商法通则统一立法的必要性和可行性(杨--继--北京学者)

商法通则统一立法的必要性和可行性杨 继 北京学者上传时间:2008-4-21 关键词: 商法通则/商法总论/商法典/民商分立/民商合一 内容提要: 中国已制定一系列单行商事法律,但始终缺乏在商法领域起到基本法作用的通则性规范。在学术研究中,对于各单行商事法之上的商法总论部分也存在着很大程度的忽视。在当代大陆法系国家民商法关系的三种不同立法模式中,中国应坚决地选择不完全民商合一的立法模式。由于民法典和商事特别法之间有大量立法空白存在,而且商法通则中的大量制度不适合制定分散的单行法律,有必要将其统一立法。从商法通则各制度之间的关系和国外商法的发展趋势判断,这一立法也有着理论和现实的可行性,并提出中国商法通则（或商事通则） 的结构和内容建议。 一、引言 所谓商法通则,即商法中不属于公司、合伙企业、证券、票据、保险、海商、信托、破产等各单行法律、而对一般性问题加以规定的部分。在形式意义民商分立的大陆法系国家,商法通则的内容一般规定于商法典之中,主要内容有商事主体（商人） 身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权、商事辅助人（如代理商、经销商、行纪商等） 、商行为的一般规定和特别商行为等。 需要指出的是:商法通则和“商法总则”是不同的概念,有成文商法典的大陆法系国家,其法典的总则部分内容各不相同,不过一般涉及上述八项内容中的前六项, i而不包括商行为的内容。而本文论及的商法通则概念,大致相当于这些商法典的总则部分和商行为部分的总称,比“商法总则”概念涉及的范围更为广泛。原则上,可以认为商法通则的内容基本相当于国内商法学研究中“商法总论”的内容。而且,目前国内高校法学专业开设的“商法总论”课程以及相关教科书,其内容也大致与上述对商法通则的界定近似。ii同样内容在日本学者著述中多称作“商法总则及商行为法”iii。而在德国,类似内容的著作和教学课程一般径直称作“商法学”iv。 自20 世纪90 年代以来,中国商事立法取得了很大的成就。先后制定了海商法、公司法、合伙企业法、个人独资企业法、票据法、保险法、证券法等一系列商事单行法律,对促进社会主义市场经济的发展、保障商事主体的利益和商事交易的安全,都发挥了巨大的作用。与此同时,商法的教学和研究也呈现出蓬勃发展的良好势头,各商事单行法作为学术研究的客体,已被大量的著述、论文详尽分析、反复钻研。然而,在这一系列单行商事法规之上,我们始终缺乏一部在商法领域起到基本法作用的通则性规范,立法机关也迟迟未有此类计划。反应在学术领域,无论在教学还是法学研究中,对于各商事单行法之外的商法总论部分都存在着很大程度的忽视。我国商法学者一般将主要精力投入于各单行法律的教学与研究之中,对商法总论或商法通则的关注,相对较为薄弱。v上述现象在我国商事立法和各项商事制度的初创期,有其合理性和必然性。但随着商事组织的数量增多、形式多样、规模扩大以及商事交易数量和规模的迅速发展,我国缺少商法通则性规范的弊端已经逐渐显露出来。 二、大陆法系各国民商事立法三种模式的发展现状与中国的选择 众所周知,当代大陆法系国家在民商法关系上,有三种不同的立法模式vi:一为从实质到形式的完全民商分立,分别制定民法典和商法典,我国民商法学者进行比较法研究时的几个“榜样国家”,如法国、德国、日本,全部属之。需要指出:我国学者常认为完全民商分立的模式已不符合民商法发展趋势,采完全民商分立模式的国家已逐渐减少,现存各国的商法典大多徒具形式“, 在民法典之外成功地编纂商法典实属天方夜谭”等, vii应属误解。实际上,近年来随着东欧前社会主义国家重新确立传统意义上的民商事制度,制定或恢复商法典的国家队伍有了大幅扩展,包括斯洛伐克、波兰、爱沙尼亚、拉脱维亚、保加利亚、乌克兰等。其中有些国家实行民商分立体制固然在很大程度上与其恢复百年前的传统有关,但这一现象也明确地证明了商法典仍然可以在21 世纪的今天被制定和采纳, 商法典的队伍在继续扩大。其实,拥有商法典的国家一直占大陆法系国家的多数。viii 第二种模式是从实质到形式的完全民商合一,即在民法典中规定大量商法性规范,甚至将很多特别商事法律的内容也订入其中。该模式首先产生于20 世纪初期的瑞士,其债法典包括了大量商法规范。后来,意大利、荷兰等国也走上了这一立法道路。不过,近年来,除了荷兰仍在不断完善自身卷帙浩繁的民法典之外,采用这种“大民法”模式的国家并不见增多。 第三种模式可以称作不完全的民商合一,即形式上只存在民法典,不制定商法典,而将商事规范以单行法的形式制定。也有学者将此模式称作实质上的民商分立。ix实际上,不制定商法典的大陆法系国家,如北欧各国、捷克、立陶宛等,大多属这一模式。在传统分类中,该模式常与第二种模式混淆,实际上这两种体系在商法的实质独立性方面有重大不同,应予区别,并且这种区别在本文的论述上有重要的意义。这一模式长期以来在很多国家和地区稳定存在,虽在数量上略逊一筹,但与上述第一种模式仍可谓平分秋色。 由此可见,在大陆法系的原生地欧洲,各国选择哪一种民商法立法模式,并没有太多的理论体系差异和优劣之分,而主要系不同的历史与文化背景使然。很大程度上,中世纪商人法独立的惯性造成了很多国家19 世纪法典化运动中的民商完全分立。像我国这样既无民法典、更无商法典的国家,今后选择哪一种模式,就完全应该从本国的立法传统和当前民商事法律关系的发展实际出发,并考虑立法技术的可行性与法典制定的形式理性要求,作出明智的判断。 上述第二种模式无论在民法典内部的条理性和系统性,还是在立法技术和实际操作性上,都会造成尴尬的问题。如瑞士债法典在民法内容方面（第1 条第551 条） ,条理清晰、结构科学,并不逊于德国民法典,甚至由于其用语的通俗和简明,而受到学者的众口称赞。x但其第552 条之后的商法部分,则完全失去了这一优势,不但在条理性上大不如前,而且这些内容本身是否适合规定于债法典之中,大有疑问。如果说汇票、本票和支票属于特殊的债权凭证,规定于其中尚可理解的话,那么主要体现法人主体制度和内部组织制度的公司法和其他商事组织法、主要体现管理法特征的商事登记、商号和商事簿记制度,被纳入债法典中,就没有任何的理论依据和体系意义。另外, 瑞士民法典和瑞士债法典中都有部分条文对普通民事主体和商事主体规定了不同标准（如瑞士民法典第895 条、瑞士债法典第313 条） ,而该国缺乏商事主体认定的统一规定,这必然造成理解和适用上的困难。况且,当代经济生活日新月异,不断有大量新的法律关系类型和交易形式出现, 民法典尚且无法囊括各种新型的民事法律关系类型,xi更何况具有更大的变动性和操作性的商事法律规范！ 因此,虽然也有学者建议我国将来的民法典实行这种“大民法”模式, xii但基本上不被通说认同。xiii事实上,我国众多民法学者参与起草的民法典（草案） 也与瑞士和意大利的法典完全不同,在其中的总则部分对经理权、商号、商事登记、商事簿记等商法内容未作任何规定,在物权、债权（合同） 编中也基本没有顾及商法问题（仅在合同分则中承继合同法,规定了运输、行纪、仓储等商事合同类型） ,实际上已经放弃了完全民商合一的立法模式。xiv 至于民商完全分立的第一种模式,如上所述,仍有其生命力所在。但我国自民国以来一直放弃制定商法典的模式,已经深入人心。而且在民法典的出台仍须假以时日的情况下,制定体系完备、条文众多的商法典在立法技术上也欠缺可行性。更何况,很多传统上拥有商法典的国家,其商法典中公司、票据、保险、破产等内容都有剥离的趋势,而其精髓保留在商法总则和商行为的规定上。xv因此,至少在相当长的时期内,我们都没有必要罔顾国内立法的实际情况和历史经验,片面追求系统性和逻辑结构的严密,去制定大部头的商法典。xvi实际上,主张民商完全分立模式,即制定独立商法典的意见,在我国也不居通说地位。xvii 这样,就只剩下第三种模式分别制定民法典和各单行商事法律,既符合我国的传统,又与当前的实然法状态一致,上述民法典草案也遵循着这一路线。对此,本来争议不大。xviii但是,本文开始时提出的问题仍然存在:除了现有的和即将制定的一系列单行的特别商事法律,还存在很多商法中的一般性规范,即上文所定义的商法通则内容,它们应置于何处呢？ 上文已经否定了将其一并归入民法典中的设想,因此仅余下两种不同的解决方案:或者认为制定一般的民法典和单行的特别商事法律,已然足够,没有必要再制定这些商法通则性规范,将其仅作为学术研究的对象即可,不必在立法上体现；或者承认它们在立法上的必要性和可行性,从而制定名为商法通则（或商事通则） 的一般性规范。 三、商法通则统一立法的必要性 11民法典和商事特别法之间有大量立法空白存在 持上述第一种观点的学者提出的一个重大理由是:虽然公司、保险、票据、海商等商事特别法是客观存在的,但“制定诸如商人、商行为、商事代理之类的总则性规范没有必要。所有的特别法都可以统一适用民法典总则,主体适用主体的规定,行为可以适用民事法律行为的规定,诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定,商事代理可以适用一般代理的规定。”xix 这一理解有偏颇之嫌,对于商事主体和商事交易的需要显然注意不够。 我们知道:民法和商法都属于私法范畴。民法系一般私法,商法系特别私法。xx所以,很多私法制度,如主体制度、法律行为制度、代理制度、物权制度、一般债法制度等,都是民商法共有的。其中对一般民事主体和一般民事法律行为都适用的制度,当然地适用于商事主体和商行为。这也是在民商分立国家,凡商法典中没有特别规定,就适用民法典等民事法律的原因所在。这种现象并不能说明所有商事交易中的法律关系都可以被民法典所包含。实际上,由于商事法律关系的营利性特征,使它除了具有与一般民事法律关系的共性之外,还有很多特性存在,而这些特性体现在实然法的规则上,即为各商事法律的内容。当前,很多商事特别法中的特有制度已人所共知,而一些民、商法共有的私法制度在商法通则中的位置以及它们在民、商事法律中的差异,却往往被民法学者忽视,在商法研究与教学中也经常一带而过。xxi这一忽略的后果是我国民商法学界对很多具体私法制度的认识是不全面的。在此不妨举几个重要制度为例: 例证一:“隐名代理”和被代理人死亡问题 我国民法学者认为:大陆法系的代理,系采狭义概念,即代理人仅得以本人名义为法律行为。间接代理即代理人以自己名义为法律行为,也称“隐名代理”,仅存在于英美法系。xxii我国民法通则第63 条也将代理限制在此狭义概念内。殊不知:大陆法系各国民法对代理确实有此限制（如德国民法典第164 条、日本民法典第99 、100 条） ,但在商法中往往对其加以突破,即商事代理的代理人可以不表明为被代理人所为,其行为也对被代理人发生效力（参见日本商法典第504 条、韩国商法典第48 条） 。我国现行法律无民事代理和商事代理的区别,对商事代理没有一般性的规定,所以虽然在合同法第402 条和第403 条中于一定程度上承认了间接代理,但给学者和法律实务界带来突兀之感,认为此系不当借用英美法的结果,有损我国民法的原有体系。xxiii这实际上是忽视大陆法系原有的商法规定造成的结果。 同样,民法学者多认为:代理关系中的被代理人死亡或终止,代理关系一般应终止, xxiv我国民法通则第69 、70 条和有关司法解释也是如此规定。大陆法系各国民法一般有类似制度（如德国民法典第168 条、日本民法典第111 条） ,但很多国家在商法中对此限制加以放宽,规定商事代理中,被代理人（本人） 死亡不影响代理关系的存续（如日本商法典第506 条、韩国商法典第50 条） 。我国无此规定,对于商事交易中的代理,将造成大批无效和效力未定的情况,不利于商事交易简便和快捷地进行。 例证二:流质禁止 禁止流质契约是动产质权制度中的著名规定,我国学者认为流质契约在多数国家均为非法。 xxv从民法上看,确实如此,主要国家的民法典没有允许流质契约的（如法国民法典第2088 条、日本民法典第349 条、德国民法典第1229 条、瑞士民法典第894 条） ,我国担保法第66 条也沿用了这一规定。 然而,使人意想不到的是:一些国家在商法中放宽了这一限制,规定民法典中的流质禁止条款不适用于“为担保商行为债权而设定的质权”（主要参见日本商法典第515 条、韩国商法典第59 条） 。可见,流质契约在这些国家并非绝对被禁止,而是根据普通民事主体和商事主体、普通民事法律关系和商事法律关系的不同特征,作出了不同规定。其目的显然在于赋予商人更大的私法自治,便于商事交易的多样化和便捷。我国是否在商法通则的立法中引进这一规定,可以再讨论。但当前,各民法著作中普遍忽视这一现象的存在,则是显然不妥的。 例证三:留置权 我国学者传统上认为德国不承认留置权为担保物权,而仅为债的履行中的一种抗辩手段,而到了瑞士、日本的民法之中,留置权制度才作为担保物权得到承认。xxvi的确, 德国民法典的物权编里没有规定留置权,仅在第273 条和第274 条规定了作为履行抗辩权的留置权。但是, 德国商法典第369 条第371 条对商人留置权（kaufm nnisches Zurckhaltungsrecht） 作了规定,其中的突出之处在于第371 条第1 款规定:“债权人依留置权,有权由留置的标的物为其债权受清偿。”同条第2 款还规定:“清偿依民法典关于质权的规定进行”。我国学者认为,判断是债权性的留置权还是物权性的留置权,区别在于“是仅有标的物的拒绝交付权,还是同时包括以占有标的物为内容并支配其交换价值的独立物权。”xxvii 从上面条款可以判断,显然德国商法典中的留置权属于物权,或至少具有强烈的物权属性。德国学者也持相同观点,并多数在商法学著作中设“商人留置权”的内容,将其置于“商事物权”部分中。xxviii我国学者之所以对德国的留置权制度存在误解,还是忽略了商法特别规定的缘故。 而且,规定了商事留置权（或商人留置权） 的国家,它和民事留置权也有重大差别,主要体现在留置物的标的之上。民事留置权人可以留置的动产一般须与其债权的发生有牵连关系,而不允许债权人任意留置所占有的债务人的其他动产（参见德国民法典第273 条、瑞士民法典第895 条第1 款、日本民法典第295 条） ,我国学者常将这一原则作为留置权的一般原则加以确定。xxix但在很多国家,商事留置权人可以留置其占有的债务人的所有动产,即可以留置因“无关债权（inkonnexe Forderung） ”占有的物（参见德国商法典第369 条、日本商法典第521 条、韩国商法典第58 条, 瑞士民法典第895 条第2 款对商事留置权作了特别规定,但该国没有商法通则的单行法,此款中“商人”如何判断,甚为可疑） 。我国物权法草案（第二稿） 第271 条第2 款用但书规定了企业之间的留置,可以不考虑牵连关系。xxx这是一个可喜的变化,但在商法通则性立法付诸阙如之时,何谓“企业”,恐怕难免争议。 例证四:对要约的承诺 沉默是否可作承诺方式,在我国有一定争议,学者对此多持否定态度,xxxi合同法第22 条对此语焉不详。一般民商分立国家的立法,于民法典中常对此缺乏明文规定。这至少意味着:在缺少当事人事先合意的情况下,沉默不能被视作承诺。但在很多国家的商法典中,对于商人的沉默却作出了强制性的规定,即某些情况下,商人对要约的沉默视作承诺（参见德国商法典第362 条、日本商法典第509 条、韩国商法典第53 条） 。当然,这一规定是有限制的,或者如德国商法典将其限制在事务处理合同这一类型中,或者如日本和韩国的规定将其限制在有经常交易关系的、属于其营业范围内的商人之间的意思表示。被称作“民商合一的典范”的我国合同法没有对此作出规定,这是否对商事主体之间的交易不利呢？ 笔者认为很值得探讨。 例证五:保证形式、借贷利息和佣金 这三个问题都涉及在缺乏当事人之间约定的情况下,对他们的意图如何推定。因此一并论述。 保证分为一般保证和连带保证,其区别是保证人是否享有先诉抗辩权。我国有学者认为:多数国家的保证以一般保证为原则,只有当事人约定,才是连带保证。因此,我国担保法第19 条的规定被认为比较特殊。xxxii从民法的规定来考查,这一观点是正确的。可以认为大多数国家和地区以一般保证为原则,连带保证为特例（参见日本民法典第446 条以下、德国民法典第765条以下、瑞士民法典第496 条） 。但在商事制度中则与此不同,如果债务由主债务人的商行为产生时,或保证系商行为时,即使主债务人与保证人以不同的行为负担债务,其债务也由主债务人及保证人连带负担,即保证人不享有先诉抗辩权（参见日本商法典第511 条第2 款、德国商法典第349 条、韩国商法典第57 条第2 款、澳门商法典第567 条） 。现实商事交易中,此类保证人常常是金融机构或有充足资金的商人,他们作出保证时往往要求主债务人同时提供反担保,取消先诉抗辩权对其并无明显不利。而我国担保法将连带担保为原则、一般担保为例外这一规定扩展适用至一切民事法律关系主体,显然有过于严厉之嫌。若今后有商法通则的立法承接这一原则,而民法典中的规定还原至与大多数国家一致,似更为合理。 存在商法通则性法律的国家,对民事借贷和商事借贷中的利息问题,有不同规定。在民事借贷中,如果未约定利息,视为不要求支付利息（如德国民法典第609 条第3 款、日本民法典第590 条、瑞士债法典第313 条第1 款） 。但贷款为商行为的,即使未约定,也可以请求利息（如德国商法典第354 条第2 款、日本商法典第513 条、韩国商法典第55 条, 瑞士债法典第313 条第2 款对“商事借贷”作了特别规定,但如同上文对留置权问题的论述,没有商事主体制度的国家如何判断借贷是否属于“商事”呢？） 。我国合同法第211 条规定自然人之间借款,未约定支付利息或约定不明确的,视为不支付利息。这一规定也有将民商事活动分开的意义,但将普通民事主体限于自然人,并不合适。法人如果不具有商事主体身份（如非营利组织、民办学校、公益机构等） ,也应享有这一利息规定的保护。如有明确的立法规定商事主体资格,使该利息规定适用于所有不具商事主体资格者,这一遗憾就不会存在。 学者多认为:一般民事合同,如未约定合同义务人有偿,即可认为其无权要求报酬或佣金,如民事保管合同、民事委托合同等。xxxiii但在制定了商法通则性法律的国家和地区,合同义务人如系商事主体从事营业,即使双方未约定佣金,义务人也有权要求对方支付（如德国商法典第354条第1 款、日本商法典第512 条、韩国商法典第61 条、澳门商法典第570 条） 。这是商事主体从事营业的营利性的当然需要。对此问题,我国学者迄今为止还鲜有注意者。 例证六:违约责任应为严格责任抑或过错责任 我国学者一般认为:大陆法系国家在违约责任方面一直坚持过错责任原则,严格责任原则是英美法发展起来的。xxxiv还有学者指出英美法上的严格责任是当前的发展方向。xxxv在合同法制定过程中,学者们为此多有争论。本文对严格责任与过错责任的优劣不作评述,而仅仅试图提醒读者:从民商法分别规定的角度着手,这个问题很好解决。 大陆法系国家债法上的违约责任完全是过错责任吗？ 其实不是。针对营业者的违约责任,如旅店主、货物承运人、运输代理人、行纪人等等,各国的民商法规定（主要是商法规定） ,确立了很多实行严格责任,或称为准严格责任的情况。比如德国商法典第426 条规定: （承运人对货物丧失或毁损的） 责任仅在损害系基于“承运人即使尽最大注意仍无法避免的、并且他无法制止其后果发生”时,才得以免责。这与德国民法典第276 条对一般违约责任规定的过错原则完全不同。在过错原则下,违约人如尽通常注意无法避免损害后果的,即可免责。我们可以说在货物运输这一商事营业中,承运人是负严格责任的。xxxvi这就是商法对德国民法典中基本原则的修正。这既符合承运人一般系具有丰富交易经验的商人,对自身的权利、义务和责任有清醒认识的特点,还可以通过承运人的责任保险制度分担损失、而不致使其承受不利益,又与国际惯例一致。xxxvii此外,该法第461 条对运输代理营业,也作出了同样规定。日本商法典第594 条、韩国商法典第152 条、澳门商法典第770 条、第810 条813 条、第844 条也有严格责任的规定。这些都普遍地被国内学者忽视。 正因为有对民商事合同的不同归责原则制度,所以,这些国家和地区对于普通民事合同中的违约责任,是不会轻易地将归责原则由过错责任改为严格责任的。国际商事合同通则、联合国货物销售合同公约的适用人群是国际货物买卖人,从商法学角度判断,一般都是商事主体,他们从事的皆系商行为。由它们的条文规定不能得出民事法律规范也逐渐趋向适用严格责任的结论。 我国合同法之所以采纳了以严格责任为主的模式,其原因就是坚持严格意义上的“民商合一”。学者对这一归责模式多有批评。xxxviii实际上,如果存在商法通则性的立法,这个问题可以通过民商事立法部分的分立来解决。对纯粹民事合同的违约责任,应该修正为过错责任为主,对商事合同（或部分商事合同） ,可以适用严格责任。 以上例证属于民、商法对同一私法制度的差异性规定中的很小一部分,但我们仍然可以从这些例证中看出:对这些私法制度在民、商法中不同规定的忽视会造成多么严重的立法和实践问题！ 如上所述,仅靠在民事立法中加入一些对“企业”、“法人”等的区别性规定,也往往不能有效地化解这些问题。而只要在商法通则性的立法中体现出商法对这些制度的特殊规定,上述问题就至少会得到很大程度上的缓解。更由于商事主体资格、商事登记、商号、商事簿记等纯粹属于商法特有的一般性制度的存在,我们可以认为, 民法典和特别商事法律之间仍然存在着巨大的立法空白,这一空白需要通过商法通则性的立法来填补。 21 商法通则中的大量制度不适合制定分散的单行法律 明确了商法通则性的立法可以填补当前的重大法律真空之后,就需要对上述内容的立法形式作出选择。上述内容的立法是否能通过继续制定分散的商事单行法律比如商事登记法、商号法、商事簿记法、商事代理法等等,得以实现呢？ 这一做法在理论上似乎可行,并与我国现行模式一致,不致引起体系的重大变化。但细加考量,就能发现它是不切实际的。 首先,上已述及,进行商法通则性立法的一大目的,就是解决我国当前虽然拥有大量特别商事法律,但缺乏总纲性的商法规范对其加以协调,会出现商事法律之间杂乱无章、体系混乱的问题。学者们指出:未来对商法通则的统一立法虽然还是制定一部单行法性质的法律文件,但这部单行法将起到商事法律方面一般法的作用。xxxix如果这一部分的立法仍然以分散的多个单行法律的方式实现,它们之间以及它们和现行特别商事法律之间互不隶属、各自为政,它们在立法地位上就不可能发挥商事一般法的功能,也就难以实现上述的立法目标。 其次,与现行的公司、保险、票据、海商等特别商事法律不同,商法通则中各制度之间有着密切的联系,无法截然分开。比如商事登记制度和商号制度本来就紧密相关,并且它们与商事主体资格认定、企业转让（营业转让） 和商事代理（经理人） 制度也有相当多的共同规制领域。我国现行的商事登记制度非常杂乱,不仅立法层级较低,而且不同的企业类型适用法规亦不同。xl而现阶段的商号立法仅有企业名称登记管理规定及其实施办法,对很多商号法中的重要问题缺乏规制。不过,这些法规的制定者尚能认识到商号制度和商事登记制度的密切联系,此点在这些规定的名称和具体文字上,都有明确的体现。如果我们将来反而将商事登记和商号制度分别单独立法,将不利于对它们涉及的共同问题进行统一规制,甚至可能造成商事登记法律和商号法律规定的冲突,使当前本已混乱的商事登记制度雪上加霜。xli同理,如果将商事主体资格认定、企业转让、商事代理的立法与商事登记和商号立法分开,也会造成众多本可避免的冲突与混乱。 再次,从我国立法制度的现实考虑,当前单行法律的立法经常由各部门、各系统提出建议,并组织人员拟定草案。如果将商法通则中的内容分成很多单行法律分散制定,很有可能由不同人士负责起草,这将会导致指导思想、立法语言、详略安排以及概念界定上的差异。若由立法部门人员再行统一,势必大大增加立法成本,降低立法效率。况且,各部门、各行业参与立法的人员习惯于较多地从本部门、本行业的角度,而非从一般性法理的角度考虑问题,从而造成法律文本的短视性和片面性。这种教训在我国现行法律中可以找到例证,比如, 公司法中单一法定代表人制度的规定虽有利于工商行政管理部门进行登记和管理,却违背公司法法理和绝大多数国家的立法通例,xlii票据法的制定因为过多地考虑了我国银行业的实务而与日内瓦公约和国际惯例相差甚远, xliii等等。可见,在市场经济已经得到充分发展和商事主体法律意识有显著提高的今天,完全没有必要再由不同部门各自为政地拟定法律草案,而应由全国立法机关主持,接纳有关部门的人员和法学家、实务工作者进行统一立法活动。而商法通则的统一立法,客观上就会提出这样较高的立法程序要求,从而为提高立法质量作出制度保障和程序保障。 最后,商法通则中的很多制度具有从属性和非独立性。它们是商法通则（即学术研究中的商法总论） 体系的一员,系构建完整的商事主体制度和商行为制度不可或缺的组成部分,但若将它们单独立法,则会显得内容单薄、突兀,因此从立法技术上考量,它们不具有单独成法的可能。上已述及的很多私法制度在商法通则中的特别体现,如商事代理制度,商法中的特别物权制度,商事合同成立、履行和违约责任的特别规则,都不具有制定单行法律的可行性。但若在法律中对其不加规定,对相应的商事主体和商行为仅适用一般民法制度,则会给商事交易的快捷、安全和稳定带来重大伤害。因此,唯一可行的方法就是将它们规制于统一的商法通则性立法中。 四、商法通则统一立法的可行性 对商法通则统一立法的可行性提出置疑的学者,往往认为学理上所称的商法总论部分缺乏内部系统性,难以归纳出统一的适用规则,没有构成统一严密的有机整体。从实然法角度考察,他们也认为各国商法典内容多不一致,差异很大,因此哪些内容应归于其中,并无统一规律。xliv这些看法都有一定的偏颇之处。 11 商法通则各制度之间有高度的系统性,构成统一严密的有机整体 作为特别私法的商法,完全系现代私法制度对商事主体和商事交易领域之行为的特别反映。现代私法的基本制度可以列举为主体制度、法律行为制度、代理制度、时效制度、物权制度、一般债法制度、特别债法制度、人身权制度、婚姻和家庭制度、继承制度等。在后两种制度中,商事主体不可能获得特殊待遇,商事交易领域也基本上与它们无关, xlv所以它们一般不为商法通则规范涉及。在其他几种重要制度中,商事主体都会获得不同于一般民事主体的特殊待遇,或者更为优待,扩大其私法自治的范围,或者更为严苛,使其承担更多的义务与责任。 商法通则中的各项制度,也正是遵循一般私法制度的这一主线而展开。商事主体资格制度和商事登记制度系一般私法中主体制度（自然人和法人） 的特殊表现,商号制度系特殊的人身权制度（姓名和名称权） ,商事代理制度（包括经理权） 和商事辅助人制度（代理商、居间商、经销商、特许经营商） 系私法中代理制度在商法中的变迁,商行为中的许多规定都是对法律行为制度、物权制度、一般债法制度和特别债法制度的变更,商事时效制度当然是一般私法时效制度作用于商事主体的特别表现。只有商事簿记制度由于其公法特征,不能被归于这个体系之中。xlvi 可见,商法通则中的各项制度,有着高度的系统性和科学性,并与私法中的一般制度交相辉映,构成了完整的私法体系。当然,商法通则中的制度不可能对商事主体在商事交易中的各项活动作出面面俱到的规定,这是商法的特别私法性质使然。凡是不需要对商事主体和商行为施以特别法律规定的,就不必在商法通则中出现,商事主体从事这些活动即适用作为一般私法的民法的统一规定。因此,商法通则的内容不如民法中的相应内容丰富,在逻辑上不是环环相扣的结构,但其主体制度、法律行为制度、各权利体系和法律保护机制体系完全构成了一个严密的有机整体,完全可以将这些内容组成一部结构清晰严谨、内容系统自洽的统一法律。 21 绝大多数大陆法系国家商法典中的商法通则内容具有统一性和稳定性 上述学者对大陆法系国家商法典内容与发展趋势的负面评价,反映了我国民商法学界的普遍误解。这一误解其实主要是基于法国商法典的内容和发展历程而产生的。其实, 法国商法典由于制定时间之早和其本国立法的习惯,内部结构逻辑性不强,而其名存实亡、支离破碎的命运也有本国的特殊性。xlvii以它为例得出上述结论并不妥当。实际上,大陆法系绝大多数制定了商法典的国家和地区,不论是传统上属于法国商法典体系的西班牙、葡萄牙（可以从澳门商法典中窥之其内容和发展变化） ,还是属于德国商法典体系的日本、韩国,抑或新近制定或恢复商法典的东欧国家,其商法典中对公司、票据、保险、海商等特别商事法律,或不规定,或内容各异,但其“总则”和“商行为”两编的内容xlviii是惊人相似的,尽管具体规定必然体现了各国家和地区的不同特点。只要认真研读,这种相似性很容易被读者发现,其相似程度决不逊于各国民法典的体系安排和制度设计的相似。这些相似的内容,也是我国制定商法通则性法律的基本依据和借鉴对象。 另外,除法国之外,绝大多数制定了商法典的国家仍然不断地对其进行修订和补充,罕有要求废除商法典的声音出现。至于各国不断颁行新的商事单行法规,并不奇怪,商事交易中层出不穷的新鲜制度本来就没有可能、也没有必要全部规定于商法典之中。即使作为一般私法的民法典,也无法囊括现代社会的迅猛变化,所以民法典完备如德国,近年来也颁布了很多民事单行法规。民商事单行法规的数量增多并不能说明民法典和商法典的地位受到撼动。绝大多数国家和地区的商法典是稳定而有活力的,其发展前途也并没有什么危机。 当然,一些国家的商法典内容也在悄然地发生变化,其突出的表现就是特别商法内容逐渐地从中剥离。如德国商法典本就不包括保险、票据、有限公司的内容,其股份公司部分早在1937 年就从商法典中剥离。日本也将跳出商法典框架寻求公司法的完善与现代化。xlix一些东欧国家新制定的商法典从一开始就不包括保险、票据、海商等特别商法内容。但是,这些国家和地区商法典中“总则”和“商行为”部分即本文所述的商法通则部分（学术研究中的商法总论部分） 的内容,变动不大,并且从来没有被剥离出法典、单独立法的现象。这一事实恰恰证明了本文提出结论的正确性,即我国没有必要去追求大而全的传统商法典模式,而将商法通则的内容加以统一立法,却是完全可行的。 五、中国商法通则（ 或商事通则） 的结构与内容建议 考虑到将拟议中的商法通则立法单纯称为“商法”会使人误认为其系商法典式的大型立法,而“商法总则”这一名称会与国外商法典中的既定概念混淆,并考虑到与我国现行民法通则相一致,该法律直接称作商法通则（或商事通则） 为好。这一建议也已经被国内一些民商法学者所提倡。l在此,笔者对这一拟议中的商法通则,提出一些结构和内容方面的建议: 第一章商事主体的资格和身份 当前有商法典的国家,以其依据“商人”抑或“商行为”确定商法典的适用对象,分为主观主义、客观主义和折衷主义三种体系。li其实,纯粹采用主观主义和客观主义标准的国家,现已少见,多数国家同时界定“商人”和“商行为”概念,只是有所偏重。笔者以为,参考现行德国法的以主观主义为主、兼带考虑客观主义的方式确定商事主体资格,较为合适。即法律明确界定商事主体的定义和范围,而对于某些特定的“绝对商行为”（如票据行为、证券交易、期货交易等） ,再规定即使非商事主体的人从事,也受商法通则规制。 由于“商人”这一古老概念有多种歧义,并易于引起误解,我国商法通则立法可以径直规定“商事主体”概念,而放弃“商人”概念。传统商事主体概念与“营业的经营”有很大关联, lii这一定义方式如今仍有其生命力所在,并为我国商法学者所理解和称许。liii最近这些年,欧洲和日本的众多学者又倾向于将商事主体界定为“企业”,并有将传统商法定义为“企业的对外私法”的论点, liv我国澳门地区商法典已经以“企业”为界定商事主体的基本依据。笔者认为,“营业”和“企业”作为商事主体界定的根本标准,各有优势,值得深入研究。 无论将来在商法通则中确定哪一种标准,都要对它进行精确的定义,以明确区别商事主体和普通民事主体,并利用商事登记制度规定“任意商事主体”的概念,赋予一部分民事主体是否成为商事主体的自治权。还应规定具有法人资格的公司（有限公司和股份公司） ,不论从事什么活动,均为商事主体。为保护商事交易参加人对权利外观的信任,尚须规定表见商事主体制度。 第二章商事登记 针对当前不同主体适用不同商事登记规范的混乱现象,商法通则中应规定统一的商事登记制度。条文中对商事登记的程序须有详细的规定,这方面内容虽然不属于私法,但从立法的便利角度出发,在商法通则中加以统一规定较好。 商事登记制度的一个重要作用就是确定对外公示的权利外观。因此,应有规制错误内容登记和正确内容未登记等情况下的权利外观责任条款（即“积极的权利外观责任”和“消极的权利外观责任”） 。此外,针对登记义务人及登记机关人员违反法律规定的行为,也应规定责任条款。 第三章商业名称（商号） 我国多数学者认为商业名称与商号两词同义, lv但也有学者认为二者为从属关系。lvi考虑到我国当前立法使用“商业名称”的概念,可以在商法通则中延续。 该章主要涉及商业名称的构成规则和强制性规定、商业名称的登记、商业名称冲突的处理、商业名称转让和继承的规则（主要是其中的债务承担问题） 、侵犯商业名称使用权的责任等。其中,并非所有内容都需要商法通则作详细规定。比如,商业名称中的姓名和名称权的部分问题,可以适用民法典的相应规定。 第四章营业（或企业） 的移转 营业移转与一般物的移转不同,它不仅涉及作为财产的物,还涉及债权、债务的移转,以及商业名称、商誉、知识产权、竞业禁止、破产制度、执行程序等问题。因此,在现代商法中,多作出专章规定（如韩国商法典第4145 条、澳门商法典第102131 条） 。我国商法通则也应具备此方面内容。 此处的移转是泛指,不仅涉及变更所有权的买卖、赠与和继承,也涉及营业的租赁、用益租赁、设定用益物权、设定质权,等等。因为这些行为都会使营业发生移转,都会涉及到上述的大量问题。 第五章商事簿记（营业或企业账簿） 商事簿记制度虽然绝大多数并不属于私法,但将其规制于商法通则性规范之内,既符合各国商法的传统,也符合立法简明、便利的要求,我国商法通则也不应例外。惟这些规定繁简程度应该如何,是仿效德国商法典规定细致的提交账簿义务以及账簿本身内容,还是以日本、韩国的商法典为模本,仅规定一般原则,而将对各种不同规模、不同种类的商事主体的账簿的具体内容、格式要求另行立法？ 这还值得进一步研究。 第六章商事辅助人 商事辅助人包括内部辅助人和外部辅助人。前者也称商业使用人,主要是指经理人,也包括店员、学徒等。后者主要包括代理商、经纪人、经销商、特许经营商、居间商等。 对经理人的规定涉及经理权（Prokura） 的授予和撤销、经理权的范围和限制、经理人的注意义务和忠实义务、经理人的责任、表见经理权等。对于店员、学徒等使用人,也可以略作规定。 代理商制度是商法的一个重要组成部分。商法通则应对此作出详细的规定。主要内容有代理商合同的强制性规定、代理商的各项权利（如佣金请求权、补偿请求权） 和义务（主要有利益维护义务、勤勉义务、竞业禁止义务和特殊情况下的保付责任） 、企业主的各项权利和义务（与代理商的义务和权利对应,还包括支持义务、结算支付义务等从义务） 、对各类型代理商的一些补充性规定等。 经纪人、经销商、特许经营商、居间商已经成为当前商事交易中的重要参与者,他们的出现给企业主带来巨大的收益和便利,使得行业分工更加细化,远距离交易更加方便、快捷。基于此,作为21 世纪立法的商法通则应该对这些新兴的商事辅助人类型及时地进行规制,以保护他们和企业主的利益,促进交易的顺利进行。在这方面,我国澳门地区的商法典提供了很好的范例。 第七章商行为 既然在第一章中已经确定了商事主体的一般概念和不同类型的商事主体,对商行为的界定就可以从商事主体的概念出发,规定凡商事主体的营业行为均为商行为。而且,如无反证,推定商事主体的行为为营业行为。并且在一般情况下,只要交易中一方属于商行为,即可适用商法条款（需双方商行为的特殊规定在个别条款中注明） 。当然,为使某些特定的商行为不至于出现法律真空,还需要在立法上列举绝对商行为的类型,即不管何种主体从事这些类型的行为,即使不从事营业,也属于商行为,主要有票据行为、证券和期货买卖等。至于货物运输和旅客运输、行纪、仓储、保险、信托、广告、旅店业和餐饮业、娱乐业、采矿、大型生产资料制造等等,在我国根本不能由非营业者经营,因此不必如日本和韩国商法那样,将其列入绝对商行为中。 在商行为一章中,还要规定私法中的法律行为制度、物权制度和债法制度在商法中的某些特殊变化。比如沉默对商行为的意义、商行为对内容自由和形式自由的一些扩展（属于法律行为制度） ；特别善意取得制度、流质许可制度、特别留置权制度（属于物权制度） ；对佣金、保证形式、利息、债权让与等的特殊规定（属于一般债法制度） ；等等。 由于我国合同法已经对商事买卖、商事租赁、用益租赁、运输、行纪、仓储等商事合同进行了规定, 商法通则中不需要再涉及这些特别商行为制度了。同理,诸如保险、信托、票据、证券交易等特别商行为,我国已有单行法规定,也没有必要将其归入商法通则。但某些特别商行为制度,如往来帐（Kontokorrent ,又称交互计算） 、隐名合伙合同、旅店和餐饮业等,本身内容不多,现行法又没有规定,可以在商法通则中的商行为一章拥有一席之地。 注释: i日本、韩国等国和我国澳门地区的商法典均如此。德国商法典制定之初亦同，其中有关商事簿记的内容为第一编（总则） 的第四章，但1986 年对法典进行修订后，该部分从总则中独立出来，构成了法典的第三章。参见德卡那利斯（Canaris） ：商法学（Handelsrecht） ，贝克出版社2000 年版，第21 页。由于法国商法典立法较早，条理性不强，结构独特，商行为亦规定于总则中，但缺乏商行为的明确定义。 ii参见赵中孚主编：商法总论，中国人民大学出版社2003 年版，该著作除此之外还概述了各商事特别法的一般内容；柳经纬、刘永光：商法总论，厦门大学出版社2004 年版，该著作在商事主体的论述中详述了公司、合伙企业和个人独资企业制度，在商行为的论述中详述了期货、招标投标等交易。 iii如日上柳克郎、北泽正启、鸿常夫、竹内昭夫：商法总则商行为法，有斐阁1982 年版； 日中田修三、中村真澄：商法总则商行为法，青林书院1984 年版等。 iv如德卡那利斯（Canaris） ：商法学（Handelsrecht） ，贝克出版社2000 年版； 德卡斯腾施密特（ Karsten Schmidt） ：商法（Handelsrecht） ，1999 年版；胡普内尔（Hbner） ：商法（Handelsrecht） ，1999 年版等。注意“商法”这一概念如无特别说明，在德国仅指本文所述的商法通则或商法总论部分，而不包括公司、证券、票据、保险、信托、海商等特别法，尽管它们中间的有些内容出现于德国商法典中。 v如我国有关“商法总论”的著作多不超过40 万字，其中往往还包括了大量的商事组织法（主要是公司法） 和特别商行为的内容。而德国“商法学”著作大多在60 万字之上，如上述卡那利斯的著作翻译成汉语还有近60 万字，卡斯腾施密特的商法更是洋洋洒洒百万字以上。对于一项法律条文、一项商法制度的法律教义学分析，德国学者也极尽学理功底，比如卡斯腾施密特对商事主体是否可以界定为“企业”（Unternehmen） 发表过大量论文，前后有数十万字之多，参见卡斯腾施密特：商法典和当前商事法（Das HGB und die Gegenwartsaufgaben des Handelsrechts） ，1983 年版及商法典修订的说明和建议（Bemerkungen undVorschl ge zur berarbeitung des Handelsgesetzbuchs） ， 企业杂志（DB） ，1994 年，总第515 页。相比之下，我国学者对商法通则或商法总论部分的兴趣和论述深度都要逊色得多。 vi以下各模式的分类参考了王保树：商事通则：超越民商合一与民商分立， 法学研究2005 年第1 期；石少侠：我国应实行实质商法主义的民商分立兼论我国的商事立法模式， 法制与社会发展2003 年第5 期。 vi