涉外金融法律制度

涉外金融法律制度,第一节服务贸易总协定第二节跨国金融机构监管制度第三节外汇管理制度第四节涉外融资管理制度,第一节服务贸易总协定,一、服务贸易总协定的总体结构与特点服务贸易总协定(GATS)是世界贸易组织（WTO）管辖下的一揽子协定之一，由两大部分构成：第一部分为框架协定，包括序言、正文和8个附录(其中有两个关于金融服务的附录)；第二部分为成员方承担特定义务的计划表。,作为国际服务贸易领域第一个全球性的多边协定，服务贸易总协定与货物贸易领域的关贸总协定相比，既有共性亦有特性。1.服务贸易总协定借鉴和沿用了关贸总协定的基本原则和精神。2.与关贸总协定相比，服务贸易总协定又有自己的特点。其中最为显著者，是将一般义务与特定义务分别规范。,一般义务适用于成员方的所有服务部门，不论成员方开放与否，都应当普遍遵守，除非属于明确列出的例外，包括最惠国待遇豁免清单和援引一般例外、安全例外、保障收支平衡例外。特定义务是指经过双边或多边谈判达成协议后才承担的义务，只适用于成员方承诺开放的服务部门，成员方可根据本国该服务部门的发展情况，对其履行特定义务列出条件和限制。,二、服务贸易总协定的核心内容(一)服务贸易的界定及金融服务的范围服务贸易指通过以下四种方式提供的服务：跨境提供。境外消费。商业存在。自然人流动。金融服务是指由一成员方的金融服务提供者所提供的具有金融性质的任何服务，包括所有保险及与保险相关的服务、所有银行和其他金融服务(不包括保险)。,(二)一般义务和原则对于一般义务，各成员方在各服务部门均应统一予以实施，无论其是否开放。1.最惠国待遇原则。其实质是要求成员方平等地对待其他所有的成员方。与货物贸易中的最惠国待遇不同，服务贸易中的最惠国待遇不仅给予服务本身，而且给予服务提供者。其例外有：根据“关于免除第二条义务的附录”，成员方可列出不愿承担最惠国待遇的措施清单。成员方与其毗邻国家为方便边境服务交换而彼此提供的优惠。经济一体化组织内部成员方彼此给予的优惠待遇。政府采购，即政府机构为政治目的而非为商业转销目的的采购服务。,2.透明度原则。除非在紧急情况下，每一成员方应迅速将涉及或影响协定实施的所有有关措施，最迟在它们生效之前予以公布；如果它是涉及或影响服务贸易的国际协定的签字国，则该项协定也必须予以公布。3.发展中国家更多参与的原则。各成员方应通过承担特定义务的协商，促使发展中成员在世界服务贸易中有更多的参与。,(三)特定义务特定义务，指成员方在市场准入和国民待遇方面，根据它们的具体承诺(包括部门、条件、限制)承担义务。1.市场准入。每一成员方在市场准入方面给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，应不低于其承担特定义务计划表中所同意和规定的期限、限制和条件。2.国民待遇。每一成员方在其承担特定义务计划表所列的部门，依照表内所述各种条件和限制，给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，就影响服务提供的所有措施而言，应不低于它给予本国相同的服务和服务提供者的待遇。,(四)成员方可援引的例外1.“紧急保障措施”。成员方由于没有预见到的变化，或由于某一具体承诺而使某一服务进口数量太大，以至于对本国的服务提供者造成严重损害或严重损害威胁时，可以部分地或全部地中止此承诺或消除损害。2“确保国际收支平衡的例外措施”。成员方在其国际收支或金融状况严重恶化的情况下，就其承诺开放市场的服务贸易采取限制性措施，对与这种服务贸易有关的支付或货币转移作出限制。尤其是对金融状况比较脆弱的发展中成员为了实现发展目标而维持其外汇储备的要求，应给予充分的考虑。3.一般例外。4.安全例外。,三、中国金融开放承诺(一)银行业对外开放的承诺1.对外资银行营业许可方面的承诺：扩大外资银行外汇业务范围。逐步扩大外资银行人民币业务范围。允许外资银行设立同城营业网点，审批条件与中资银行相同。坚持审慎原则发放营业许可。2.开放汽车消费信贷服务。3.开放金融租赁业务。,(二)证券业对外开放的承诺1.外国证券机构可以不通过中方中介，直接从事B股交易。2.外国证券机构驻华代表处，可以成为中国所有证券交易所的特别会员。3.允许设立中外合资的基金管理公司，从事国内证券投资基金管理业务，外资比例在加入时不超过33%，加入后3年内不超过49%。4.加入后3年内，允许设立中外合资证券公司，从事A股承销、B股和H股以及政府和公司债券的承销和交易，外资比例不超过1/3。,(三)保险业对外开放的承诺我国正式加入WTO后，对外资保险公司开放的承诺包括以下方面：企业形式。开放地域。业务范围。2006年是我国入世过渡期的最后一年。目前，我国政府已兑现了金融业对外开放的所有承诺。,返回,第二节跨国金融机构监管制度,一、跨国金融机构的概念与组织形式跨国金融机构是在两个以上国家或地区设有机构，由母国总公司(总行)与其海外机构共同构成，以营利为目的从事国际金融业务的金融企业。跨国金融机构具有以下特点：跨国金融机构具有企业性质，是以营利为目的的商业性组织。跨国金融机构在两个以上国家或地区拥有机构。跨国金融机构主要从事跨货币、跨国境的金融业务。跨国金融机构可以是一个独立法人，但通常是由若干法人实体组成的集团。,(一)代表处代表处是金融机构派驻海外的办事机构，不具有东道国法人资格，通常只有少数工作人员。代表处不得从事任何直接营利的经营活动。代表处一般不被作为一类独立的分支机构形态对待。关于外国金融机构在本国设立代表处，少数国家规定在主管当局备案即可，但大多数国家要求必须事先获得批准。代表处的功能尽管十分有限，但由于设立成本较低，东道国管制相对宽松，常被金融机构作为开拓海外市场的先锋。在东道国禁止或限制外国金融机构设立营业性分支机构的情况下，代表处的作用显得尤其重要。,(二)分公司(分行)分公司(分行)是外国金融机构在东道国设立的一种营业性分支机构，它是总公司(总行)的内在组成部分，在东道国以总公司(总行)的名义开展业务。分公司(分行)不具有独立的法人资格，不发行自己的股份，不拥有独立的资本。分公司(分行)是金融机构开拓国际市场极为有效的机构形态，其最主要不足，是总公司(总行)必须对分公司(分行)的债务承担无限责任，风险相对较大。,(三)子公司子公司是由母公司根据东道国法律设立或收购的公司，包括全资子公司、绝对控股子公司、相对控股子公司。子公司拥有自己的独立资本，是东道国的独立法人，因此金融机构常常借助这种形式，争取在东道国享受比分公司(分行)更高的待遇。由于母公司作为股东对子公司仅承担有限责任，因而这种机构形态能够较好地隔离风险。其主要缺点是，当母公司不拥有子公司全部股权时，如果东道国公司法强调对少数股东权益的保护，则其控制权容易受到少数股东的影响。,二、外国金融机构驻华代表机构的监管外国金融机构驻华代表机构，是外国金融机构在中国境内设立并从事咨询、联络、市场调查等非经营性活动的代表处、总代表处。目前在我国，管理外国证券类机构的驻华代表机构，具体适用中国证监会1999年4月发布的外国证券类机构驻华代表机构管理办法；管理外国保险机构驻华代表机构，具体适用中国保监会2006年7月发布的外国保险机构驻华代表机构管理办法；管理其他类型外国金融机构的驻华代表机构，具体适用中国人民银行2002年6月发布的外资金融机构驻华代表机构管理办法。,三、营业性外资金融机构的监管(一)我国营业性外资金融机构监管立法概况关于营业性外资金融机构的法律适用，我国是采用普通法与特别法相结合、特别法优先适用的原则。1.外资金融机构管理条例(国务院2001年12月)和外资金融机构管理条例实施细则(中国银监会2004年7月)。适用于：独资银行；外国银行分行；合资银行；独资财务公司；合资财务公司。,2.货币经纪公司（中国银监会2005年8月）和汽车金融公司管理办法（中国银监会2003年10月）。前者对外资独资和中外合资货币经纪公司作了规定；后者对外资汽车金融公司适用。3.外资参股证券公司设立规则（中国证监会2002年6月）和证券投资基金管理公司管理办法（中国证监会2004年9月）。前者适用于外资参股证券公司；后者对中外合资基金管理公司进行了规定。,4.外资保险公司管理条例（国务院2001年12月）和外资保险公司管理条例实施细则（中国保监会2004年5月）。适用于：合资保险公司；独资保险公司；外国保险公司分公司。5.保险代理机构管理规定（中国保监会2004年12月）、保险经纪机构管理规定（中国保监会2004年12月）和保险公估机构管理规定（中国保监会2001年11月）。分别对外资保险代理机构、外资保险经纪机构、外资保险公估机构适用。,(二)外资金融机构管理条例该条例体现了我国加入世界贸易组织的承诺，体现了审慎监管的原则，体现了银行监管的国际惯例，体现了本外币合并监管的原则，注重了中外资金融机构监管政策之间的衔接。,四、境外中资金融机构的监管境外中资金融机构，是指境内金融机构和非金融机构、境外中资金融机构和非金融机构在境外设立或收购的从事存款、贷款、票据贴现、结算、信托投资、金融租赁、担保、保险、证券经营等项金融业务的机构。改革开放以前，我国仅有中国银行和中国人民保险公司在海外设有分支机构。改革开放以后，我国有计划、有步骤地批准了一些金融机构到境外设立分支机构。根据我国现行的金融监管体制，银行类境外金融机构、证券类境外金融机构、保险类境外金融机构分别由中国银监会、中国证监会、中国保监会负责监管。,我国作为母国对境外金融机构实施有效监管，不仅事关境外金融机构的安全，而且事关其境内投资者的稳健，事关国内金融市场的稳定。但时至今日，我国的境外金融机构监管工作总体上仍很薄弱，相关制度亦不健全，只有中国人民银行1990年4月、2001年8月先后发布的境外金融机构管理办法、商业银行境外机构监管指引。,五、国际金融监管合作推动金融监管领域的国际合作，主要有四个方面的积极意义：能够在一定程度上减少不必要的监管重叠，以免加重跨国金融机构的经营负担，妨碍国际金融服务贸易的发展；能够在一定程度上弥补可能存在的监管真空和监管漏洞，减少跨国金融机构出现重大风险事故的可能性，防止风险跨国传播；能够形成国家之间的金融监管质量制约机制，敦促和约束世界各国提升金融立法水平，改善金融监管质量；通过制定统一的金融监管国际标准，能够在一定程度上减轻因各国制度差异导致的竞争扭曲，增进国际金融市场的竞争公平性。,目前，在银行、证券、保险三个领域的国际监管合作中占有核心地位的，分别是以下三个机构：巴塞尔银行监管委员会(BCBS)；国际证监会组织(IOSCO)；保险监管官国际协会(IAIS)。对各类跨国金融机构普遍适用的基本监管原则主要有：合作与分工监管原则。母国并表监管原则。监管质量相互约束原则。改革开放以来，我国政府非常注重在双边与多边基础上与其他国家以及国际组织开展金融监管合作。我国金融监管机构与许多国家的金融监管机构签署了“双边监管谅解备忘录”或类似文件，建立了密切的双边合作关系。我国已成为主要国际金融机构和监管组织的成员。,返回,第三节外汇管理制度,一、外汇概述外汇管理/外汇管制，是指对外汇的收支、买卖、借贷、转移以及国际间结算、外汇汇率所实施的一种限制性的政策措施。外汇管理条例（2008年8月1日国务院第20次常务会议修订）是我国进行外汇管理的主要法律依据。,外汇是国际汇兑的简称，有静态和动态两方面的含义。外汇的动态含义是指把一国的货币兑换成另一国货币的行为。其静态含义则是指外国货币和以外国货币表示的可用于国际清偿的各种支付手段和资产。我国外汇管理条例是从静态角度定义外汇的，即外汇是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：外币现钞，包括纸币、铸币；外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；外币有价证券，包括债券、股票等；特别提款权；其他外汇资产。,按在国际收支中的性质，外汇分为：经常项目外汇。指国际间经常性交易发生的、不以资本转移为目的的外汇收支，包括：贸易收支、劳务收支、单方面转移。资本项目外汇。指因国际资本输入或输出所产生的外汇收支，主要包括直接投资、各类贷款和证券投资等。按是否可以自由兑换，外汇可以分为自由外汇和记账外汇。按持有人的身份，可分为居民外汇和非居民外汇。,以一国货币表示的另一国货币的价格，称为汇率或汇价。汇率有两种表示方法：直接标价法。以一定单位的外币折算成若干单位的本币来表示。间接标价法。以一定单位的本币折算成若干单位的外币来表示。在我国，人民币汇率采用直接标价法。各国的汇率制度，大致可分为两类：固定汇率制。将本国货币对其他货币的汇率基本固定，波动幅度限制在一定范围之内。浮动汇率制。汇率不由货币当局规定，而由外汇市场的供求关系决定。根据货币当局是否对外汇市场进行干预，浮动汇率制又可分为自由浮动与管理浮动两种。目前看来，有管理的浮动是汇率制度的主流。,二、我国外汇管理的主要内容（一）修订外汇管理条例遵循的主要原则1.坚持改革开放的方向，吸收近年来经常项目、资本项目、外汇市场和人民币汇率形成机制等方面的改革成果，并为下一步改革预留政策空间。2.围绕宏观调控的重点，以促进国际收支平衡为目标，对外汇资金流入流出实施均衡、规范管理。3.创造公平竞争的环境，取消内资企业与外资企业之间、国有企业与民营企业之间、机构与个人之间的差别待遇，按交易性质进行监管。4.按照行政管理体制改革和依法行政的要求，进一步完善外汇管理内容、方式等规定，推进贸易投资便利化，加强对行政权力的监督和约束。,(二)外汇管理条例修订的主要内容新条例对原条例作了全面修订。修改后的条例共54条，进一步便利了贸易投资活动，完善了人民币汇率形成机制及金融机构外汇业务管理制度，建立了国际收支应急保障制度，强化了跨境资金流动监测，健全了外汇监管手段和措施，并相应明确了有关法律责任。1.对外汇资金流入流出实施均衡管理。2.完善人民币汇率形成机制及金融机构外汇业务管理。3.强化对跨境资金流动的监测，建立国际收支应急保障制度。4.健全外汇监管手段和措施。,三、外汇管理法规的域外效力外汇管理法规在国际货币基金组织成员方范围内，被国际货币基金协定赋予了一定的域外效力。国际货币基金协定赋予成员方外汇管理法规以域外效力的规定，见于第8条第2节b项，即：“有关任何成员方货币的外汇合同，如与该国按本协定施行或维持的外汇管理法规相抵触，在任何成员方境内均不具有强制执行力。”就我国而言，国际货币基金协定关于外汇管理法规域外效力的规定，有一定的现实价值。,返回,第四节涉外融资管理制度,一、国际金融组织贷款和外国政府贷款(一)国际金融组织贷款国际金融组织贷款是国际货币基金组织、世界银行、国际农业发展基金会、亚洲开发银行等国际性或区域性金融组织提供的贷款。国际金融组织贷款的对象，一般限于成员方政府，其贷款条件比较优惠，期限长，金额大，利率低。,(二)外国政府贷款政府贷款是政府间提供的、具有双边经济援助性质的长期低息优惠贷款。1.政府间借贷。一国政府利用国库资金向另一国政府提供的优惠贷款。2.政府混合贷款。外国政府提供的低息优惠贷款或赠款与出口信贷结合使用的贷款形式。,(三)我国关于借用国际金融组织和外国政府贷款的管理规定一直以来，我国对于借用国际金融组织贷款和外国政府贷款，在管理体制上是比较分散的。这种体制不利于政府外债规模的控制，也不利于贷款使用效益的提高。2006年7月3日，财政部经国务院批准，发布国际金融组织和外国政府贷款赠款管理办法，强化和规范了财政部对政府外债的统一管理。,二、国际商业贷款随着改革开放的深入和我国国民经济建设的发展，借用国际商业贷