中国企业境外投资的法律风险及防范（牛凤国）

中国企业境外投资的法律风险及防范,德同国际律师事务所北京办公室合伙人牛凤国2015年9月,概要,法律风险的概念与成因法律风险防范的根本方法项目投资风险政治风险合规风险环保、知识产权和劳工风险合同风险诉讼/仲裁风险,2,一、法律风险的概念与成因,3,什么是法律风险法律因素或问题造成的风险区别于商业风险、市场风险政治风险：可能表现为法律风险投资经营中的法律风险直接投资v间接投资交易过程中的风险经营过程中的风险退出过程中的风险,一、法律风险的概念与成因（续）,4,法律风险的主要成因对法律规则缺乏了解不了解规则本身不了解规则的实际影响法律风险意识较为淡薄对法律问题缺乏应有的重视重结果而不重程序的工作方法重“关系”而不重法律的企业文化敢于在法律问题上冒险,一、法律风险的成因（续）,5,不熟悉投资与经营环境政治环境法律环境社会环境文化环境缺乏应对法律问题的能力与经验企业内部法律部门与人员外聘律师,一、法律风险的成因（续）,6,管理体制不适应防范法律风险的需要决策过程不科学：家长制、一言堂缺乏系统的风险防范体制把国内经营方法和习惯搬到海外缺乏有国际化工作经验的管理人才,二、法律风险防范的根本方法,7,切实落实企业法人制度和现代公司治理制度淡马锡模式新加坡政府是控股公司的控股股东控股公司尊重境外子公司董事会的核心地位通过派人参加子公司董事会来对子公司施加影响不定期派人到公司或其子公司调查了解情况,二、法律风险防范的根本方法（续）,8,董事会决策制和高管向董事会负责制各职能部门相互制衡总法律顾问和法律部门的审核监督作用通过对子公司董事会的控制，按照公司法的要求，间接控制子公司总公司的领导不是子公司的领导，总公司的职能部门不能直接控制子公司的职能部门。不能直接向子公司发号施令,二、项目投资风险-对方和合作方,9,慎重选择合作方在项目启动前，对交易对方和合作方进行必要的尽职调查主要人员的背景资金、技术、规模、声誉对方交易的商业目的合作方的行业经验，与其它公司的合作经验合作方是否有不良的社会背景交易对方和合作方的履约能力,二、项目投资风险-项目立项,10,对项目的可行性作客观评估商业方面技术方面法律方面对项目成败有重大影响的各方(管理层、股东、债权人、工会)对项目持有的态度政府批准的可能性中国政府审批东道国和其他国家政府的审批严格按审查程序立项,二、项目投资风险-对投资项目尽量做全面的尽职调查,11,尽早启动尽职调查，循序渐进除了对方提供的资料，也应关注可能从公开渠道或独立第三方得到的信息调查内容：产权、资产、重大合同、东道国政府和/或第三方对交易可能行使的权利、项目运营、劳动关系、环境、健康、安全、税务、仲裁诉讼等,二、项目投资风险-交易结构,12,合理设计交易结构资产收购vs.股权收购东道国境内交易vs.境外交易离岸项目公司整体与长期持股结构政府审批障碍,二、项目投资风险对外担保,13,尽量采取项目融资母公司提供贷款担保要慎重母公司提供履约担保要更加慎重,二、项目投资风险-防范法律风险的主要合同方法,14,设立投资(成交)的先决条件充分有效地利用声明和保证条款对付款作出一些特殊安排(监管账户、留置款等)设立合同调整机制(包括对成交价的调整)辅助合同的签署要与主要投资合同的签署相挂钩,三、政治风险,15,政局不稳、政权更迭国有化、征收直接征收指国家基于公共利益的需要对个人或企业部分或全部资产实行征用，收归国家所有的强制性措施公共利益正当法律程序无歧视待遇合理补偿,三、政治风险(续),16,国有化、征收(续)间接征收(变相征收)指国家对财产权采取的各种形式的干涉行为达到或实质性地达到征收的效果,三、政治风险(续),17,阿根廷对该国最大石油天然气公司私有化,三、政治风险(续),18,平安保险收购欧洲富通,三、政治风险-主要防范措施,19,慎重选择投资的东道国发达国家发展中国家选择中国对其有较大影响力的国家中国与东道国的双边投资保护条约,三、政治风险-主要防范措施（续）,20,搞好与东道国各级政府的关系，做好宣传与沟通工作引进有影响的合作方西方公司东道国公司多边国际机构(IFC,ADB)购买政治风险保险合同中写入法律变化条款,四、合规风险-反腐败法,21,为了获得某项业务或维持商业经营而向官员行贿的行为在境外投资中以及与西方企业打交道时需要特别注意总趋势：国际社会及各国对腐败行为的制裁愈加严厉,22,FCPA前十大案件,截止至2013年6月6日,2013Baker&McKenzieLLP23,与中国相关的FCPA案例,23,24,与中国相关的FCPA案例,四、合规风险-反腐败法（续）,25,管辖范围广泛以英美为例，其管辖范围包括中国在英美的上市公司以及在英美境内从事腐败行为的中国企业或个人,四、合规风险-反腐败法（续）,26,美国海外反腐败法（FCPA）的内容：禁止向外国官员行贿记帐及内部会计的要求下列不构成辩护理由这种做法(付款)在东道国非常流行竞争对手也这样做没有向政府官员和对方直接付款,四、合规风险-反腐败法（续）,违犯反腐败法风险的防范加强境外反腐败的教育企业内部应建立完善的监督及核查机制，及早发现并主动揭露贿赂行为针对自行发现并揭露贿赂活动之企业，政府可能会减轻对企业的处罚强调会计账簿之重要性,行为准则公司需制定行为准则及其他相关规定：送礼及招待选用第三方代理捐赠有效的合规制度：公司高管的态度风险评估制度的公开，公平与合理（因地制宜）培训执行程序（对于违规者的处置）审核与观察,27,四、合规风险-反洗钱法,28,洗钱：通过各种方式掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质的活动。上游犯罪通常包括毒品犯罪，贪污贿赂犯罪，赌博，逃税，内幕交易，走私，黑社会犯罪等。IMF估计：2006年全球洗钱总额：5900亿美元15000亿美元，占全球GDP的25亚洲反洗钱组织估计：亚太区每年洗钱200亿美元总趋势：911事件之后，各国反洗钱大网越拉越紧举报责任：不举报是一种刑事犯罪,2013Baker&McKenzieLLP29,四、合规风险-反洗钱法（续）,违反反洗钱法风险的防范审查交易对方的背景及其资金来源清楚记录交易或者活动的资金来源和去向尽量避免大额现金交易在东道国交易时，要尽量在东道国付款举报可疑交易和行为,五、环保、知识产权和劳工风险,30,环保风险总趋势环境保护要求日益提升环境责任风险日益加大,五、环保、知识产权和劳工风险（续）,31,环保风险(续)风险无法获得排放许可证生产经营过程中因环境问题所引发的损失赔偿和诉讼（包括大规模集团诉讼）影响与当地居民的关系和在当地的声誉,五、环保、知识产权和劳工风险（续）,32,环保风险(续)防范措施严格遵守各项环保法规加强环保意识，建立重视环保的企业文化建立环境保护的专门部门在投资/收购之前聘请专门机构评估环保风险,五、环保、知识产权和劳工风险（续）,33,知识产权的法律风险保护企业自身的知识产权在不受侵犯积极登记注册知识产权，防止商标被他人注册采取有效措施保护商业秘密严密监控侵权并积极采取维权措施防止企业在侵犯他人知识产权所收购的知识产权的合法性自身研发的知识产权的合法性,五、环保、知识产权和劳工风险（续）,34,劳工风险尊重文化（包括企业文化）和语言的差异性尽量不要撤换高管，派遣有足够工作经验的人员收购后，短期尽量不要解雇被收购企业员工让被收购企业保持经营的自主性处理好与工会的关系遵守当地的劳动法律遵守美国劳动法的几点注意事项口头合同禁止歧视（种族、民族、性别、性取向、宗教、年龄等方面）性骚扰加班费,六、合同风险,35,合同监督对合同的签署、修改、内容、履行等全过程的监督检查风险防范合同的签署尽量制定并采用标准合同文本无标准合同文本时：1）按合同性质和内容来确定合同审查的要求2）即使有外部律师参与，也需要进行内部审查,六、合同风险（续）,合同主体审查签约主体的资格是否合法存在注册地，法定代表人姓名，国籍有限公司还是无限公司/合伙签约人是否有合法授权签约主体履约能力,合同内容审查内容的合法性权利义务是否清晰能否切实履行合同义务对各种主要风险是否有应对措施合同管辖法争议解决方式,36,合同的审查,六、合同风险（续）,37,控制风险的合同条款违约金责任封顶对方赔偿第三方损失严格界定赔偿责任的种类和范围（排除间接损失）购买保险索赔的时间性选择适用法律和争议解决方式,六、合同风险（续）,38,合同的履行检查自身履约情况，防止自身违约追踪对方履约情况，及时发现并追究对方违约责任建立合同履行的监管制度制定合同履行的行动计划重大合同应有专人负责追踪定期汇报，审查重大合同执行情况保存好履行过程中的相关证据,七、诉讼/仲裁风险,39,境外投资中比较突出中国企业境外诉讼、仲裁案件逐年增多中国企业的国际化程度不断提高竞争手段中国公司境外诉讼、仲裁案件的主要类型反倾销反垄断和反不正当竞争知识产权证券诉讼（集团诉讼）投资/并购交易纠纷贸易合同纠纷,七、诉讼/仲裁风险（续）,40,中国企业境外争议解决的现状部分中国企业消极应对或不知如何应对部分中国企业积极应诉，化解争议,2013Baker&McKenzieLLP41,牛凤国是德同国际律师事务所北京办公室的合伙人，也是本所公司业务部的成员。他在跨境投资方面有丰富的经验，包括并购、合资企业、绿地投资和其他投资形式。他曾为多家中国企业在欧洲、北美、东南亚和中亚等地的投资提供法律服务，涉及行业包括能源、基础设施、矿业、钢铁与设备制造等。牛律师的工作通常包括投资架构设计、统筹法律尽职调查、起草法律文件、代表客户进行谈判及统筹交割等。牛律师熟悉跨境投资领域的各种法律问题，善于从客户的商业需要考虑法律规则的影响和评估法律风险，创造性地为客户找到法律问题的解决方案