全过程，即再起诉所依据的证据的形成过程，生效判决书即最终证据，形象地说，第一次起诉就如同证据保全，与采用公证方式保全证据如出一辙。这一点对侵占罪尤为重要，现实中法院之所以不受理侵占罪自诉，是因为举证特别困难，甚至受理后，只要债务人在法庭调查结束前清偿，则侵占罪的构成要件要素立即消灭，故非法院不立案，实无法审理。现在却完全不同了，生效判决书就是既遂铁证，受理后再清偿的，最多算积极退赃，对侵占罪构成无影响，最多影响量刑。3、笔者认为，再救济的三种诉针对的均是债务人的同一个行为拒调诉讼时效抗辩行为，故属于责任的竞合，债权人只能择一行使。12/24再救济之诉的时效问题写到此，笔者也意识到必须对此问题进行处理，否则本文所论述的三种诉将有可能无限循环，既不利于司法资源的节约，也不利于社会的安定团结，本文及笔者也就成添乱、搅局了，故笔者将与这三种诉的有关诉讼时效问题分析如下1、再救济之诉的时效。笔者认为，上述侵权和不当得利之诉仍应适用普通两年诉讼时效，侵占罪之诉仍应适用五年追诉时效，且均从第一次起诉的判决书生效之日起计算。2、关于再次超过诉讼时效的处理。笔者写作本文的初衷，在于为超过诉讼时效的债权人们寻找一条再救济的途径，再给他们一次机会，从而实质地维护社会正义和公平，同时也弥补诉讼时效制度之不足。如此费尽心机、苦心竭力，是考虑到债权人第一次超过诉讼时效可能是过失，即可能是缺乏证据意识、自我保护意识，或者不知道保存和取得证据的途径和方法，但债权人第二次再超过诉讼时效的话，则只能是怠于行使权利了。故笔者认为，本文所述的这三13/24种诉的诉讼时效还应当是不变期间，不适用中止、中断和延长的规定。法院受理后三种诉后，经审查一旦发现从第一次判决书生效之日起已超过两年、五年的，应直接无条件不予受理。3、笔者认为，如债权人第二次再超过诉讼时效，债务人可彻底免除清偿义务。理由是债权人只能是故意“怠于”行使权利，也应认定为故意。而在民事中，权利可放弃，创设诉讼时效制度，是基于债权人未在规定期限内主张权利则视为放弃这样一种假设，第二次再超过诉讼时效，使放弃权利不再是假设，而是客观事实，根据意思自治原则，法律应予准许，故债务人应免除清偿责任，法律对债权人的该债权也不应再保护。可见，认为本文会导致本文所述的三种诉无限循环之想法，有杞人忧天之嫌。4、笔者还需特别指出，考虑到整体公平性及合理性，笔者认为，还有必要为债权人提起第一次债权追索之诉规定一个时效，这个时效为原债权第一次诉讼时效届满之日起两年内，并且该两年还应当是不变期间，不应当适用中止、中断和延长的规定。换言之，笔者认为，如果债权人在诉讼时效届满之日起两年后再提起债权追索之诉的，法院依法应当受理，但不应依本文之理论引发后一次的三种诉；或可区别不同情况予以处理考虑到刑事责任的严厉性，14/24故仅有过诉讼时效后6个月内起诉的，方可引发侵占罪自诉19；仅过诉讼时效后2年内起诉的，方可引发不当得利之诉，因为不当得利之诉可要求从判决书生效之日起支付利息；3、过诉讼时效2年后再起诉的，仅可引发侵权之诉，不得要求支付利息。5、笔者认为，上述立法建议，应该通过立法或者司法解释解决。考虑到整体制度的公平性，笔者甚至建议将这三种诉的诉讼时效统一缩短为一年，从第一次起诉的判决书生效之日开始计算。对法院及司法资源的影响依照本文的理论，同一债权，可两次起诉，提起四种不同的诉，似乎增加了法院负担，浪费了司法资源。其实此理解不够深邃1、债务人提诉讼时效以抗辩的心理分析。债务人之所以敢于作出拒调诉讼时效抗辩之行为，原因在于法院判决债权人败诉之后，债权人无技可施，只能对债务人望洋兴叹，故心存侥幸、抱有幻想，将诚信、仁义道德置之脑后，毅然进行之。15/242、债权人重获主动权。本文面世后，上述情况将彻底改变，债务人拒调诉讼时效抗辩的行为非但得不到预期的效果，反而有可能面临牢狱之灾，债权人将变被动为主动，而债务人一切的侥幸、幻想都将象肥皂泡一样脆弱，瞬间灰飞烟灭，债务人将面临何种法律后果、承担何种法律责任将完全取决于债权人的决定。3、后三种诉必使债务人绝对举证不能。实际上，依照本文的理论，债务人在第二次的诉讼中，要想证明自己不构成侵权、不当得利或侵占罪，几乎是不可能完成的任务，因为第一次诉讼生效的判决书就是铁证，对于侵权和不当得利，债务或许还可以通过清偿来证明，但对侵占罪，则清偿已然无用。4、返朴归真。可以想见的是，一旦本文的观点得到普遍认同，并在实务中切实实行，则债务人在提出诉讼时效问题时，必将重新衡量自己行为将会带来的风险，试问有多少人敢于以身试法所以必将大大减少债务人提出诉讼时效问题的机率，甚至有可能最终消失，或许即使提了也可以通过调解而在第一次诉讼中解决。那么，请问法院的负担到底是增加了还是减少了司法资源到底是浪费了还是16/24节约了综上，笔者认为，如果上述的观点均得到认可、建议均得到采纳，将有利于弥补诉讼时效制度之不足。不采纳笔者立法建议的后果表面上看，本文解决了一个问题超过诉讼时效债权的再救济的问题，实质上本文揭示出了很多现行法律中存在的问题，故笔者坚持认为，本文是一篇不能公之于众的论文，一旦本文的内容为公众所知晓，则有下列问题无法解决第一个问题，本文一旦公开，债权人提起的第一次诉讼法院将无法判决。理由是一方面，已超过诉讼时效，依法应驳回债权人诉讼请求；另一方面，如果债权人当庭主张债务人拒调诉讼时效抗辩的行为违反了民法通则第五十八条第一款第项之规定，属于用合法形式掩盖“不想再偿还的”非法目的的行为，依法应认定为无效行为，不应产生债务人所期望的法律后果，进而请求法院仍然判决支持所请时，我们会发现，无论怎么判都是一个适用法律错误的错案，而法院又不能拒绝判决，该怎么办17/24第二个问题，所有两年内判决债权人败诉的案件，债权人都可以根据上述第一个问题的理论，以原判决适用法律错误为由申请再审。第三个问题，虽然按照通常的理解，本文所设立的再救济的三种诉仍应受诉讼时效的限制，但因我国未规定时效取得制度，导致债权人在败诉之后仍享有实体权利。因此，对两年前甚至更久之前就已经结案的案件，债权人依照本文的理论提起再救济的两种民事诉讼时，法院仍应当受理。这就意味着我们可能要对1987年民法通则实施以来的所有因为超过诉讼时效而驳回债权人诉讼请求的案件都来一个大盘点、大翻案，天下大乱不远矣第四个问题，依照法院不主动审查诉讼时效的原则，对于债权人超过诉讼时效20年、30年甚至50年之后的案件，法院似乎仍应当受理，受理后依照本文的理论，仍可引发再救济的三种诉，此时，债务人提诉讼时效问题以抗辩亦徒劳无功，反而有可能面临牢狱之灾。那么，现有的诉讼时效制度还有什么用18/24因此，笔者的立法建议中至少有两条是必可少的一、为债权人提起第一次债权追索之诉规定一个时效，超过则不能适用本文引发第二次再救济之诉，或仅可有条件地引发；二、为债权人提起再救济之诉规定另一个时效，超过则债权人的债权所有权消灭，债务人取得所有权。这两条立法建议如不被采纳，将使整个诉讼时效制度分崩离析，变成一纸空文。本文写到此推出这样的结论，系法理所限，非笔者所能控制，否则笔者就不再是一个法律人，但诉讼时效制度有其积极的作用和意义，不能废除，推翻诉讼时效制度非笔者所愿，故恳请立法者们三思。五、法院的任务与使命依照最高院证据规则第九条第一款第项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证。所以笔者前面才会说债权人第一次起诉的全过程，即第二次起诉所依据的证据的形成过程，判决书就是最终证据。债务人是否构成拒调诉讼时效抗辩，是本文立文之本、19/24根基所在，所以，法院在本文所论述的再救济途径中扮演着极其重要的角色今后法院的任务之前法院在审理案件时，一旦审查确已超过诉讼时效，在判决书中就往往只论述与诉讼时效有关的内容，对债权的类型、数额、双方及案外人是否有争议等内容不再审查和论述，甚至连债权的真实性及客观存在性的审查都有可能省略。之前，这种处理无可厚非，因为这对支撑起“驳回债权人诉讼请求”这一结论已经足够。但今后不行了，法院应当且有能力查清事实，将涉案债权直接转化为可直接给付的人民币数额，并确定债务人应当清偿的具体数额，在此基础上再驳回债权人的诉讼请求。此为法院的法定义务民诉法第二条规定，中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院“查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，20/24保障社会主义建设事业顺利进行。”，表面上看，笔者引号中的内容是民诉法的任务，仔细思之，其实不然，既然民诉法是用来保证法院做这些事的，难道这些事还会不是法院的法定义务吗故笔者认为，这一法条为法院设定了义务。综上，笔者认为，将所有债务人提出诉讼时效问题的案件，都过滤成并最终定性为因债务人的拒调诉讼时效抗辩行为所致的案件，不仅是法院和法官的法定义务，同时也是党和人民赋予法院和法官的义不容辞的责任和使命。结语任何专家、学者、任何人都可以不认同本文的观点，对本文不屑一顾，但有两种人不会那就是债权人和律师。对债权人而言，本文岂止是救命稻草简直如获至宝、重获新生律师就更不用说了，本文将带给他们无穷的财富20。利益之所在，就是动力之所在。全天下超过诉讼时效的债权人都不知道有多少，可以想见，在不远的将来，本文将大放异彩。当债权人和律师们依据本文的理论和观点向法院提起本文所述的这三种再救济之诉时，法院可以不受理吗如不受理，债权人要求出不予受理的裁定，法21/24院有勇气出吗依民诉法第一百四十条之规定，该裁定可上诉，接受上诉的法院又有勇气维持原裁定吗债权人对二审裁定不服，依法还可申诉，当债权人们的申诉雪片般冲击各省高院、高检、最高院及最高检时，两院又该怎么办呢这些问题就留给具体的法院和承办法官去处理和思考吧，毕竟笔者只是小小的书记员。【1】广东省东莞市第三人民法院借调法官，系云南省元阳县人民法院干警。【2】我们未学会人家的时效制度，却丧失了中国几千年“父债子偿”、“欠债还钱，天经地义”的传统美德，故称邯郸学步。【3】诉讼时效制度属于民事基本制度，依照立法法第八条第一款第项之规定，只能由法律规定，最高人民法院无权修改。【4】即最高人民法院于XX年8月21日发布的最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定。【5】即自2016年7月1日起施行的中华人民共和国侵权责任法。【6】中华人民共和国侵权责任法第二条规定侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事22/24权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。偏偏未