建设工程施工活动中常见法律风险及防范措施

2016/12/4 1 建设工程施工活动中 常见法律风险及防范措施 016/12/4 2 “扁鹃三兄弟故事 ” 的启示。 一、当前建筑业面临的政策和法律环境 二、建设工程施工过程中常见法律风险及防范措施 三、给建设工程施工企业的法律建议 2016/12/4 3 一、当前建筑业面临的政策和法律环境 （一）挑战与机遇并存 1、挑战 （ 1）传统行业，利润率低。 （ 2）房地产行业处于低谷。 （ 3）用工成本加大。 2、机遇 （ 1）黄蓝战略落地实施。 （ 2）城市发展建设，进入旧城改造阶段。 （ 3）行业更加规范，突出竞争力。 2016/12/4 4 （二）法律法规及政策更加规范 中华人民共和国建筑法 中华人民共和国建设工程质量管理条例 中华人民共和国招标投标法 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释 200414号） 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释【 2002】 16号） 建筑工程施工发包与承包计价管理办法（ 2001建设部107号） 建设工程价款结算暂行办法 (财建部 369号 )2004年 2016/12/4 5 （三）标准合同文本陆续出台 建设工程施工合同 1999年版。 标准施工招标文件 2008年 5月 1日施行 建设工程施工合同示范文本 （征求意见稿）2011年 3月 9日 2016/12/4 6 二、建设工程施工过程中常见法律风险及防范措施 （一）挂靠 1、概念 指没有资质或资质等级较低企业或个人以具备资质条件的建筑施工企业名义承揽工程的行为。 2016/12/4 7 钢材买卖合同 工地一名工人受伤 巨源建筑公司 建筑包工头 巩某 宅兴 房地产公司 钢材公司 30名 农民工 内部承包协议书 工程施工合同 2016/12/4 8 巨源建筑公司与巩某是什么关系？ 内部承包协议 有效吗？ 内部承包协议 约定： 允许使用公司名义及资质； 出具结算票据； 每年收取管理费 8万元； 不派人管理； 不承担任何责任。 钢材买卖合同 ：盖了建设公司的合同专用章；落款写明 “ 某建设公司 ” ，并盖有合同专用章（后经鉴定该章系假的，巩某私刻），另有巩某本人签字。 工程施工合同 有效吗？ 工地上的人身伤害事故由谁承担？ 2016/12/4 9 2、风险及危害 （ 1）挂靠人民事责任由被挂靠人连带承担。 （ 2）导致施工合同无效，施工企业合法利益不受保护。 （ 3）被挂靠企业承担非法用工风险。 （ 4）管理费应被收缴，存在降低资质风险。 2016/12/4 10 3、防范措施 （ 1）拒绝挂靠或与直接项目经理确立劳动关系。 （ 2）工程款统一进入公司账户。 律师提示： “ 发包人应将工程款付至承包人在协议书中所指定的银行账户，未经承包人书面授权，不得支付现金或付至其他账户，否则承包人不予认可。承包人有权变更收款账户，但须提前出具书面通知。 ” 2016/12/4 11 （ 3）加强印章管理。 尽量不制作项目部章。 律师提示 ： “ 仅用于签订合同之用，不能作为价款确认、或变更的依据 ” 。 注意加盖印章时的操作风险。 总包方单方手填： “ 若履行合同出现争议，提交总包方所在地法院解决。 ” 律师提示 ： “ 本合同以打印稿为准，如手写添加，手写处应有双方盖章方为有效。 ” 总包方 分包方 2016/12/4 12 （ 4）加强对项目经理的管理。 要求项目经理交纳保证金，控制好建设资金拨付进度。 律师提示 ： “ 对于合同双方往来的补充协议、签证、变更或涉及权利义务的所有事项，均由甲方代理人 签字且加盖公司行政公章，其他任何人的意见或印鉴均不代表甲方的意思表示。 ” “ 项目经理生病，所在企业吃药” 表见代理，建筑企业的隐性杀手，不定时炸弹。 2016/12/4 13 （二）黑白合同 1、何谓黑白合同 黑合同？是针对指应当招投标且应当进行备案的合同而作了实质更改，相对于白合同，已经改变了合同的实质性内容，如工程价款、工程质量、工程期限，未改变实质内容的合同不是黑合同。 2016/12/4 14 1月 1日 投标书 明确工程造价下浮 6%； 1月 10日 施工合同 （备案）未约定下浮； 1月 20日 施工合同 （未备案）约定下浮 9%。 发包方 力新置业 承包方 宁水建工 2016/12/4 15 第一种意见： 施工合同 （未备案）是双方对中标合同的变更，应据此确定造价下浮率为9%； 第二种意见： 施工合同 （备案）应作为结算依据，应据此确定造价下浮率为 0； 第三种意见： 投标书 和 施工合同 （备案）都是备案中标合同的组成部分，应据此确定造价下浮率为 6%。 应按什么标准进行工程结算？ 2016/12/4 16 必须进行招标的施工项目： （一）大型基础设施、公用事业关系公共利益、公共安全项目； （二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 以上规定范围内的各类工程建设项目单项合同估算价在 200万元以上的； 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估价在 100万元以上的； 勘察、设计、监理等服务采购，单项合同估价在 50万元以上的； 项目总投资在 3000万元以上的。 2016/12/4 17 可不进行招标的施工项目： 经县级以上地方政府建设行政主管部门批准，下列项目可以不招标： 停建或缓建后恢复建设的工程，且施工单位未发生变化； 施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求； 在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生变化； 其它法律、法规、规章规定的情形。 2016/12/4 18 衡量黑白合同的界限： 一是针对必须经招投标的项目 二是投标人已签订了白合同并备案 三是补充的合同改变了白合同实质内容 三要件缺一不可。 2016/12/4 19 2、签订黑合同的危害 （ 1）易滋生腐败行为； （ 2）严重扰乱建筑市场秩序； （ 3）损害承包方的合法利益。 2016/12/4 20 3、防范措施 （ 1）有理、有据、有节拒绝 “ 黑合同 ” （ 2）可在起草的合同文本中做出特别约定： 经备案的合同是双方的真实意思表示，双方承诺不再另行签订与备案合同实质性内容不一致的其它合同或协议； 合同的工期、质量以及造价的计价方式、支付、结算条款均系实质性内容； 经备案的合同如实质性内容发生改变须重新备案，未经重新备案的，则不发生合同效力； 双方就本工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。 2016/12/4 21 （三）签证及索赔 “ 中标靠低价，盈利靠索赔 ” “ 低中标，勤签证，高结算 ” 2016/12/4 22 1、发包人难批，可否依据 “ 待批签证 ”追加价款 某金融大厦弱电工程 约定工程量 包干价 600万元 增加工程量 50万元 “待报业主后再决定是否予以追加” 总包人中苏公司 恒平监理公司 分包人天启公司 2016/12/4 23 第一种观点，签证单已注明待报业主后再决定是否追加，故在没有业主同意情况下不应追加； 第二种观点，应该依据该签证单和鉴定造价追加 50万元价款。 理由如下： 第一，总包人的上述签证意见是其单方意思表示，对分包人不具有约束力； 第二，可认为分包人完成增加的工程量； 第三，完成的增加工程量已确定； 第四，签证单表示总包人对增加工程量是明知且同意的。 2016/12/4 24 最高法院司法解释 19条： “ 承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量 ” 。 最终法院判决总包人中苏公司应支付该增加价款。退一步讲，即使没有签证，只要施工人能证明工程量，一样可以向发包人索赔。 2016/12/4 25 2、图纸错漏 承包人可预留索赔空间以便索赔 招标文件： 承包人按素混凝土报价； 投标人不得做改动； 未含钢筋用量； 招标图标明井壁用 双方签定固定价合同。 无配筋图； 工作量中无钢筋含量。 施工合同约定： 承包人已充分理解图纸和文件，固定价 300万元，一次包死，不再调整。 施工过程中： 中兴公司补充了施工详图，用 有配筋详图。 结算时： 福临建筑公司主张增加的钢筋价款，中兴公司拒绝，遂成诉。 发包人中兴公司 承包人福临建筑公司 2016/12/4 26 第一种意见：招标图纸虽有遗漏，但有经验的承包人应能合理预见井壁结构需配钢筋，故不应追加价款； 第二种意见：发包人应承担招标图纸错误及遗漏的主要责任，故应追加价款。 哪种意见合适呢？ 承包范围模糊是追加价款的机会。 2016/12/4 27 3、律师建议 （ 1）掌握签证技巧。 （ 2）尽量详细，文来文去。 （ 3）要注意签证主体，注意谁是有权签证人。 【 案例 】 福炼项目部，满堂红脚手架案。 （ 4）充分注意索赔时效。 2016/12/4 28 （四）工期 1、工期延误的现状及教训 【 案例 】 承包商应充分利用好现有文本规定。 99版合同文本： 延误工期以局面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后 14天内予以确认，逾期不确认也不提修改意见，视为同意工期顺延。 2016/12/4 29 承包人武建集团 发包方 本案经四年五次审理，最高院判决 最终赔偿延误工期损失 500余万元 反诉延误工期经济损失 2000万元 起诉拖欠工程款 1500万元 2016/12/4 30 2、工期延误的原因 （ 1）发包方原因：设计变更、工程量增加、图纸不全等。 （ 2）承包方原因：组织计划不力、施工能力不足等。 “ 关键线路 ” 2016/12/4 31 3、律师建议 从发包方或总包方管理分包方的角度，可以在文本中约定节点考核措施： 分包人应按照提供的施工进度计划按时完成工程进度。总包人每月考核一次，如分包人在考核期内未能完成当月工程进度，则每逾期一天，应向总包人支付违约金人民币壹万元，并在当月进度款中抵扣；若分包人通过加快施工进度，使上月延误的工期在次月得到弥补（即分包人在次月顺利完成上月及当月的全部施工进度），则总包人应将上月收取的违约金全部返还。连续 2个月未完成进度时，该 2个月违约金不再返还给分包人。 2016/12/4 32 （五）工程价款结算 1、工程价款结算 发包人拖而不审、审而不定怎么办？ 【 案例 】 淄博某建筑公司与东营某通信公司以报送值为准结算工程款及追索可得利益损失案。 2016/12/4 33 2、工程价款结算适用的法律及规章 建设工程价款结算暂行办法 财建 2004369号； 建筑工程施工发包与承包计价管理办法 （建设部 107号文件）。上述规定的主要内容有： 第一，承包人应在约定期限内向业主提交竣工结算报告； 第二，业主应在承包人提交结算报告后 28天内审核完毕； 第三，业主在 28天内未审核完毕或不予答复，视为认可承包人提交的结算报告。 最高法院解释 第二十条规定，当事人有约定的，人民法院应予支持。 2016/12/4 34 3、律师建议 （ 1）法宝一：以送审价为准。 解释 20条，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 财建 【 2004】 369号文； 建设部 【 2000】 107号文。 首先，合同或补充协议、备忘录、会议纪要中尽量写明 “ 若工程款结算方式在合同没有约定的，适用建设部 【 2000】 107号文件 ” ； 其次，要保留好对方签收结算文件的凭证； 再次，等发包人过了签证时效，即可要求发包人按送审金额支付工程款。 2016/12/4 35 （ 2）法宝二：计价方法以当地建设行政部门发布为准。 解释 16条，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 （ 3）法宝三：实事求是原则。 解释 19条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 2016/12/4 36 （ 4）法宝四：建设工程优先受偿权。 合同法 286条，业主未按照约定支付价款的，承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 批复 ，该优先受偿权优于抵押权和其他债权，但承包人行使该优先权的期限为自工程竣工或合同约定的竣工日起六个月。 2016/12/4 37 业主 建设工程 施工合同 借款合同 抵押权 优先受偿权 材料商 银行 承包人 普通债权 （ 1） （ 2） （ 3） 2016/12/4 38 （六）其他相关法律问题 1、工程质量问题 杭州在建地铁一号线基坑塌陷事故。 上海 “ 河畔景苑 ” 倒楼事件。 （ 2）工程质量高于一切，甚至高于合同效力。 2、工程保修期问题 （ 1）工程保修期与缺陷责任期。 （ 2）两项证书制度，预防工程竣工、验收、交付之间的履约矛盾。 工程交接证书 和 缺陷责任期届满证书 2016/12/4 39 3、争议管辖权问题 4、合同履行中的争议解决机制 5、发票问题 6、表见代理问题 7、抗辩权行使问题 8、合同解除权问题 9、劳务分包问题 10、 建设工程纠纷案件诉讼技巧 2016/12/4 40 三、给建设工程施工企业的法律建议 （一）建立与企业发展战略相一致的法律风险防范战略体系 1、防止违规方面的风险管理； 2、公司治理工作风险管理； 3、投资并购和重组风险管理； 4、经济合同风险管理；