关于“信关于“信托计划”实务中的法律风险的应用

thesissubttedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementfor the degree ofengineering大师论信托计划实务中的法律风险论信托计划实务中的法律风险作者：曲峰关键词：信托、资金信托、信托实务、法律风险、律师评论序言信托业的迅速发展使我们吃惊。 一法二规的公布至今，已经成为真正信赖发展的导航系统。 但是，信托作为英美法系的产物，如何发展具有中国特色的信任业，是经济学家和法律学家关注的课题。 另外，在这一年半的发展历史中，也混杂着一些漂浮的、盲目的、不足的东西。 笔者作为律师，以信托机构法学理论的知识结构为基础，写这篇文章，目的是分析信托实务中的风险问题。一、信托市场动向2001年以来，以信托法、信托投资公司管理办法和信托投资公司资金信托业务管理暂行办法等“一法两规”的公布实施为标志，真的填补了我国金融立法领域的空白。 同时，中国信任业开始进入规范运行的轨道，相关法律法规环境也逐渐完善。 经过整个行业的完善，信托公司开始在新制度下开展经营活动，这为信任业的发展提供了良好的发展舞台。随着信任业这个时期的发展，信任业站在了新的起点上，以信任产品的革新为契机，对资本市场的整体发展起到了很好的辅助作用。 特别是2003年的这个年度，在信赖产品的设计、资金投入、项目的选择、银信的联动等方面，信赖已经形成了良好的市场气氛。 从打破传统融资渠道开始，争夺市场空间。 特别是从“集合资金信托产品”来看，成为投资市场关注的焦点，其中政府基础设施建设类的集合资金信托产品尤其引人注目，如上海外环隧道、浦东磁悬浮轨道交通、北京CBD土地开发、天津滨海新区管网、苏嘉杭高速公路，最近公布的郑州市政建设项目今年应该是信托投资公司发展信任业势头最快的一年。此外，从信任业的活力来看，信任产品得到市场投资者的支持，信任产品的创新手段百花争艳，信任市场呈现出空前的繁荣。 信托公司信托财产的管理、运用手段也从传统的贷款模式“跳出”，市场出现了股票运营、融资租赁、受益权转让、证券投资、银信合作和组合类等投资模式。但是，信任业在2003年的创新、开拓、发展的大好形势下，夹杂着些许浮躁和盲目，有些信任公司对信任创新的理解很狭隘或偏颇，个别已经提出的产品极为不严谨、风险高，甚至有个别公司“创新、实际二、如何理解法律上的信赖信托是具有“代人资产管理”性质的民事法律行为。 在我国信托法中，“信托”是指委托人根据对受托人的信赖，将该产权委托给受托人，受托人以委托人的意志以自己的名义作为受益人的利益或特定目的进行管理或处理的行为。 可以信托的财产除了禁止流通的财产以外，还有动产、房地产、物权和债权、股票、债券、票据和着作权、专利权、商标权等有经济价值，包括可以用金钱衡量的东西和权利。 这里当然包括货币资金。同时，资金信托具有“筹集资金和资金”的特性，我国对资金信托的管理规范作出了强制规定。 即经中国人民银行许可设立的信托投资公司必须从事资金信托业务，任何部门和个人不得经营资金信托业务。 资金信托按委托人的数量划分，分为个别委托人的委托和多个委托人(2人以上的委托人)的委托。 这里多个委托人的委托被称为“集合资金信托”。那么，如何理解“集合资金信托产品”呢？“集合资金信托产品”应该理解为信托投资公司根据市场的需要，根据信托目的，结合信托财产是货币的特性，通过信托财产的管理、运用和处置设置的信托业务品种。 即，信托公司在筹集资金后，使用事先选定的投资项目，将该投资项目向委托人(在此也称为受益人)获利。 这里所说的“信托财产的管理运用”，是指信托投资公司可以根据信托文件的规定，采取租赁、出售贷款投资业者的解体等方式。三、资金信托实务中的法律风险我们知道信任机制诞生于英美法系的国家，在中国社会主义市场经济发展过程中，由英美法系发展起来的信任体制能否在具有中国这样的大陆法系传统的国家扎根成长。 我认为还需要探索和实践。 因此，利用信托机构法学理论知识结构和现在市场上已经出现的案例，就信托投资公司(以下简称信托公司)的资金信托种类，分析信托计划实施过程中存在的风险，特别是法律风险。l信托成立当初的法律风险根据信托业面临日益扩大的市场需求，收集资金信托产品在市场实践中验证了其对投资者的魅力。 在对信托公司采用集资形式，设计发行信托产品的过程中，其第一前提是考虑信托设立当初的问题。 笔者为此阐述了以下观点。首先，要注意选择信托领域的正当性。 从信托业的发展态势和学界的呼声来看，信托业蕴藏着许多繁荣的契机，而且很多法律学家也提出了信任在很多行业中的应用和创新。 但是，从国家金融政策来看，中国信托法明确了其中规范信任业主要发展方向的大原则。 其中信托法第三条规定在中华人民共和国国内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。 因此，目前国家承认在民事、营业、公益信托三个领域寻求发展。 但是，相应的民事和营业信托也有限制，信托投资公司管理办法第9条和信托投资公司资金信托管理暂行办法第4条规定信托投资公司不得办理存款业务，不得发行债券，不得借债。 不得以任何方式吸收或变形吸收存款的委托投资证明书的发行、代理投资证明书、受益证明书、有价证券代保管状等方式筹措资金，办理债务业务等。其次，必须有合法的信托目的。 因为这是信托公司设立信托的基本前提，不仅要符合信托法，还必须遵守其他法律法规，不能损害国家、个人和其他经济组织的利益。 例如，以诉讼或借款为目的设立的信托，法律的规定无效。 因此，信托的目的是在合法范围内实现信托财产的附加值。 当然信托公司从事信托业务是以领取营业和报酬为目的的一点和信托的目的是两种法律概念。此外，还需要加强信赖法律知识的普及。 目前，一些国内外学者在学术探讨中，除了参考和模仿一些成熟国家的信托机制，提出了能成为自然人和其他机构等受托人的学术建议和探讨外，我国信托机构的推进和发展还处于初步阶段，投资者的认识还需要过程， 而且信托公司不能通过报纸、电视等媒体进行营销宣传的限制，而且市场上存在很多类似的“委托资产管理、代理资产管理、投资咨询”。 部分投资者甚至法律专家可能有重大误会。 例如，根据我国现行法律规定，信托专门机构(即信托公司)是资金信托的唯一合法受托人，任何机构和个人不得经营资金信托业务。 否则，资金信托不受法律保护。 这是资金信托乃至信托领域的首要法律风险之一。 因此，信托公司、经济专家、法律专家必须关注市场的世态，在工作中积极地向投资者推进信托的认知度！l对信托财产合法性审查的法律风险根据国际惯例，我们知道信托财产具有“破产隔离”的基本原则。 信托机构具有财产转移的特性，当然有一部分人逃避债务的手段。 在资金信托过程中，委托人(即投资者和受益人的双重身份)将自己的资金和财产委托给信托投资公司，就变成了信托财产。 根据信托法的规定，信托财产必须是投资者自身合法拥有的资金。 不然就不能信托。 信托成立，委托人设立信托的行为损害债权人利益的，债权人有权向人民法院申请取消该信托的权利。 这是信托法第12条的规定。 特别是对于为了非法所得、债务回避、诉讼回避而被信托的资金，信托公司往往处于不知道的状况，信托计划的实施有很大的法律风险。 因此，信托投资公司在领取信托资金时，必须注意这个法律风险。那么，信托公司如何防范这一风险呢？如何审查委托人的信托资金的正当性？ 投资者设立信托行为是否损害债权人的利益，信托公司完全无法预见和防止，具有一定的客观存在性。 例如，投资者和配偶处于离婚财产的分配过程中，可能完全损害配偶(债权人)的利益，或者投资者创立的个人独资企业或参加的合作企业中，有相关债务无法偿还，同时自己的财产全部应承担无限的连带责任，投资者不熟悉法律的情况下，也有部分如果投资者是公司法人，这种情况更常见。 这些因素可能由债权人行使取消权利，信托行为被人民法院依法取消，最终导致信托计划的失败和部分失败。在笔者的卓见中，上述风险在实践中很难判断，但可以参考以下四种方法，尽量避免和减少这种风险： (1)采用委托人的承诺和声明制度(2)建立健全的委托人承担相应的违约责任制度(3)给律师这四种方式中，第(1)种方式太简单，容易流于形式，第(4)种方式太复杂，过于教条，容易降低投资者的热情，延长信托计划的设立期间。 第(2)种是合作性的合同条件，经常被一致运用。 因此，最好的方法是第(3)种，不仅通过专业律师介入，提高投资自信，还可以节省信托公司的工作时间，进行审查流程的专业化，从职务调查、委托人的承诺、合法性审查、法律意见书的发行等多方面避免这一风险。l承诺期望信托收益的法律风险任何投资都有风险，不过是风险大小的问题。 法律上，信托收益不能保底，信托财产也不能保证不受损失。 根据信托投资公司管理办法的规定，信托公司不得承诺信托财产不损失或保证最低收益。 但是，在实践中，信托公司往往公布预期收益，以吸引投资者。这是投资者最大的法律风险，也是信托公司最大的法律风险。 预期的信托收益是设计信托计划最重要的组成部分，这关系到投资回报率的根本问题。 一方面是投资者积极参加信托计划的原动力，一方面是信托公司选择投资项目进行投资的责任。 因此，预计的信托收益是投资者和信托公司共同关注的问题。投资者的投资收益率来自信托收益，如果没有期待的信托收益率和让投资者满意的收益率，投资者不能承担资金信托计划。 因此信托收益的法律风险是信托风险的核心问题，是信托公司设计资金信托计划时不可避免的重要问题。这个风险的大小决定了投资家的本金是否能顺利回收，信托公司公布的“预期收益”能否顺利实现，是投资家和信托公司最关注的风险因素。 因此，关于信托收益风险，首先要看资金运用项目的投资情况，特别是项目信托期间内的现金流是否有充分的偿还义务，然后再看项目公司的背景和实力，看是否有足够的资金能力， 偿还项目无法正常偿还时的信托财产的状况，还有信托资金运用的风险防止手段，如抵押物是否得到保障，担保方的信用水平和资金力量是否存在，保险机制是否介入等，最后，看看信托产品的市场成熟度，如2003年7月中信信托提出的“华融公司优先资产收益权”信托产品在资产处理和融资构想方面进行了重大革新，但其高风险度只有业界相关人员知道。 所以，这必须通过就业经验和国家金融产业政策来判断。 当然，必须考虑上述的风险防止因素。以上四点是最可靠的公司在实践中参考的标准。 另外，笔者在这里提出的另一个重要因素是，信托公司在设计信托计划的同时，通过单方面的判断，是否有信赖力的问题。笔者回答是肯定的，即使信托公司具备包括“信用证、信用调查、经济咨询”等的综合能力，信托公司的单方面的判断也不可信。 在此基础上，从判断专业领域、投资的客观立场和公平原则出发，从预期信托收益关系到公共利益的性质出发，预期信托收益的确定应该由专业中介机构来进行，有客观判断的可信度。 例如，专业会计师对信托资金的投入进行预测分析，综合计算管理成本和相应的税金，进行预期信托收益的专业判断，发行专业咨询意见和报告书向公众和投资者公开。 专业律师审查信托财产产生的信托受益源，确定真实性和合法性，包括项目公司的合同和其他民事法律行为。 专业律师在审查的基础上提出法律意见向公众和投资者公开。 投资者必须根据专业会计师、专业律师的审查意见和判断意见，决定资金信托。l信托担保中的法律风险从目前市场发行的基金信托产品来看，一般来说，基础设施类信托产品比房地产投资项目和其他项目类型更有魅力，适用于一定规模企业集团的信托比适用于一般项目公司的信托更有魅力，具有抵押、担保或保险机构的信托是一般信用型的信托目前，我国现阶段出现市场种类的信托产品，多与政府的城市建设项目多少有关联，以“政府承诺书”的形式，在信托计划中加入政府信用，融资城市建设项目。 这种市政概念的信托产品的市场销售情况良好，但政府或国有法人以很高的信赖度，在约定城市建设项目和社会资金的最佳配合的同时，政府一方面负责一切，另一方面又结合社会大量的闲置资金和城市建设的资金不足，强调必须市场化运营。 出乎意料的是，真正的“市场化运营”并没有与政府的信用程度和财政势力、经济条件好的地区优势等因素密切相关，信托公司仍然要求按照法律规定和市场惯例，为项目公司提供政府以外的担保、抵押、保险等措施，也不排除政府、财政担保的无效性尽管法律规定不能保证信托收益，但法律也不反对、禁止通过担保一系列法律风险的防范措施，保证投资者期待的信托收益，降低信托公司资金投入的风险。 这不仅是吸引投资者的好“卖点”，也是信托公司必不可少的风险对策。 因此，通过不同的信托产品，将项目公司的信托收益源“保险”(即保证)，保证信托收益源的顺利和“投资者有说明”。目前，信托市场适用担保措施的