性灵论文关于论确定性灵活性在法律选择规范中的体现论文范文参考资料

性灵论文关于论确定性灵活性在法律选择规范中的体现论文范文参考资料 摘要：法律的确定性与灵活性之间的平衡理由是一直以来一直被热烈讨论的理由。国际私法必定也无法避开这个理由。二者在国际私法立法中孰轻孰重并不是亘古不变的，这点我们在西方的国际私法改革与革命的过程中看的分明。我国国际私法起步虽晚，但也经历着国际私法发展史上一切的变化，面对着其一切的理由，比如在法律选择理由上是应该重确定性而舍灵活性还是反其道而行之。本文将首先简略分析国际私法中确定性与灵活性的表现形式及其间之张力，进而结合我国涉外民事立法司法的实践，来分析确定性与灵活性在我国国际私法中的体现。 关键词：确定性 灵活性 国际私法 法律选择 一、“永恒矛盾”间的张力 正如美国当代冲突法学家西蒙尼德斯教授在20世纪末的国际私法-进步还是退步这篇报告中所说：“法律一方面需要确定性、可预见性和一致性，另一方面则需要灵活性、公正性和个案化，这对矛盾和法律本身一样古老。”“国际私法也不能避开这种矛盾，而且事实上，矛盾还尤为突出。” 纵观国际私法发展较为进步的西方国际私法发展史，我们可以发现这样一个趋势：国际私法经历了从一味追求确定性到一味追求灵活性最终转而追求二者之间的平衡这样一个过程。美国第一次冲突法重述引起的冲突法革命，以及随后在欧洲大陆发生的冲突法改革运动，都证明了只有法律的确定性与灵活性相互融合、相互补充，才能使法律最大程度完成其使命，达成其目标。舍确定性，人们在适用法律时便会无所适从，造成法律虽有规定却不知应依何法的尴尬局面，在进行国际民商事活动时也会倍感迷茫，不知其行为的边界在哪，无法预见其行为的结果；舍灵活性，由于法律制定时无法预见所有情况这无法避开的缺陷，会使很多涉外民商事案件无法可依，或者一味按照法律规定的字面意思实施法律，使法律适用无法达到其真正目的，阻碍实质正义的实现。 二、不同灵活性的法律选择规范 （一）管辖权选择规则 传统冲突法对“正义”的法律选择的要求是，选择一个“合适”的国家的法律来处理相关案件，而不考虑此法律的内容以及它将带来的结果。这种法律选择规则的好处在于，将法律的确定性最大化-规定单一的国家作为单一的连结点，进而适用 _的法，毫无悬念。在国际民商事活动中，倘若适用管辖权选择规则，当事人只要考虑影响行为发生或结果产生的一个因素便能够预见其行为将引起的法律后果，而对于法律执业者来说，管辖权选择规则也是最简便易用的法律选择规范。然而，确定性的最大化在此却让灵活性的牺牲也最大化。 管辖权选择规则具体到立法结果上表现为直接适用规则。直接适用规则是依职权适用的规则，不管是规则本身的明文宣示，还是法官判定的结果，只要规则被确定为直接适用规则，法官就应按职权将它们直接适用于特定的多边案件。管辖权选择规则中直接适用的法有三种形式： 1.法院地法直接适用规则。此规则基于属地主义，凡在一国国内法院提起的诉讼，无论该案件涉及的因素为何，一律适用法院地国的法律。这种法律选择规则将确定性发挥到了极致，即使案件涉及内容纷繁复杂，在法律层面上，只要最后选择某一特定法院，便能够发生当事人想要的结果。这样的法律选择规范可以说几乎没有灵活性可言。自然，其结果是最后所适用的法律有可能与民商事活动并没有很大联系，而适用法院地法所造成的法律后果极大地偏离实质正义，并有可能损害与案件有关的另一国的利益。 2.准据法国直接适用规则。这种适用规则，是在冲突规范中规定单一连结点，指向与特定涉外民商事案件有关的单一国家的法律-最典型的如“侵权适用侵权行为地法”。这种法律选择规范也极大地体现了法律确定性，它只考虑与涉外民商事行为有关的一个方面的因素，根据这个因素找到一个合适的国家，它也有管辖权选择规范的最大特点-只考虑地域联系，而不论准据法规定的内容或其将造成的结果。 3.国际条约直接适用规则。当然, 此处的国际条约并非任意国际条约, 而仅指具有强制力的实体条约。直接适用国际条约与直接适用某一内国法其实没有本质上的差别，它只是在案件涉及多国利益时，将案件的“管辖权”置于了一个更大的“地域”中去-即国际社会。 （二）含有选择性连结点的规则 管辖权选择规则只规定了单一的连结点，几乎没有赋予法官多少自由裁量的空间。而选择性连结点的规则由于采纳一个以上连结点，允许了法官从多个连结点中选择一个，并适用该连结点所指向的准据法。在法官掂量比较各连结点的过程中自然会考虑与案件有关的各个因素，从而适应了个案的灵活性。而含有选择性连结点的规则本身较之管辖权选择规范的灵活性更是不言自明。 适用含有选择性连结点的规则并不是说法官对准据法的选择完全没有限制。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。此类规则克服了单一连结点造成的法律与事实脱节的尴尬，将法律适用的灵活性上升到另一个高度，然而由于此类规则结果导向的性质，其又保证了法律适用的结果有很大的确定性及可预见性。 （三）重叠适用的冲突规则 所谓重叠适用的冲突规则，是指“冲突规则中有两个或两个以上的连结点，并且，各个连结点所指引的法律同时适用于某一国际民商事法律关系。”重叠适用的冲突规则与含有选择性连结点的冲突规则