谈民法典的形式理性

1/15谈民法典的形式理性企业需要在法律上“交易的可靠性”，而法律保证在形式上的明确无误正是服务于这种需要的。随着社会的发展，依据现行法有时不能有效地解决新出现的社会问题，于是人们越来越多地关注实质理性，但大陆法系国家通过对于法律进行的逻辑的、意向性解释又将实质理性考虑的个别需要转变为形式理性的范畴。从形式理性的角度来看，法典是法学家依照抽象原则对社会生活在法学上的逻辑构思，根据法典不能设想的东西，在法律上是不存在的，于是，可能导致一些私人的期望落空。但这些私人的期望只具有伦理的性质，从法的逻辑上看，是非理性的。如果以社会学、经济学或者伦理学的推理取代法学的概念，那么在法院的判决理由中所表现的法律工作的精确性将大大降低。形式理性的发展也表现为一种矛盾性，一方面为了保障交易的安全，法律应该具备形式严谨、简明扼要、有普遍约束力的特点；另一方面为了实质理性，要通过法律解释对现行法作出适当的完善或者变通，以满足社会发展的需要。9民法典的形式理性主要是指用准确的概念按照逻辑学的要求去思考法律问题。法律的基本作用之一是通过一定的限制性规范使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系形成某种合理的秩序。为达此目的，法律制度就2/15必须形成一些有助于对社会生活中多种多样的现象与事件进行分类的专门概念，这样就为统一、一致地调整或处理相同或基本相似的现象奠定了基础。法律概念也可以被视为是一种辨识具有相同或共同要素的典型情形的必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚地和理性地去思考法律问题，也无法将我们对法律的思考转变为语言，并传达给别人。LOCALHOST由于法律的首要目的之一就是将人的行为置于规范的支配之下，而且不对法律应调整的行为通过准确的概念进行合理的分类就无法确立科学的规范，若不能完成对各种社会现象的分类，则法律制度不可能创造出任何会得到公认的审判和诉讼方式。因此法律与概念的关系是密不可分的，如果我们放弃使用概念判断，那么将无法实现法律的确定性和审判的可预见性。如果一个法律制度仅以主观反应为基础，而且否定理性分析工具的必要性，那么它一定是荒谬的。10三、形式理性与民法典的立法技术民法典的立法技术应该反映形式理性的基本要求，为人们提供普遍性、可预期性、明确性和强制性社会规范的方法。法律属于社会规范的范畴，法律为人们的行为提供了标准和方向，法律的形成应以一定的结构与外表形式为要件，法律内容一般是反映一定价值观念的应然性条款，而立法技术就是以上述内容为对象的方法论科学。由于法3/15律是反映大多数人利益的，所以在时间上和空间上都应该具有普遍性和可预期性。11对民法典具备普遍性和确定性的要求是为了克服人性的弱点。从而使民法典具有一种可预见的性质，并具有效率和安全的社会价值。民法典具备了逻辑性较强的概念形式，就为解决实际问题提供了适当的思维模式。这种思维模式的结构是由法律要件和法律效果组成的。要解决的问题通过法律要件和法律效果之间的关系被逻辑地表现出来，因此保证了当事人有预测的可能性。具体而言，民法在解决实际问题的时候，对同一法律要件准备了同一法律效果，这就向当事人表明了法律的安定性。问题的解决与法律要件相对应的法律效果在内容上是相适应的，因而唤起了当事人对法律的信赖，从而可以确保正义在社会中的实现。因此，民法典每个条文的结构都是如果存在一定的法律要件，就给予与此相应的法律效果。例如，关于所有权，民法规定，所有权人在法律允许的范围内，可以对其所有物自由地使用、收益和处分。这时，法律要件所有权法律允许的范围内；法律效果对所有物的使用、收益和处分。对于民法典中没有规定法律效果的事项，可以根据判例确定其法律效果。例如，对基于所有权的排除妨害请求权，即使民法典中没有明文规定，但是根据判例，这种权利也具有法律效力。于是，法律要件所有权他人对所有权的妨害；4/15法律效果基于所有权的排除妨害请求权。12民法典的立法技术讲究从上位到下位的逻辑关系，于是，在现代大陆法系各国的民法典中都有总则的规定，将贯穿整个法典的基本内容提纲挈领般地先行规定出来，仿佛是“提取公因式”。目前民法总则中的一般性规定，可以说是19世纪以来学说汇纂派的学者们经过长期艰苦的理论研究，从浩如烟海的法律材料中提炼升华出来的。用这种设立总则的方法可以提高法典的逻辑完整性和内含的经济性。关于总则中究竟应该规定些什么内容，在学术界有不同的看法。有学者认为，德国民法典总则中的“自然人”完全可以纳入亲属法中，而关于“物”的规定也可以纳入物权法中。总则中关于法律行为的规定也应该普遍地适用于物权、债权、婚姻、收养、遗嘱的设定以及股东大会的决议等等场合。就民法典而言，对某个实际问题的合理的解决方法，最重要的在于人们了解在概念和体系上对该问题的正确归类，而不是要理解其客观存在的各种具体明白的联系。13其实，在物权法与债权法中也可以设立总则以形成一种递进的层次，以增强民法典在逻辑上的完整性。我们试以债的概念为例来说明，大陆法系的立法者究竟基于何种因素将不同的社会事实归纳在一起，建立所谓债的概念，并作出统一规定的。为此，仍要通过结构分析5/15来认识其构成要素和内在逻辑，从而掌握债法的发展趋势。如果不作这种抽象的结构分析，而只研究个别具体问题，那么终归是片面、零散的认识，不能构成完整的体系，也就无法处理复杂多变的债务关系。我们都知道，合同、无因管理、不当得利和侵权行为的构成要件、指导原则及社会功能各有不同，但是它们之所以能够统一在债的关系之内，是因为它们的法律效果具有相同性一方当事人可以请求另一方当事人为一定行为或不为一定行为。这种特定人之间请求特定行为的法律关系就是债的关系。这一抽象的上位概念是德国学者长期研究的结果，被视为法学界的一项重大成就。14这种形式理性的方法也为我们进一步分析研究现行民法内容结构的合理性提供了一种方法，例如早期对合同成立与生效的区分。尤其是最近在讨论我国未来民法典的内容安排中，已经有学者根据这种方法发现，债法通则中的许多规定不适用于侵权行为之债，如履行中的诚实信用原则、债务抵销、债权转移和债务承担等等。如果说侵权行为的后果是产生了一种债的关系，那么对债务人来说是产生了一种债务，也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。事实上，先有不作为的义务，后有对不作为义务的违反，才导致义务人承担责任。违反不作为义务是6/15因，民事责任是果，而不是相反。可见，侵权行为的法律后果是责任而不是债，侵权行为在我国未来的民法典中应该独立成编。15这种从上位到下位的逻辑关系还表现在民事一般法与民事特别法的关系上，例如对于作为民事一般法的民法而言，商法就属于民事特别法。在商法中，与民法中规定的抽象法律人格相反，规定的是商人和企业这种具体的法律人格，在其与民法法人制度的关系上，商法关于企业规定形成了独立的法律领域，即公司法。民法中的贸易关系规则是在以典型合同为代表的抽象合同的层次上作出的，而在商法中除了商事买卖以外，还规定了从事保险、证券业务的商人所特有的贸易关系。16无论是民商合一还是民商分立，商法作为民法的特别法均须优先适用。这种“一般法与特别法关系”的原理在立法实践中具有重要意义，其实，现代民法典早就放弃尽收所有民事规范于其中的想法，以“外接”模式代替“内设”模式，也就是说，对需要专门调整的私法关系通过民事特别法的形式加以解决，而不改变民法典内在价值的一致性，民事一般法与民事特别法共同组成广义的民法。例如，间接代理就不应该规定在民法典中，否则民法的体系将被破坏，但它也可以商法的形式出现。我欣赏所谓“战略上民商合一，战术上民商分立”的观点。现代民法典从一开始就为特别民法的7/15存在提供了足够的空间。以德国民法典中作为用益物权之一的人役权为例，它与地上权、地役权、土地负担等其他用益物权一样都是相对上位的概念，人役权又分为用益权与限制的人役权，用益权包括物上用益权、权利用益权与财产用益权三种，其中物上用益权又包括林木采伐权、采矿权与农地使用权等；限制的人役权包括构成地役权的人役权、基础设施建设用地权和居住权三种。德国民法典对各种用益物权的规定都是原则性的、概括的，每种用益物权下位的具体物权可根据需要由民事特别法作出规定。再如传统民法中的水权，由于其客体水资源属于土地的孳息，因此土地所有权中就含有对水资源的所有权，于是，水权又有用益权、地役权和相邻权等诸多表现形式，加上它兼有公法与私法的双重属性，因此不宜在民法典中作统一规定，而应该以单行法的形式出现。上位用益物权的这种抽象性还可以在一定程度上缓解物权法定原则的局限性。民法典的立法技术强调概念的准确性及其在整个法典中的含义须始终如一。为了在相同的意义上使用同一个准确的概念，避免条款的重复，一项规定可以在其它相同的场合参照适用。对概念准确性的要求必然导致概念本身的抽象性，只有抽象性才能反映一种普遍性，这也是形式理性的必然要求。于是法典几乎成了“法律概念的计算机”，8/15法官对法律的解释无非是合乎逻辑的“概念计算”。德国私法之父萨维尼按照这一思路建立的学说汇纂式的私法体系也一直被人们当作法律领域的圣经。德国法学家耶林在其名著罗马法的精神中对萨维尼的“概念计算”也是推崇备至。他虽于1861年匿名发表的一篇评论中对概念法学进行了抨击，但又在同一年发表的论文缔结契约上的过失中还是将“概念计算”的方法运用得虎虎生风。17需要我们注意的是，民法典内容的明确性，并不是指通俗易懂，而是指法律规定的准确、清晰和完整。民法概念的的抽象性不但不会影响民法典的明确性，反而会增强它的准确性和科学性。民法典的形式理性要求概念须反映事物的普遍性，因而导致概念的抽象化，这种抽象化又产生一种将一个完整的社会事件进行人为的分解剖析的法律思维模式，其目的是为了使法律关系变得更加清晰，物权与债权的严格划分就是典型的例证。当然，对于我国是否承认物权行为的问题目前还在争议之中，但无论如何，“物权行为把法律行为推到一个更高的抽象度，使它能够涵摄社会上多样而复杂多变的的交易，而在其中任何一个环节发生争议时，提供更精致的正义，这里需要的本土化，只到专家间的技术转移为止，还不必到使用者的层次，交易者不需要知道或者认同这些技术细节，一点也不会影响交易的作成。就象动9/15物学家需要一套更精密的语言，一些学名，作为彼此沟通、辨难的工具，对于到动物园观赏动物的游客，却没有太大的意义。因此，我们要确定的是，把生活中的一笔交易切分成法律上的三个行为，是否能较公平地处理交易可能出现的争议，如果肯定，它就是符合我们需要的民事规范。，因此，真正需要本土化的，是强制规定背后的价值观和任意规定所反映的交易类型，这些才是决定法院最后作出的判决能否为人民接受的关键，而不是作为分析工具的概念体系。”18民法典的形式理性是建立在严格区分公法与私法的基础之上。尽管有些法学家对这种区别提出了置疑，但这一划分仍是现代大陆法系法学理论的重要基础。传统民法是以个人权利为中心的，人们希望各自都占在独立平等的立场上，充分发挥人的主观能动性，由此形成一种市民社会，人们也希望国家对这种社会关系的干预限制在最小的范围之内。这种私人之间的横向关系由作为私法的民法来调整，国家与私人之间的纵向关系由公法来调整。公法与私法的区别产生了两个各自独立的法律领域。例如无执照从事货物运输的问题，根据公法，运输者将受到处罚，而依照私法，他还可以请求运费。但随着社会的发展，在私法环境中产生了许多经济上的强者，他们对待弱者的不公平态度反过来又动摇了民法的理性基础。于是，劳动法、反不正10/15当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法和环境保护法等对民法的有关制度也产生了很大影响，例如对行使所有权的限制，对契约自由的限制，无过失责任、严格责任或者危险责任对过错责任原则的冲击。19正如有学者所言，形式理性的一个重要作用是保持民法与整个社会体制的和谐，使民法条文虽抽象于具体的社会形态，但在实践中具体应用时又能协调社会其他部分的运作。形式理性的精髓就在于使民法与社会体制的其他部分既和平共处又相互包容。20随着社会价值观念的发展变化，现代民法的内容也在作适应性调整，但这些调整必须符合形式理性的基本要求。例如关于情势变更原则的问题，因属于司法变更，而非当事人变更；反映的是实质理性，而不是形式理性，所以最早创立情势变更理论的德国人至今未将它规定在民法典之中，而是规定在判例法中，并在适用时进行极其严格的限制。还有知识产权能否列入民法典的问题。康德、黑格尔的理论对起草德国民法典的影响是人所共知的，他们在其有关的论著中都曾谈到知识产权在私法中的重要性，21但在德国民法典中却没有规定知识产权，可能立法者主要是担心，若将知识产权纳入民法典，则会破坏固有的私法体系，因为德国民法典是试图以有体物统一财产权客体的。荷兰也曾计划将知识产权内容中有关私法性质11/15的条文统一规定为其民法典的第9编，但由于欧洲统一的工业产权法规的制定而最终放弃了。因为欧洲这些关于工业产权的统一规定包括了许多非私法的内容，很难融入私法体系之中。22应当指出，在大陆法系国家中，明文把“知识产权”列入民法典的很少，因为现代知识产权制度主要规定于国际条约之中，大多数内容无法适用传统民法中的原理，知识产权的客体是一种无形财产，是创造性的精神产物，是社会财富的组成部分，它不同于传统民法中的无体物。对于知识产权的保护范围必须由法律作出严格的界定。而传统民法的财产权客体都是有形财产，从外观就能看出此权与彼权的区别，也就是说，其本身即可确定权利的保护范围，无须法律专门作出规定。另外，我们也注意到，在英美法系，传统侵权行为法和关于侵犯知识产权的制度具有完全不同的适用范围，前者只适用于对有形财产权和人身权的侵犯；而后者则是针对侵犯无形财产权的行为。形式理性要求在制定民法典时必须维护法典体系的完整性，因为民法体系是一个具有内在一致目的的有机整体。如果民法内部的规范之间有矛盾，那么民法的体系就会被破坏。根据德国法学家赫克的利益法学的观点，理想的法律应该同时具备完全的安定性和完全的妥当性，但立法者不可能同时满足这两个要求，因为首先是立法者的认识能12/15力有限，不可能预见将来发生的一切；其次是从历史的角度来看，立法手段也是有限的，即使能够预见到将来的问题，也不能在立法上完全表现出来，所以最好的法律也存在漏洞。所谓漏洞就是制定法在体系上存在的不完整性。这种不完整性违反了民法典的立法意图，影响到现行民法所应该具备的功能。23对于已经认定的法律漏洞可以通过解释学的方法加以弥补，如文义解释、法意解释、目的解释、限缩解释、扩张解释、反对解释和比较解释等等。对于可能出现的法律漏洞还可以在立法中作出适当的技术性规定，如规范竞合、类推适用等等。的确，随着社会发展的日新月异，社会关系已经变得非常复杂，具有普遍适用性的成文法面对这种情况也显得力不从心，制定法原来那种完全的可预测性几乎丧失，于是客观上需要法官增强随机应变的判断。但是，我们还应该看到，法律的本能就在于调整社会关系时做到一视同仁，为现实社会中的人们提供足够的安全预期。因此，在万变之中确立不变的规范根据、防止具体判断的主观性流于恣意，迄今仍然是法律不可推卸的责任。只要不否认这一点，那么相对的可预测性或者实质的客观性就会继续成为人们追求的制度化目标。注释1参见何勤华著西方法学史，中国政法大学出版13/15社1996年版，第232236页。2参见美艾伦沃森著民法法系的演变及形成，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第29页。3参见德K茨威格特、H克茨著比较法总论，潘汉典、米健、高鸿钓、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第144158页。4前引何勤华书，第250253页。5前引何勤华书，第248249页。6参见美罗斯科庞德著法律史解释，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第56页。7参见梁慧星著民法解释学，中国政法大学出版社1995年版，第46页。8参见德马克斯韦伯著经济与社会下卷，林荣远译，