弱势群体行政法保护的应然性研判

1/18弱势群体行政法保护的应然性研判弱势群体行政法保护的应然性研判在我国，弱势群体保护问题已经成为当今社会亟待解决的突出问题，也引起了社会各界的广泛关注。从弱势群体角度来看，一方面，相当部分的弱势群体与市场经济建设、社会体制改革存在直接关联，他们对于自身与其他社会群体之间存在的差距以及不平等的现状原本已经心存不满，加之“马太效应”下贫富差距的进一步拉大，社会出现两极分化让矛盾进一步走向对立，势必会在相当长的历史阶段内对社会的发展和稳定产生不利影响。另一方面，上访、静坐、游行示威活动甚至大规模群体性事件已经在一些地方出现，更有甚者，部分弱势者已被迫走上了“自力救济”、“替天行道”甚至“报复社会”的道路。正如亚里士多德在政治学中所言，革命和政变不论形式有多么不同，其初衷一般来说都是因为对平等观念的渴望。1因此，若不及时加以有效解决和规制，其结果毫无疑问将关乎改革大局，影响到社会的繁本文由论文联盟HTTP/收集整理荣与稳定。所以，我们须提高警惕，及时采取相关措施，未雨绸缪，防患未然。笔者认为，行政法对于当下的弱势群体的保护有着不容忽视的必要性及意义。一、弱势群体行政法保护的现实主导性2/18在现阶段弱势群体保护的问题上，公法应当发挥责无旁贷的主导性作用。首先，私法在本质上难以起到有效保护弱势群体的作用。广义角度而言，民法是私法的典型代表和主要组成部分，其以平等主体间的人身和财产关系为调整对象，秉承着“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“等价有偿”等基本原则，这与弱势群体保护中所倡导的倾向性保护以及实质公平的基本出发点存在本质性冲突，是私法难以有效解决上述问题的致命硬伤。从历史上来看，19世纪中期西方发达国家进入垄断资本主义阶段，资本主义固有矛盾开始显现，尤其是以“个人主义”为核心的价值观念、社会制度、自由放任政策的弊端变得更加明显。客观地说，崇尚“私权神圣”、“每一个人都是整个国家”的民法，在相当程度上对弱势群体问题起到了产生、放任、扩大甚至推波助澜的作用，这引发了西方世界的深思，并逐渐认识到绝对个人主义的弊端。也正是因为如此，西方国家才被迫引入了“公共利益”、“防权滥用”、“公序良俗”等社会性原则以限制过度膨胀的私权，并在19世纪末开始了一系列的干预经济发展、改善劳动条件、增进社会福利的改革和立法，并将普遍性价值观念由“个人本位”升华到“社会本位”的高度，其目的就是“损有余而补不足”，控制马太效应，保护弱势群体。3/18其次，社会法在现阶段的社会实践中难以起到有效保护弱势群体的作用。如上所述，日益突出的社会问题和社会矛盾使得人们的观念开始由“个人本位”向“社会本位”发生转变。这一时期社会学开始创立，并为完善当时的社会制度做出了积极贡献。如果说社会学的发展和完善为社会法学的产生和建立提供了必要的理论前提和精神动力，那么公民社会的出现则为社会法在实践中的有效运作提供了现实前提和施展空间。公民社会相对于国家而言具有一定程度的独立性和自主性，并以非政府组织为核心组成力量。2从西方发达国家实践经验来看，公民社会常以政治组织、行业协会、社会团体、公会联盟等为基本组织形式，在环境保护、社会福利与保障、科教文卫事业、自然灾害防治等领域内，在全社会发挥着重要影响力，以充分独立、自主、自治的形式追求共同利益、实现共同目标。公民社会一方面会在一定程度上起到推动和促进政府权力运行的积极作用，但是另一方面，又会在一定程度上起到监督、制衡甚至取代政府公权力的作用，故常常遭到官方反对和限制，以致于有观点认为，公民社会的发展和壮大会对政府的有效管理和运行起到削弱作用。而且，从其本身来看，各类社会性组织普遍存在着诸如“良莠不齐、鱼龙混杂、管理不当、方向不明”等问题，“合法的与非法的并存、与政府合作的与抵制的并存、体制内的与体制外的4/18并存、营利的与非营利的并存、有形的与无形的并存”。3总体而言，我国公民社会的发展还相当不成熟，“大政府、小社会”的现实情况较为突出，社会法有力使不出、有劲使不上的问题制约着实践中对弱势群体的有效保护。从逻辑上看，解决这一问题需完善社会立法，培育社会力量。但这一观点的前提在于，社会力量能够在较短时间内形成、发展和壮大，并充分发挥保护弱势群体的功效，否则将沦为一纸空谈，而且弱势群体权益继续受损的情况也不会发生任何改变。客观而论，上述所谓之“社会”的形成也绝非短期拼凑之功，况且针对社团准入条件的有效放开、公民社会的有序构建等问题，政界、学界仍存在不少争议和禁忌，故短期内难以形成有效共识并付诸实践。因而在我国这一命题在相当长的历史阶段内，将因其可行性上的缺陷而沦为伪命题。综上所述，因私法保护存在本质缺陷，社会法保护条件远欠成熟，当下阶段都难以发挥有效保护弱势群体权益的作用。如此来看，当下弱势群体急需以宪法、行政法为主要组成部分的公法保护这一时代性命题便呼之欲出。然而，有学者指出，目前宪法对于我国弱势群体保护尚存在些许不足，亦在相当程度上影响着弱势群体保护的有效性和充分性。比如，从实体角度而言，相关法律规定多为宏观的原则性宣示，以至于过于笼统缺乏微观实际5/18操作性；从程序角度而言，弱势群体保护命题的落实主要依赖于政策、文件，稳定性、连贯性不足，缺乏司法的有效保护；从对象角度而言，适用范围过于狭窄有待与时俱进的进一步拓展。4因此，弱势群体的公法保护应由“相对静态的宪法、组织法平衡制约机制转化为以行政法的动态平衡制约机制为重要补充的新机制”。5而行政法本身，不论是作为宪法的有机组成部分，抑或宪法原则的具体化，都应在弱势群体保护问题上承担责无旁贷的责任。况且，即便是在通过“社会”的有效运作以承担弱势群体保护的相关责任的层面，也必须依赖诸如基层群众自治组织、行业协会、事业企业单位、工青妇社会团体等法律法规授权组织，相关社团、其他组织等其他社会公权力组织以及行政机关委托组织，其行为的性质仍为“公行政”，理应属于行政法所调整的“公行政”范畴。更重要的是，行政法主导性调整着国家行政，控制和规范着政府机关的行政权力，尤其在当下“大政府，小社会”的国情现状下对于弱势群体保护“享有”着“得天独厚”的优势。二、弱势群体行政法保护的实践可能性首先，切实、有效地解决弱势群体保护及其相关问题是政府履行自身职责的要求。其一，政府肩负着提供社会福利和社会保障的行政职责。尤其在今天“大政府，小社会”现状下，短期内难以实现西方发达国家的“国家保6/18护”、“社会保护”两条腿走路，“社会保护”有效补充甚至主导的模式，政府必须肩负起主导性责任，理应扮演弱势群体保护的主要角色。正如马克思所述，“他们利益的同一性并不使他们彼此间形成共同关系，形成全国性的联系，形成政治组织，就这一点而言，他们又不是一个阶级。因此，他们不能以自己的名义来保护自己的阶级利益他们不能代表自己，一定要别人来代表他们。他们的代表一定要同时是他们的主宰，是高高站在他们上面的权威，是不受限制的政府权力，这种权力保护他们不受其他阶级侵犯，并从上面赐给他们雨水和阳光”。6其二，政府承担着发展和调控经济的行政职责。纵观世界各国的发展历史，“弱势群体问题”的出现和恶化都是社会发展到一定阶段的必然产物，同时也是必须克服的障碍和必须突破的瓶颈，因而一方面大可不必自怨自艾、妄自菲薄、丧失信心，另一方面，我们应借鉴西方各国的先进经验，依靠政府适度干预市场，以弥补市场失灵之缺陷，在增进全民福祉的同时最大程度惠及社会弱势群体。其三，政府还承担着维护和保障社会秩序的行政职责。弱势群体保护问题作为改革开放过程中必须克服的障碍和必须突破的瓶颈，若不加以有效处理，不仅会影响经济发展，还会波动社会秩序，影响和破坏稳定大局，延缓甚至打乱深化改革的进程，使得已经处于深水区的改革前功尽弃。“马太效应”与“木桶7/18原理”的叠加正在不断挑战着整个社会对于贫富差距拉大、强弱两极分化问题的容忍底线，并随时可能因国内外种种突发性社会问题的刺激成为引爆社会时局的导火线，这也正是历史上种种祸乱产生的直接原因。7其次，妥善处理弱势群体保护及其相关突发问题是政府落实依法行政原则的内在要求。随着时代的发展和进步，“依法行政”原则的要求已经突破了政府“应且仅应”按照法律明文行政，以及严格贯彻“无法律即无行政”。由于法律规定的有限性、非专业性、滞后性以及社会情势的无限性、专业性、突发性，政府为了更好地完成自身职责，还应充分利用行政裁量权依照法的原则、原理、目的、价值、精神和理念行政。8尤其是针对弱势群体，其所具有的相对性、虚拟性、动态性、时代性以及地域性，与法的确定性、安定性、有限性和滞后性之间存在一定冲突，政府机关仅仅靠严格落实相关法律法规的保护规定，通常难以达到及时、全面、有效保护的目的。所以，政府机关应认真履行好以下职责严格按照相关行政组织法规定行使保护职权、履行保护职责；严格按照相关行政管理法规定，明确相关弱势者保护的范围、条件、标准、限度；严格按照相关程序法规定，明确保护的过程、方法和步骤；严格按照相关监督法和救济法规定，自觉接受监督，帮助有关各方行使救济权利。对于立法尚未规定之新情况、8/18新问题，应遵循并参考法的基本原则、原理、目的、价值、精神和理念，发挥主观能动性和自由裁量权，及时、妥善、认真、负责的处理相关情形。第三，主导并掌握弱势群体保护问题的进程是建设法治政府的内在要求。国务院XX年发布的全面推进依法行政进程实施纲要，确立了建设法治政府的目标。其内容包括而不限于实现政府与市场、政府与社会关系基本理顺，政府的经济调节、市场监管、社会管理和社会服务职能基本到位。这就意味着在政府与市场、政府与社会关系尚未完全理顺，市场及社会发展处于尚未健全状态时，政府应一如既往地行使相关职权，承担相关职责，提供相关服务，以弥补市场与社会阶段性发展不足所导致的社会问题。所以在弱势群体保护问题上，无论是福斯多夫对于自身“服务行政”理论从原先的“政治负责”全揽的态度，到最终的“社会负责”为主、“政治负责”为辅的理论完善与修补，还是西方发达国家弱势群体保护的模范式实践，政府都应与社会共同在这一问题上承担起相当大的责任。同时，鉴于中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定已经明确提出了“全面正确履行政府职能，进一步简政放权”，以及“激发社会组织活力，正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开”，“重点培育和优先发展公益慈善类、城乡社区服务类社会组织”的要求，笔者认为，9/18从基本国情入手，在社会保护尚未完全就绪的情况下，政府至少应肩负起以下两方面的职责一是在相当长的历史阶段内，主导性承担难以得到社会保障有力支持的弱势群体保护问题的重担；二是善用行政职权。按照相关行政法律法规的规定，培育相关法律法规授权组织、社会公权力组织、委托组织以及其他组织，以协助政府完成对弱势群体保护的责任，并最终实现这一主导权的平稳过渡与转移。三、弱势群体行政法保护的理论正当性归纳来看，理论界对于弱势群体的态度，主要存在“代价论”、“竞争论”与“责任论”三种观点。其中，“代价论”与“竞争论”由于其本质上的缺陷，以及对弱势群体保护问题的消极回避与冷酷漠视态度，常常难以得到人们的赞同。9反观相对能够得到人们理解和支持的“责任论”，亦经历了一个从“个人责任”到“国家责任与社会责任”的过渡过程，并逐步为弱势群体行政法保护的理论依据指明了方向。19世纪末到20世纪初，新生弱势群体问题的出现引起了西方理论界的广泛关注，学者们开始尝试研究、分析和解释上述问题。最初，学界将弱势群体的出现归结为弱势者个人慵懒、怠惰、不思进取、不够努力以及不良习惯等“个人主观性因素”，进而认为弱势者个人应当为上述缺点所导致的不利局面承担责任。不可否认，10/18这一观点在一定程度上发挥了正面功效督促和警示人们应辛勤劳动、奋发进取、严格自律。但随着实践对理论的检验人们逐渐意识到，弱势群体的形成除了“个人主观性因素”作用之外，还有诸如年龄、疾病、性别等不可改变的“个人客观性因素”，以及社会变革、制度变迁、自然灾害等不可抗拒的“外界客观性因素”的影响。于是，学界开始以一种更为理性的方式审视“个人责任论”，并努力将“责任的终端”由个人向国家和社会推进。20世纪50年代，英国社会学、社会政策学者马歇尔系统地提出了公民权理论，认为公民权由民事权利、政治权利和社会权利组成，而社会权利主要由教育制度和社会福利等方面体现，即公民享有社会服务和社会福利方面的权利。上述理论为弱势群体保护问题的“责任论”从“个人责任”发展为“国家责任和社会责任”发挥了巨大推动作用。具体从行政法学角度而言，有以下理论作为支撑。个人发展助长理论10公民的基本权利有“消极权利”和“积极权利”之分。公民消极权利包括公民的人身自由、信仰自由、言论自由、财产自由以及其他若干个人自由。需要作进一步解释的有两点其一，之所以称之为“消极权利”，是因为上述权利是国家权力不可侵犯、禁止侵犯的基本权利，面对上述权利国家须保持消极和拘谨，因此其性质是消极的，11/18故对应着国家的消极义务；其二，所谓“个人自由”，是指个人身体、知识与道德的活动或表现的权能，国家承认“个人自由”，为的就是“助长个人的发展”，所以仅履行消极义务使公民享有消极权利是远远不够的，国家必须承担起积极义务，使公民享有“积极权利”。此积极权利即为公民的受益权，即公民获受国家利益的权利。与“自由权”的个人主义倾向性不同，受益权更加侧重于以全社会为出发点，与社会主义相联系。社会主义越发达，受益权观念也越发达。一般而言，受益权常体现为受国家给予最小限度的教育权利、劳工阶级受国家特别保护的权利以及弱者受国家救恤的权利。这对应着现代国家大都承认的、对于残废、衰老等无法自存的弱者负有的救济义务。在许多国家中，国家救恤义务的对象已经不局限于残、老、贫民，而更涉及其他弱势群体，如孕妇、私生儿、贫儿等。11上述理论有着理论和现实两方面的发展脉络。在理论上，为了保障“个人自由”更好的实现，国家应承担积极责任，即公民享有着若干积极权利。当下阶段，积极权利主要对应着公民的“受益权”，因为一方面既然国家的目标在于更好地助长“个人发展”，保障“个人自由”，那么如何能够更好地达成目标，国家就应朝着那一方向进行努力；另一方面，时代的进步已经对国家的积极责任提出了更高的要求，要求其保护更高程度的“受益权”，而非停留12/18于较低层面的“济贫权”。在现实中，第一次工业革命到第二次工业革命之间所兴盛的经典自由主义要求国家秉承自由放任，不予干预的消极态度，以“守夜人”的姿态承担最低程度的政府责任，这对应着政府的消极责任与公民的消极权利。第二次工业革命后，生产力极大解放，垄断经济开始出现，社会问题大量产生，新自由主义应时而生。它要求国家应主动对经济、社会生活进行干预，承担积极责任，使公民在现实中享有若干积极性权利。福利国家理论福利国家是一种以保证公民生活之基本福利为责任的国家形态，以具体合理的相关手段，致力于国民生活最低保障，增进国民福利。老子云“人道损不足以奉有余。”在早期资本主义自由市场经济的发展模式下，常出现“贫者愈贫，富者愈富”的马太效应，这也是大量弱势群体涌现的深层原因之一。这不仅违背了社会公平正义的理念，长此以往，贫富分化，矛盾激化，就会引发大量的社会问题，甚至导致社会底层民众采取各种手段重新“分配”和“平衡”社会财富。“天道损有余而补不足。”从西方各国的社会实践来看，这一时期应当适当引入公权力，在初次分配重效率的基础上，以政治运作、行政手段将货币、生活必需品和服务分配给公民，以实现再次分配重公平，使公民能够公平地享受社会服务和国家福利，保证公民的13/18生活水平这便是福利国家所追求的目标基于机会平等、财产公平分配、公众责任、公共救济原则，通过集体劳动合同、工作时限、法定假日、最低工资的相关规定，并通过提供职业安全保障、全民医疗保障，给予失业救济、养老保险，在社会生活中给与公共救助，来保障弱势群体的基本生活福利，以尽到国家责任。12当然，在总结古今中外历史经验与教训的基础上可以得出的结论是不论是福利国家还是与之分享一定形式共性的计划经济形态，都将产生催生个人惰性、限制生存发展能力、弱化创造力等不利影响，因而皆不可全然取之。但是，在当今时代背景下，在秩序与福利、放任与计划二者之间达到某种相对合理的平衡承担行政主体的社会福利责任与经济调控责任是大势所趋。如上文所述，时代进步已经对“济贫权”提出了更高的要求，使之过渡至“受益权”阶段，这包括而不限于以下两方面受益对象范围扩大。一方面，这要求享受福利的主体不仅仅局限于以往“济贫”初级阶段的少量“极端”弱势群体，而应扩大至“受益”阶段中更大范围的“一般”弱势群体与“准”弱势群体。另一方面，既然受益的目标在于更好地使弱势者享受福利，那么为了保证目标的更好实现，也应将公益性组织纳入得以享受福利的对象范围，赋予公益性组织申请行政给付的资格，并享有复议、诉讼等救济权利，14/18使其更好地发挥保护弱势群体的职能。我们需要注意的是，在讨论将给付对象范围扩大至公益性组织的问题时，需要以大量公益性组织的“成熟”、“客观”存在为前提。显然，目前我国尚未完成公益性组织体系的成熟构建。究其原因公民社会不甚健全；公益性组织作为新生事物，尚未被广泛的接受和认同；既有公益性组织的数量、规模、财力有限；政府机关对于自身服务职能认识不足等。所以根据当下国情，本着实事求是、经世致治的理念，在一个“婴儿”还没有学会“走路”之前，暂时不应过度考虑如何“跑步”的问题。作为补救和妥协之策，笔者建议以暂不具有可诉性的“行政指导”制度作为替代，以扶助相关公益性社会组织的培育，兼助其保护弱势群体。受益标的范围扩大。公民可以享受的福利应扩大至有益性信息、官方指导意见、受益性建议等，并自然而然的对上述给付标的之申请享有复议、诉讼等救济权利。一方面，可以通过行政救济的监督效应使行政主体在信息、指导和建议提供上更加积极主动，认真负责；另一方面，可以通过现实司法性救济的运用，保障上述权利的实现。服务行政理论德国行政法学者厄斯特福斯多夫以“生存照顾”一词突出点明了现代国家行政任务的重心。他认为，随着人类社会的进步和发展，人口日益增多，城市化趋势增强，15/18人们所赖以生存的环境急剧变化，以至于无法完全掌控。此时，人们便由最初的“自力负责”状态过渡到“团体负责”状态，并随着现代国家的进步发展至由“党和国家”等政治力量保障人们生存的“政治负责”状态。这时提供生活必须“取用物”的“生存照顾”之职责便自然而然的由“党和国家”负责。需要强调的是，一方面，国家“生存照顾”职责的对价是公民需要承担依法纳税、缴纳费用等义务，另一方面公民又不得不对“生存服务”形成强烈的依赖性。随着时代的发展和进步，上述“服务”对成本投入、运作规模、科技水平的要求越来越高，以至于公民个人已经完全无法掌握和企及，因而国家在相当长的阶段内应负有责无旁贷的生存照顾义务。13所以，对于弱势群体“生存照顾”，当“个人负责”、“团体负责”都难以予以有效保障时，那么在相当长的时间和阶段内，国家的“政治负责”有义务给与充分的生存照顾和服务行政。当然不可否认的是，首先，根据民主发展的趋势，国家职能将不断地向社会转移，甚至国家只是一定社会阶段的产物，其将随着民主的发展而逐步消亡。其次，社会进入“行政国家”阶段后，行政权力集中、异化，常导致权力滥用、腐败、侵害人权、低效浪费等不良现象，因此除了制定和完善相关行政法律法规并严格依法行政外，国家还应当适当将部分公权力和公共职能还归社会。1416/18第三，部分行政职能由社会组织行使可能的确优于行政机关行使。所以福斯多夫随后补充性提出，在一定过渡和发展阶段之后，健全而成熟的社会体系应承担维持“稳定”的生存照顾的主要责任，而国家仅承担补充责任。目前我国的“社会”发展尚不健全，“大政府小社会”情况较为明显，正处于而且将在相当长的过渡阶段内处于“政治负责”为主的阶段，所以对于弱势群体的保护，我们应继续完善行政法的相关制度。同时，时代的进步告诫我们“政治负责”仅为权宜之计，“政治负责”终将发展至“社会负责”阶段，这就要求我们应充分培育和重视公民社会，发挥其保护弱势群体的优势性功用。现阶段而言，应充分发挥行