中国法理学的产生及学术基础与前期发展_0

1/16中国法理学的产生及学术基础与前期发展中国法理学始于何时是在怎样的学术基础上萌生的其后又经历了怎样的前期发展才逶迤至今对于法学界，甚至对于法理学界都未必完全了解，几乎所有的中国法理学著作都没有作出有关的论述。然而它们又是中国法理学研究所必须解决的重要而基本的问题。值此世纪之交，尤其有必要对其进行学术清理。我以为，肇始于本世纪初的中国法理学，以自己对中国传统的法律理论和法律思想，与外来法律文化尤其是西方的法理学的认知作为学术基础，并经历了本世纪前50年的前期发展，而后与四大法域相适应分别相对独立地发展到现在。本文仅就其产生、产生的学术基础及其产生后的前期发展作一些初步论述，以抛引玉之砖。一、二十世纪前中国有传统的法律理论和法律思想而无近现代意义的法理学学科，中国法理学产生于二十世纪初的三个层面。中国在二十世纪前，没有近现代意义的法理学学科。有的学者认为中国古代即有法理学，这只是一种知识的学科归属观念或比喻性说法。梁启超就是认为中国古代即有法理学的重要学者，他最先使用“法理”一词，著有中国法理学发达史，对中国古代的法理学进行了考辨。胡2/16适也是主张中国古代就有法理学的重要学者之一。“胡适是近代首先用西方的法理学范畴来梳理先秦法家学说的人，他在中国哲学史大纲上卷本中提出了一个崭新的观点，认为中国古代没有什么法家学说，只有法理学，法治的学说，它的鼎盛发达期在西历前三世纪即战国中后期。”其实，这种中国古代就有法理学的结论，是用中国古代法理学思想比附西方法理学的结果。至多只是一种后世学者对有关知识进行归属划分的说法，或比喻性的说法而已。通观中国古代法学论著，并无近现代意义的法理学著作。法理学作为一门学科，它应当有较为完整的学科体系和知识结构。这种学科体系和知识结构从未得以建立。具有学科意义的近现代意义的法理学的出现，至少应当是近现代法学研究和法学教育出现以后的事情。许多学者都认为中国古代没有法理学，这应当被认为是符合中国法学发展的历史实际的。法理学起源于西方近代，据此观之，中国古代无法理学之说乃顺理成章。“法理学作为一门独立的学科是法学发展到近代的产物。正是适应西方资产阶级革命的需要和法学本身的发展需要而产生的。”“在法学的发展中，就逐渐出现了研究法律现象的共同性问题的法的一般理论，17、18世纪在西欧出现了分析法学派的法理学”。法理学才由此而发展起来。准确地说中国古代没有严格意义的法理学，但有可3/16以归之于后来称为法理学学科的法律理论和法律思想。“法理学作为从总体上观察法律现象的法律思想，一般说是与法学同时产生的。如中国古代法学对法的概念、作用的论断和罗马法学中关于自然法理论的论证都是法理学产生的萌芽形态。”“作为一个法学学科的法理学的出现，那是19世纪以来法学发展的结果。准确地说，法理学的产生源于法学体系的形成。在法学体系未有之时，是无所谓法理学的。整个法学就是一个整体。一个法学家既是部门法学家，也是法理学家，法学家似乎多以百科全书式的面目出现。在法学分科发展，法学体系逐步形成的过程中，法理学形成了。”法理学一词是由日本法学家惠积陈重首先使用的，相当于英文中的JURISPRUDENCE一词。中国的“法理学”一词与中国法学教育的西方影响在很大程度上是以日本法学教育作为中介有关。中国法理学产生于二十世纪初的法学研究、法律实践和法学教育，尤其是以法学教育中法理学学科的设立为典型代表。综观西方法理学进入中国的路径，可以认为，基本上是通过这样的三个层次、方面而得以进行的，中国法理学也是从这三个层面产生的。具体说来，一是在法学研究方面，中国学者在自己的学术研究中，介绍、吸纳西方法理学理论；二是在法律实践中，在立法和司法方面的制度建设中贯彻西方的某些法理学理论或思想；三是在法4/16学教育引入西方的法理学教学。进行第一个方面工作的，当是以严复为代表的学者们。他们对于法意的翻译、按语、探究都可以归列其中。在第二个方面的代表，是以法律权臣身份从事法律工作的沈家本、武廷芳等。他们将西方的法理学理论引入中国法制建设之中。第三个方面的代表，则是以法学教育家身份进行法学教育、延请外国学者任教的沈家本、梁启超等人。沈家本组织的法律学堂很有可能开设了类似法理学或者比较严格意义的法理学课程，因为，他聘请了西方法学学者从事教学。西方法学学者将西方在19世纪已创立的法理学介绍到中国的可能性也是存在的。而沈家本本人也很重视法理学。梁启超在湖南的时务学堂开设有西学，西学主要就是学习西方法律制度的，其中是否有严格意义的法理学课程设置，由于资料所限，尚未得知。但由于梁启超对于日本法学教育颇为了解，而且曾有翻译日本法理学著作的动议，所以，其在学堂中开设或者要求讲授法理学的可能性也是存在的。由于资料的原因，对于法理学是在何时第一次作为教学学科出现的情形，尚不可知，笔者也未见先论，还需要作进一步的考证。二、中国法理学产生的学术基础中国累积的法律理论或法律思想是中国法理学产生的学术根据和理论前提。5/16中国从法律产生以来，就逐步产生了对于法律进行专门化研究、学习的律学，形成了丰富的法律理论和法律思想。其中关于法的宏观认识首先便是属于后世所称的法理学问题或法理学范畴。在中国，法律产生以后的夏商周时代，思想家们首先思考的就是法从何而来、有何作用，以及法的原则等法理命题。他们依据政治方面的“王权神授”理论推导出“代天行罚”的神权法思想。既回答了法的来源为“天”，法为天意；也回答了法的作用为“行罚”，代天行罚。他们提出了“明德慎刑”、“礼不下庶人，刑不上大夫”的法律原则。春秋时代的孔子论证并倡行“德主刑辅”、“以德去刑”，以致成为中国重要的法律原则。这些原则也是如何处理德与法、礼与法关系的指导思想，对于立法、执法、法律解释，甚至法的遵守都具有原则意义。此外，孔子还确立了“为政在人”的人治原则。在春秋时代的百家争鸣中，各家都提出了自己的法律理论或法律思想。墨家的墨子以“壹同天下之义”来诠释法律起源；法家的商鞅则以定分止乱来说明法律起源。儒家论证了人治理论，法家则论证了“法治”理论。法家的商鞅主张“垂法而治”或“缘法而治”的“法治”，韩非子则主张“不务德而务法”的“法治”。秦始皇则将法的作用推至极端。他除了在法律上的身体力行之外，在理论上倡导“事皆决于法”、“以法为教”6/16等。到唐朝时代，韩愈提出了圣人制“礼乐刑政”的法律起源观，提出“礼法兼用”、“德礼为先”、“礼刑两不失”等法律理论。柳宗元认为国家与法皆产生于“势”，法律的目的在于“彰善瘅恶”，而“斩杀必当”。王安石提倡“变风俗，立法度”，认为“立善法于天下，则天下治”，“有司议罪，惟当守法”，“吏不良，则有法而莫守”。朱熹认为，“法者，天下之理”，应当“明谨用刑”、“义理决狱”。到了明代，顾炎武则提出了“庶人议政，百官分治”，他把“众治”与专制对立起来，反对专制而主张“众治”，要求建立“公天下之法”。清朝的龚自珍则认为，事无不变，而应更法改图，国家、宗法、礼乐起源于“农”。康有为倡导托古改制，实行变法维新，变君主专制为君主立宪。梁启超提出，“法者天下之公器也”，“法治”与“人治”均不可偏废。严复提出，“法之立也，必以理为之原”，“法度因政体之别而异”。沈家本提出“变法自强”，提倡研究法学与培养法学专门人才。章太炎则明确地主张法治、反对专制，孙中山提出三民主义的立法指导思想以上学说或者正确或者谬误，它们在现代学科理论归属上无疑都属于法理学的范畴。中国绵延不绝的法律理论和法律思想的更迭、传承和积累，首先就是“法理学”理论和思想的历史发展，为中国二十世纪法理学学科的产生奠定了基础。可以肯定地说，中国固有法律理论和法律7/16思想中的“法理学”方面的问题研究与精神成果，是中国法理学产生的学术根据和理论前提。西方法学尤其是法理学的引入是中国法理学得以产生的直接诱因和参照体系。1840年鸦片战争的失败，使中国的思想家们率先觉醒。魏源提出了“以夷制夷”和“师夷长技以制夷”的口号。在提出这一口号的时候，并未包括师夷法律之长在内。但“魏源在了解夷情时，也看出西方近代资产阶级民主政体具有优越性。”他说，“墨利加北洲之以部落代君长，其章程可垂奕而无弊。”“议事听讼，选官举贤，皆自下始，众可可之，众否否之，众好好之，众恶恶之，三占从二，舍独循同”。“主谳狱亦以推选充补，有偏私不公者，群众废之。”他更将瑞士誉为“西土桃花源”。至此，我们完全可以说，魏源的“师夷”理论中已经包含了师夷法律的内容于其中。康有为在阅读西方著作，游历香港之后，“始知西人治国有法度”，逐步接受资产阶级思想。在变法过程中，提出要实行三权分立的君主立宪。“立行宪法，大开国会，以庶政与国民共之，行三权鼎立之制，则中国之治强可计日待也。”梁启超将师夷法律作为其设定的教学内容之一。他认为，“变法之本，在育人才；人才之兴，在开学校”。在他的教学实践中，他将学堂课程设置为经学、子学、史学和西学四种。中学与西学的分工为“中学以经义掌故为8/16主，西学以宪法官制为归。”这样，西方的法学理所当然被纳入了教学内容。并对学生作出了贯通中西的学习要求，即“必深通六经制作之精意，证以周秦诸子及西人公理公法之书以为经，以求治天下之理；必博观西朝掌故沿革得失，证以泰西希腊罗马诸古史以为之纬，以求古人治天下之法。”严复对于中国法理学的产生同样具有重要的意义。严复曾在英国学习海军，并阅读了西方法学著作，考察了西方的法律现实。在谈到西洋留学生对中国思想的的影响时，梁启超曾说，“西洋留学生与本国思想界发生影响者，复其首也”。严复着意向中国思想界介绍西方资产阶级的法律思想。他翻译了西方法学、政治学、社会学方面的名著，如法意、天演论、原富、群学肄言、社会通诠等。在法学方面主要是介绍法理学的著作或思想。后来的法律思想史学家也认为，“严复介绍资产阶级法律思想，主要是有关法理的学说。”他在其所翻译的法意的按语中说，“孟氏意谓，一切法皆成于自然，独人道有自为之法。然法之立也，必以理为之原，先有是非而后有法，非法立而后以离合见是非也”。从而论述了理与法的关系。他探讨了法与国家的关系，法的起源，政体与法度的关系等。尤其是认为，中西国家政制之异在于法制。他还从法的来源、法的效力、法所遵循的原则、法的范围、法所奉行的宗旨等方面论证了中西法制的差异。沈家本作为中国9/16清末最著名的法学家，在进行立法、司法工作的同时，也开展了卓有成效的法学研究和法学教育。沈家本对中西法学都深为了解。他撰写了法学盛衰说，概括了中国几千年的法学盛衰史。以他为首的“法理”派与以张之洞为代表的“礼教”派进行了空前的大论战。他举办法律学堂，使“几年内设法律学堂毕业者近千人，一时称盛，补大理卿，旋改法部侍郎，充修律大臣。”杨鸿烈在中国法律发达史中评价沈家本说，“沈氏是深了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家，中国法系全在他手里承先启后，并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人。”此外，章太炎、孙中山等人都对西方法学有相当的了解，并将一些西方的法律思想运用于中国的社会实际。他们都为中国继受西方法理学，并将其中国化作出了重要的贡献。有了西方法理学思想的引入，在中国法学教育在整体形式上继受西方法学模式的时候，西方完整学科意义上的法理学也随之进入中国，产生了中国法理学学科。但可以肯定地说，西方法理学思想的引入，是中国法理学产生的直接诱因，并是中国法理学产生或建立，以及其后发展的参照体系。三、中国法理学的前期发展近代以来中国法理学经历过重要的发展时期10/16法理学在中国近代曾有过重要的发展时期，这往往为中国法理学界所忽略。严复翻译了孟德斯鸠的法理学名著法意等。严复在译作按语中，阐发了自己的法理学思想。尤其是其关于法的概念、法的作用、法定自由权利、变法等方面的法理学见解。沈家本提出了会通中外的“补世”法哲学观、劳乃轩提出了家族本位法哲学观、杨度提出了国家本位法哲学观、章太炎提出了无政府主义的法哲学理想、孙中山提出了民权主义的法哲学观。这些法哲学观也是其法理学观。其中尤其是前述梁启超的中国法理学发达史，总结了中国法理学由盛而衰的历史。沈家本的法学盛衰说，总结了中国法学的盛衰过程。胡适的中国哲学史大纲、梁启超的先秦政治思想史都对中国古代法理学进行了“现代化”的描述与批评。“从20年代末到40年代初，先秦法家学说研究步入了最活跃的阶段，当时有许多报刊都成为发表各种学术成果的重要阵地据不完全统计，这个时期，差不多有近50种报刊，发表了不少于百篇有关先秦法家学说的研究论文，其中有属于文献考据的，有比较性研究的，也有沉溺于旧学阐发机杼的。但着眼其大节，则不难看到，以法理学和政治学说为主体的研究系列已初步形成。”随着，西方法理学著作的引入，西方法学教科书的法理学也随之进入中国，法理学成为中国法学教育中11/16的重要课程。根据1934年的国立中央大学法学课程一览，其法学院法律系，对大学四年级学生开设法理学，学程年限为1年，学分6分，周学时3学时。在司法组、行政法组作为选修，在法学组作为必修。学程、学分、周学时均相同。许多高等院校的法律院系都编写、出版了自己的法理学教材。一些法学教授也在自己的著述中不断强调法理学的重要地位与学科意义。中国法理学的前期发展在法学教育中未能具有应有的学科地位当代法学家们在现代法理学著作中写道，“在旧中国，法学不受重视，法学专业的基础理论尤其不受重视。高等法律院系中开设有法学通论、法理学之类的课程，多半属于选修课。法理学主要讲授西方一些资产阶级法学派别，尤其是社会学法学的学说”。其实，早在在二十世纪三、四十年代，孙晓楼就在其法学教育中写道“我们中国现有大部分法律学校的课程，都是以日本大学的法律课程作标准，其中有几种课程，在我们中国的法律学校是不十分注意的的一是法律伦理学，一是会计学，再有一种是法理学。”“现在国内的许多法律学校，往往偏重法律的注释的研究。于法律的解释上，字义上确是非常注意，其他关于法律的运用则往往忽视，而于理论的课程像法理学、法律哲学、立法原理、法律方法论等种种课12/16程，都不十分重视，认为这种学科是和法律没有多大关系的。”法理学的地位低下，并不仅仅表现在法学家们的判断或认识上，更表现在法律学校的课程设置上。在同期的国外，奥地利维也纳大学法政学院开设有法律哲学，内涵法律哲学系统、法律哲学、法律哲学之基础、希腊法律哲学、心理学。德国柏林大学法政学院开设有法律哲学，内涵法律学之讨论、法律哲学、法律哲学史与政治哲学史。比利时高等教育法规定的标准课程中，规定有法律哲学。英国牛津、剑桥等大学法律科，美国哈佛大学法律学院、西北大学法律学院，日本东京帝国大学法学部等均开设有法理学，并作为重要课程。而同期的中国国立中央大学法学院法律系中除了法学组之外，司法组、行政法组都只将法理学列为选修课。私立东吴大学竟然未开设法理学。从开课学程和课时来看，奥地利维也纳大学法政学院开设的法律哲学总课时达周15课时。德国柏林大学法政学院开设的法律哲学总课时达周8课时。美国哈佛大学法律学院学程1学年每周2课时。日本东京帝国大学法学部的除开设法律哲学学程1学年每周2课时外，还在开设有法理学学程1学年3周课时。当时的中国的法学家、法学教育家们也感叹“现在有许多法律学校，对于理论学法学不甚重视。这不但在他们所用的13/16讲义上可以看得出来，即在他们所订的课程上也可以见得到。像法理学、法律哲学、法律方法论、立法原理等科目，只在少数学校被列入课程，而与其他法律科学并重。”中国现有的法理学著作在论述法理学的历史发展的时候，总是将西方法理学的历史发展论述一番，从逻辑上理当论述中国法理学的历史发展的时候，就一下跳跃至中国社会主义法理学的产生与发展。似乎中国的社会主义法理学是一座空中楼阁，它没有自己存在的历史基础。这除了政治的原因以外，恐怕也还有学术的原因。本文力图能就此问题作一些学术准备，以期能引起法理学界的重视，开展这一问题的研究，弥补中国法理学研究的这一缺失。有关引证参见由于转录的过程注释编码丢失，只能是聊以补救梁启超中国法理学发达史，1905年新民论丛第4卷，第56期。李海生法相尊严，辽宁教育出版社，1997年版，第101页。卢云主编法学基础理论，1996年版，第6页。孙国华主编法理学教程，中国人民大学出版社，1994年版，第12页。卢云主编法学基础理论，19