论物权法定原则

1/12论物权法定原则论物权法定原则物权法定原则，是大陆法系国家和地区普遍奉行的基本原则之一。物权法第5条表明物权法定原则在我国最终确立。一方面，物权法定有利于保障交易安全，促进物的经济效用。另一方面，随着社会的发展，物权法定在一定程度上无法满足社会现实的需要，阻碍新物权产生。基于此，20世纪以来，物权法定原则饱受质疑，国内外学者提出各种缓和对策。然而，我国并未采取相应缓和措施克服其僵硬性，因此有必要进一步研究。一、物权法定原则的基本认知物权法定原则是物权法构造重要基柱之一，源于罗马法，其后为继受罗马法之大陆法系多数国家所采用，1主要有以下两种立法模式其一，在物权法中明文规定。如日本、我国台湾地区、韩国。其二，虽无明文规定，但解释上均认为有此原则之适用。如瑞士、奥地利、德国等国民法。1我国属于第一种立法模式。通说认为，物权法定的内容包括两方面一是物权种类法定，当事人不得创设法律所不认可的新类型的物权，学说称为“类型强制”；二是物权内容法定，当事人不得创设与物权法定原则内容相悖的物权，学说称为“类型固定”。2种类法定和内容2/12法定缺一不可，且内容法定为种类法定的前提。若当事人虽然按照法定的物权种类设定物权，但其内容与法律规定相悖时，这些“物权”根本不能发生物权法上的效果。3在我国，通说认为“法律”指狭义的法律，不包括国务院制定的行政法规和发布的决定、命令，以及国务院各部委发布的规章、地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规、地方政府颁布的地方规章等。在债法领域，大陆法系国家及地区普遍采取契约自由原则，而在物权法领域，则采取物权法定原则。因此，有必要进行分析。第一，物权的绝对性。4这是最根本的原因。物权具有对世的效力，若允许自由创设，将有害公益；第二，物尽其用的经济效用。物权与一国的社会经济具有密切的关系，自由创设物权本文由论文联盟HTTP/收集整理将妨碍所有权自由。以法律明定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用的经济效用。4第三，保障完全的合同自由。基于物权法定，预先确定作为交易标的的对物的支配权的内容，能避免强行法对私的交易秩序的介入，有利于保障合同自由。若不采取物权法定主义，为防止于一物之上任意创设数个物权，则对单个的合同从外部加以控制将成为不可避免，势必损害合同自由。2第四，便于物权之公示，确保交易之安全与迅速。物权是支配权，对第三人权益影响甚大，因此要将物权公3/12示。此外，将物权的种类和内容公示，可以避免对交易客体进行繁复调查，有利于降低交易成本。1第五，整理旧物权，适应社会发展的需要。因此，基于上述理由，我国应该坚持物权法定原则，否则会导致法律秩序与交易秩序的极大混乱。二、物权法定原则的弊端及其缓和对策分析物权法定原则的弊端随着社会的发展，物权法定原则的弊端也展露无遗。物权法定过于僵化，在一定程度上无法满足社会现实的需要。正如梅因所说“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”5然而，法律的稳定性与灵活性是法律价值中一对永恒的矛盾，成文法的滞后性和不周延性是其永远无法消解的内在缺陷，不能因为物权法定原则不能满足法律的灵活性要求就放弃物权法定。3物权法定的弊端是追求法律稳定性不可避免的代价。若放弃物权法定原则，尤其是在成文法国家，势必会引起法律秩序的混乱，不利于交易安全与便捷。物权法定原则缓和对策分析在最初的物权法草案中，物权法定原则当然地写入4/12草案条文，即“物权的种类和内容，由本法或其他法律规定。”然而，由于其局限性，越来越多的学者对其提出质疑。因而，XX年8月公布的物权法第五次审议稿第3条规定“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。”第六次审议稿继续沿用第五次审议稿的规定，同时也引起了学者广泛质疑。梁慧星认为该规定将导致“物权法定原则”变为“物权自由原则”，相当于允许当事人创设新的物权类型和改变原有物权内容。梁慧星指出，“视为”是一个极其特殊的法律概念，是由法律直接作出的不允许推翻的“认定”，无任何救济途径。因此，“视为”仅适用于“事实”的认定，而不适用于“权利”和“法律行为”的认定。6其次，什么是“物权特征”以及谁来认定是否符合“物权特征”都是没有统一标准的。该项规定可能会使物权范围无限扩大，使物权法定的规定流于形式。此外，若允许法官在审理案件中均可直接推定，在法官队伍整体素质参差不齐的现实下，势必会导致物权法定难以落实，极易损害第三人的利益以及国家交易秩序。7值得庆幸的是，XX年正式公布的物权法删除了“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”，第5条规定“物权的种类和内容，由法律规定。”然而，我国却没有设置相应的缓和措施以克服物权法定的僵硬性，因而实践中出现很多问题。因此，在坚持物权法5/12定的前提下，我国应该结合具体国情，采取相应缓和措施，克服物权法定之弊端，维护交易秩序，促进经济发展。在我国，学者对物权法定存在弊端已无异议，很多学者提出物权法定缓和对策，学术界存在很多观点，主要有以下几种物权法定之“法”应包括习惯法。多数学者采此观点，认为如果习惯法上产生的物权，与物权的绝对性不相悖，并且有适当的公示方法，不妨予以承认。本文认为，虽然我国台湾地区新修正的“民法”规定习惯法可以创设物权，鉴于我国国情，物权法第5条中的“法律”不应包括习惯法。首先，习惯的认定问题。习惯是具有时间性和地域性要求的，一个习惯确立需要多长时间以及习惯在什么地域范围内有效这都是仁者见仁的。尤其在我国，由于幅员辽阔，民族众多，各少数民族形成的习惯不计其数。8其次，判断习惯形成的主体是谁9在我国，法官整体素质参差不齐，倘若给法官以判断习惯形成的自由裁量权，势必会损害法律秩序。此外，如何限制法官裁量权也是一个问题。第三，将习惯法纳入物权法定之“法”，会导致物权法定失去意义。若允许习惯法创设物权，也应允许国务院的行政命令等设定物权。相比习惯法，由专业人员制定，其更具科学性。第四，习惯法是否是我国法律渊源存在较大争议，在未解决该问题的情况下，承认习惯6/12法创设物权是不可取的。第五，法定物权之外的物权很难进行公示，习惯创设物权面临着法律技术的诸多限制。2试想一下，一个没有被立法机关承认的权利，如何获得有效的公示方式。综上，物权法定之“法”不应包括习惯法，否则会对交易秩序造成潜在的危险，并且不符合我国国情。衡平。即为了克服物权法定的僵化，运用一般条款这一方法。通常表现为一般规则对具体规范的指导作用，譬如“诚实信用”，“禁止权利滥用”等一般原则。这些一般条款，对物权法定原则的缓和主要表现为，在具体情况下，对特定物权权能范围的限制，从而消解了固守“类型固定”在具体适用时所可能产生的不良后果。10比较典型的有租赁权的物权化。首先，需要注意的是，在具体情况下，若适用一般条款，都是由法官根据具体个案自由裁量的。在我国，法官整体素质参差不齐的情况下，通过一般条款的方式缓解物权法定的局限性可行性不大。其次，适用一般条款与物权法定原则是相悖的。物权的对世效力，使得其往往涉及国家利益、公共利益及他人利益。如果允许一般条款的大量存在，不利于物权法定原则发挥其功能。立法。当社会上有新物权出现时，最佳对策当属尽快立法。1比如德国在民法典颁布后，通过专门立法7/12的方式，对居住权和区分所有权予以承认。但是仅仅依靠尽快立法克服物权法定之弊端是不现实的。因为立法本身程序复杂，并且成文法因其固有的稳定性必定不能及时修改。因此，当社会上出现新物权到最终通过立法予以确认这一期间，需有相应的过渡机制，及时解决纠纷，维护交易安全与便捷。总之，立法是解决物权法定固有弊端最佳之道，但仅仅立法是远远不够的，需要与其他缓和机制共同发挥作用。物权法定缓和之具体对策基于对现有物权法定缓和对策的的分析，结合我国具体国情，应通过以下几个方面来克服物权法定的局限性对物权法定之“法”扩大解释，包含“司法解释”。主要有以下理由第一，我国司法解释有创设物权的事实。如典权，虽然我国物权法最终没有规定“典权”这一物权类型，但在物权法颁布之前，最高法院曾经通过司法解释的方式承认典权，对典权作出了相关规定。第二，司法解释在我国具有法律渊源的性质。虽然存在争议，但结合我国具体国情，司法解释一直发挥着法律渊源的作用，是法官审理案件的依据。虽说司法解释不是立法，但基于某种法律政策上的理由，可将司法解释当做法律法规一样对待。换言之，在某种意义上，司法解释相当于立法。11第8/12三，司法解释由最高人民法院制定，可以防止基层法院通过法官自由裁量权任意扩大物权类型。7最高人民法院法官整体素质较高，他们在总结各级法院审判经验基础上制定司法解释，便于及时发现问题本质，更具有科学性，合理性。总之，在法律没有规定的情况下，为了克服物权法定所带来的弊端，避免阻碍新物权产生，应允许司法解释创设新物权，但是司法解释所创设的物权必须具有物权性质，如具备物权的绝对性、直接支配性，以及有一定的公示方法。当然，司法解释创设的物权最终须通过立法的方式予以确认。法律行为理论的适用，即明文规定违反物权法定的后果。物权法定原则是强制性规范，为了在司法实践中易于操作，有必要规定违反物权法定之后果。特别是法律行为转换制度，即无效物权法律行为转换为其他有效法律行为，可以有效缓和物权法定固有的局限性，有利于当事人权利的实现。实践中，当事人物权行为无效但符合其他法律行为时，由于我国物权法没有规定违反物权法定的后果且有些法官法律知识的欠缺，经常出现法官裁处当事人的行为不发生任何效力的情况。这对交易安全是极其不利的，违背私法自治。从某种意义上来说，甚至加大了物权法定弊端对交易秩序的影响。因而有必要明文规定违反物权法定的后果。根据通说，违反物权法定主要有以下后9/12果2第一，法律有特别规定时，从其规定。例如，我国台湾地区“民法”第912条规定“典权约定期限不得逾30年，逾30年者缩短为30年。”第二，对于违反物权法的物权设定行为，法律无特别规定时，则此法律行为因违反强制性或禁止性规定而无效，不能发生预期的物权设定效果。第三，当事人的物权设定行为部分违反内容强制的规定，但如果除去该部分，其他部分仍可成立的，则仅违反禁止规定的部分无效，其他部分仍然有效。第四，物权设定行为虽因违反物权法定主义而无效，但如果当事人的行为具备其他法律行为的要件，则该行为仍可发生其他法律行为的效力。平衡私法自治和物权法定之间的关系。正确理解物权法定原则与私法自治之间的关系，有利于物权法定的缓和。接下来，本文将对其专门论述。三、物权法定原则与私法自治的关系物权法毕竟是私法，并不都是强行规定，在有限范围内仍允许当事人意思自治，因而物权法定同样留有当事人意思自治的空间。私法自治在物权法定中主要有以下体现第一，物权内容自由。物权法定原则包括种类法定和内容法定，虽然因此限制了物权内容的形成自由，但是仍然保留了一定程度上的自由形成空间。4例如，物权10/12法138条允许当事人对建设用地使用权的土地用途、使用期限、出让金等费用及其支付方式进行意思自治；物权法第185条规定当事人可以约定被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限以及担保范围等。第二，物权选择自由。虽然物权法定限制当事人自由创设物权，但权利人有物权的选择自由。在法律规定的物权范围内，是否设定物权关系，设定何种物权，是否变动物权，以及如何变动物权，都由当事人决定，允许当事人意思自治。12第三，物权行为自由。违反物权法定并不产生民事责任。虽然物权法定属于强制性规范。但其强制性主要体现在违反后不能发生物权效力，当事人不能约定与物权法规定不同的物权种类和物权内容。物权法定只是一种效力性规范，违反该规范只是不发生当事人预期的法律效果。13这些强行法只是当人们自由决定为相关法律行为时，要求当事人应该如何行为。只有在人们决定为物权行为时，这些强制性规范才有适用余地。因而，当事人物权行为是自由的，物权法定并未强制当事人的行为。第四，法律行为理论的适用，即无效物权行为若满足其他法律行为构成要件，可以转换为其他法律行为而发生效力。这同样是私法自治在物权法定原则中的体现。意味着当事人意思自治仍然可以获得保护，只不过是换了一11/12种形式而已。第五，地役权为物权法定之私法自治典型表现。地役权因其内容多样性对物权法定固有漏洞予以补充。实践中，物权法定弊端主要表现在担保物权领域，而用益物权领域因有地役权的存在而较少出现问题。虽然物权法定也明文规定了各种用益物权的种类和内容，但是由于地役权的存在，当事人可以通过设定地役权的方式设定物权法并未规定的用益物权类型，并于物权法定之下获得认可，取得法律保护。正是基于地役权的这一特色，我国物权法第156条规定“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”该条规定明确了当事人可以通过合同约定地役权的内容，充分体现了当事人的意思自治。因此，有学者指出“物权的所谓种类法定原