【优秀word硕士论文】纵向限制竞争行为的反垄断法规制研究

纵向限制竞争行为的反垄断法规制研究（硕士论文摘要）纵向限制竞争行为与横向限制竞争行为相对，是联合限制竞争行为的一种，它是指具有纵向非竞争交易关系的相互独立的行为人之间，对交易自由设定价格或非价格限制的限制竞争行为。纵向限制竞争行为从形式上可划分为纵向价格限制竞争行为和纵向非价格限制竞争行为。其中，纵向价格限制具体可表现为固定转售价格、限制最低转售价格、限制最高转售价格和价格推荐；纵向非价格限制具体可表现为排他性交易、选择性交易、特许专营和搭售。与横向限制竞争行为不同，人们关于纵向限制竞争行为至今还没有一个普遍接受的经济理论。芝加哥学派对纵向限制给予普遍的肯定，而微观经济分析理论认为应该进行具体的分析。纵向限制竞争行为对经济生活的影响是双方面的，一方面，它有利于推动企业进入市场，减少搭便车问题，稳定价格、遏制价格飞涨，改善售前售后服务等；另一方面，它推动了价格卡特尔，封锁市场，限制竞争，破坏良好的竞争秩序。由此可见，在对其进行反垄断法规制时就有一个价值选择问题。限制竞争带来的是短期的利益，从长远来看，社会经济的繁荣和消费者利益的保障需要依靠正常的市场竞争来实现。因此，反垄断法应当对纵向限制竞争行为进行必要的规制。欧美国家在规制纵向限制竞争行为方面有着悠久的历史和丰富的经验。美国除了成文法有明文规定之外，在司法实践中确立了著名的“本身违法原则”和“合理原则”，欧盟则采取了“原则禁止，例外豁免”的规制模式。这两种模式利弊互见，是在适应其本国国情的基础上发展起来的，但是它们在认定纵向限制竞争行为的合法与非法上有着值得关注的共同点。纵向限制竞争行为在我国市场上已然大量存在，并严重影响了正常的竞争秩序，我国对于纵向限制竞争行为的立法概况，在反垄断法颁布之前不但不成体系而且效力参差不齐，可操作性比较差；随着反垄断法的颁布，纵向限制竞争行为被正式列入了法律规制的范畴，这是对限制竞争行为立法的一大进步，然而，该法律在一些方面也存在着不足，在关于纵向限制竞争行为方面表现为，规定不全面、可操作性差、豁免制度不健全等。笔者认为，在未来可能出台的关于反垄断法的司法解释或实施细则中，应该借鉴欧美国家的经验，对纵向限制竞争行为进行详细规定，并且对豁免制度加以完善。关键词纵向限制竞争行为竞争秩序社会福利本身违法原则合理原则原则禁止、例外豁免反垄断法RESEARCHONANTIMONOPOLYLAWREGULATIONOFVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONMASTERSTHESISABSTRACTVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITION,ASTHECOUNTERPARTOFHORIZONTALRESTRAINTSOFCOMPETITION,ISONETYPEOFJOINTRESTRAINTSOFCOMPETITIONITREFERSTORESTRAINTSOVERPRICINGORNONPRICINGFORFREEDEALINGCONDUCTEDBETWEENINDEPENDENTDOERSWITHVERTICALNONCOMPETITIVERELATIONSVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONCANBEFORMALLYDIVIDEDINTOPRICEVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONANDNONPRICEVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONAMONGTHIS,PRICEVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONCANBEFOUNDINPRICEMAINTENANCE,LOWESTPRICERESTRAINT,HIGHESTPRICERESTRAINTANDPRICERECOMMENDATIONNONPRICEVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONCANBEFOUNDINEXCLUSIVETRADE,SELECTIVETRADE,FRANCHISEANDTYINGNOTWITHSTANDINGTHEHORIZONTALRESTRAINTSOFCOMPETITION,PEOPLEHAVENOGENERALLYACCEPTEDECONOMICTHEORYREGARDINGVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONCHICAGOSCHOOLHOLDCOMMONPOSITIVEATTITUDETOVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITION,WHEREASMICROECONOMICSCONSIDERITSHALLBEANALYZEDSPECIFICALLYTHEECONOMICEFFECTSOFTHEVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONISOFTWOSIDESONTHEONESIDE,ITISFAVORABLEFORENTERPRISESTOENTERMARKETS,LESSENS“FREERIDING”PROBLEMS,STABILIZESPRICES,REPRESSESPRICESOARINGANDIMPROVESPRESALEANDAFTERSALESERVICESONTHEOTHERSIDE,ITPROMOTESPRICECARTEL,BLOCKSMARKETS,RESTRICTCOMPETITIONSANDDAMAGEGOODORDEROFCOMPETITIONHEREWECANSEE,THEREEXISTSAVALUESELECTIONPROBLEMBEFORETHEREGULATIONOFVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONRESTRICTIONOFCOMPETITIONBRINGSOUTSHORTTERMBENEFITS,WHILESEEINGFROMLONGTERM,THESOCIALPROSPERITYANDWARRANTYOFCONSUMERSINTERESTSSHALLBEREALIZEDTHOUGHREGULARMARKETCOMPETITIONTHEREFORE,THEANTITRUSTLAWSHALLLAYPROPERREGULATIONTOVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONEUROPEANUNIONANDUNITEDSTATESOFAMERICAHAVELONGHISTORYANDGREATEXPERIENCESINREGULATINGVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONAPARTFORMTHESTIPULATIONOFSTATUTELAWS,THEFAMOUS“PERSERULE”AND“RULEOFREASON”AREALSOESTABLISHEDINTHELEGALPRACTICESOFUNITEDSTATESOFAMERICAEUROPEANUNIONDEVELOPSAREGULATIONMODEOF“PROHIBITIONINPRINCIPLEANDEXEMPTIONINEXCEPTIONS”THETWOMODESHAVEBOTHBENEFITSANDSHORTCOMINGSTHEYAREDEVELOPEDFROMTHEIRSPECIFICSITUATIONSOFCOUNTRIESHOWEVER,THEYSHARESOMEPOINTINCOMMONINDECIDINGTHEVALIDITYORINVALIDITYOFVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONTHATNEEDTOBECONCERNEDVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONHAVEEXISTEDINALARGEAMOUNTANDSEVERELYINFLUENCEDTHENORMALORDEROFCOMPETITIONINTHEMARKETOFCHINACONSIDERINGTHELEGISLATIONSTATUSFORVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONOFOURCOUNTRY,BEFORETHEENACTMENTOFTHEANTIMONOPOLYLAWOFPRC,ITISNOTONLYIMMETHODICALBUTALSOLACKOFENFORCEANDMANEUVERABILITYALONGWITHTHEPROMULGATIONOFTHEANTIMONOPOLYLAWOFPRC,VERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONHAVEBEENENACTEDINTOTHELAW,WHICHISAGREATPROGRESSINLEGISLATIONHOWEVER,THISLAWHASALSOLEFTSOMEDEFECTSREGARDINGTHESTIPULATIONOFVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITION,SUCHASTHESTIPULATIONISINCOMPLETE,LACKOFMANEUVERABILITYANDTHEEXEMPTIONCLAUSEISINCOMPLETETHEAUTHORHOPETHATINTHEFUTUREWHENTHEJUDICIALINTERPRETATIONORIMPLEMENTATIONRULESOFTHEANTITRUSTLAWISISSUED,ITSHALLLEARNFROMTHEEXPERIENCESOFEUROPEANUNIONANDUNITEDSTATESOFAMERICA,PROVIDEDETAILEDSTIPULATIONTOVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITIONANDCOMPLETETHEEXEMPTIONCLAUSEKEYWORDSVERTICALRESTRAINTSOFCOMPETITION,ORDEROFCOMPETITION,SOCIALWELFARE,PERSERULE,RULEOFREASON,PROHIBITIONINPRINCIPLEANDEXEMPTIONFOREXCEPTIONS,ANTIMONOPOLYLAW目录导言1第一章纵向限制竞争行为界定3第一节纵向限制竞争行为的概念及法律特征3一、纵向限制竞争行为概念分析3二、纵向限制竞争行为的法律特征5第二节纵向限制竞争行为的分类及主要表现形式6一、纵向限制竞争行为的分类6二、纵向价格限制竞争行为的主要表现形式7三、纵向非价格限制竞争行为的主要表现形式8小结10第二章纵向限制竞争行为的经济分析11第一节纵向限制竞争行为对经济影响的概况11第二节纵向限制竞争行为对竞争秩序和社会福利的损害12一、竞争秩序12二、社会福利13第三节纵向限制竞争行为对经济生活的积极效果14小结16第三章欧美国家规制纵向限制竞争行为的经验17第一节美国的立法和司法实践17一、美国关于纵向限制竞争行为的立法17二、本身违法原则与合理原则评析18三、“合理原则为主，本身违法原则为辅”的规制模式20第二节欧盟的立法和司法实践26一、欧盟关于纵向限制竞争行为的立法26二、原则禁止、例外豁免原则评析30三、“原则禁止，例外豁免”的规制模式31第三节美国模式与欧盟模式的比较34小结35第四章我国反垄断法的立法状况及修改建议37第一节一个案例引发的思考及我国关于纵向限制竞争行为的立法状况37一、北京瑞泽网络销售有限责任公司与科玛蒂克（上海）科技贸易有限公司经销协议赔偿纠纷上诉案38二、我国关于纵向限制竞争行为的立法40第二节我国反垄断法关于纵向限制竞争行为立法的不足及修改建议42一、立法不足42二、修改建议44小结46结论47参考文献49在读期间发表的学术论文与研究成果51纵向限制竞争行为的反垄断法规制研究导言“竞争是当今最基本的社会现象，甚至可以说竞争体现了市场上大多数相互作用的特征，或者说可以用竞争来解释它们。”1然而，市场上的竞争者之间除了相互敌意地竞争之外，还会采取联合的形式来限制竞争，从而达到其所谓的“双赢”效果。这种行为在学界被称为“联合限制竞争行为”。对联合限制竞争行为的规制已经成为各国反垄断法的支柱内容之一。联合限制竞争行为分为横向限制竞争行为（HORIZONTALRESTRAINTS）和纵向限制竞争行为（VERTICALRESTRAINTS）两种。这两种限制竞争行为的含义及区别，我们可以从字面很清楚得认识，横向限制竞争行为即指在生产和销售过程中处于同一阶段的行为人之间的限制竞争行为；纵向限制竞争行为即指处于不同生产阶段或者链条的行为人之间的限制竞争行为，相对于横向限制竞争行为而言，纵向限制竞争行为是“非竞争者之间的游戏”。某些横向限制竞争行为具有明显的反竞争效果，对竞争秩序和社会福利产生明显的消极作用，因此，对这些横向限制竞争行为，各国反垄断法一般有明确的禁止性规定。然而，纵向限制竞争行为问题较为复杂，由于其经济效果的两面性，对竞争秩序和社会福利既有消极作用又有积极影响，即反竞争性不太明显或直接，使得各国反垄断法对这种行为采取的态度不尽相同。本文将重点研究纵向限制竞争行为。纵向限制竞争行为是现代企业运作中经常采用的一种行为。我国正处于建立和完善社会主义市场经济的阶段，市场本身的竞争性比较弱，目前各类纵向限制竞争行为大量出现并且发展较快。其中，纵向价格限制竞争行为在我国市场交易中非常突出，许多生产商尤其是电器行业都规定零售商的销售最低价格，甚至执行所谓的统一零售价，否则就停止向销售商供货。在纵向非价格限制竞争行为方面，也存在各种表现形态，如搭售或附加其他不合理交易条件的行为、公用企业及行政机关限定交易行为、特许专营、独家销售、独家代理、专卖店、1比保罗纽尔著竞争与法律权力机构、企业和消费者所处的地位，刘利译，法律出版社2004年版，前言第1页。地区销售限制、买断经营等等，不一而足。这些纵向限制竞争行为已经非常普遍地存在并对市场竞争产生了影响。因此，我国反垄断和竞争法对纵向限制竞争行为的规制已显得十分必要和迫切。然而，如何界定和评价纵向限制，并对其消极作用加以规制，对其积极作用加以利用，这是当前需要解决的问题。我国反垄断法对于纵向限制竞争行为的规定是不完整和抽象的，这不利于实践中对纵向限制竞争行为的约束。关于纵向限制问题，欧美发达国家的法律理论和实践，经历了从禁止纵向限制到适度保护纵向限制的日渐成熟的过程，并建立了一套系统的规制纵向限制的法律体系。我国学者对反垄断方面的探讨大都集中在行政垄断、企业合并和横向限制方面，对于纵向限制的研究还不是很充分。反垄断法的出台标志着中国反垄断立法和实践将进入一个崭新的阶段。但是，对于反垄断法中有关纵向限制的条款如何理解和操作，其又存在何种缺陷及如何完善，是应该引起学界关注的问题之一。鉴于此，本文将从界定纵向限制的概念、法律特征、分类入手，从经济学的角度分析纵向限制的反竞争性，通过分析案例来分析发达国家关于纵向限制的法律规制方法，并结合我国经济和市场的状况和反垄断法的立法现状，借鉴发达国家经验，对反垄断法相关条款的操作及缺陷的改善提出解决之道。第一章纵向限制竞争行为界定第一节纵向限制竞争行为的概念及法律特征一、纵向限制竞争行为概念分析著名的古典经济学代表人物亚当斯密曾说“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们聚会的结果，往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格。”2“进行同一种贸易活动的人们”，可以是同业竞争者，也可以是处于不同经济阶段的经营者，而发生在后者之间的“阴谋”就是本文要讨论的纵向限制竞争行为。学者对于纵向限制竞争行为的理解大同小异。欧洲学者MATHUGHES认为，“纵向限制可被广义地定义为处于生产链条不同阶段的行为人之间订立的一种关于供应商品或服务的协定，该协定除约定依固定单价购销一定量商品或服务之外，对至少一方附加了限制其商业自由的义务。”3孔祥俊认为，“垂直限制协议，又称为垂直协议、垂直限制等，是上游企业与下游企业之间限制其经营活动的协议。OECD将其界定为制造商或供应商有关其商品的转售的特定类型的行为。”4黄勇、董灵认为，“纵向限制是指两个或两个以上在同一产业中处于不同环节而有交易关系的企业，如制造商与销售商、批发商与零售商，通过合同或其他形式实施的限制竞争行为。”5王晓晔认为，“纵向协议是指市场上处于不同经济阶段企业间的协议，如钢材的卖方和买方间的协议。”6在立法角度，许多国家或地区的法律都从成立的条件和形式方面对纵向限制竞争行为做出了界定，但是规定的详略有所不同。一种情形是将纵向限制竞争行为与其他近似的限制竞争行为统一定义，并且不列举具体的纵向限制形式，如美国的谢尔曼法（THESHERMANACT）第1条规定“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，2亚当斯密国民财富的性质和原因的研究上卷，商务印书馆1981年版，第212213页。3MATHUGHES,“THEECONOMICASSESSMENTOFVERTICALRESTRAINTSUNDERUKANDECCOMPETITIONLAW”,EUROPEANCOMPETITIONLAWREVIEW,2001,2210,PP4244254孔祥俊著反垄断法原理，中国法制出版社2001年版，第466页。5黄勇、董灵著反垄断法经典判例解析，人民法院出版社2002年版，第327页。6王晓晔“纵向限制竞争协定的经济分析”，载反垄断法的立法与实践经验，清华大学出版社2004年版。是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”7也有在统一定义的前提下又列举出纵向限制具体形式的立法，如欧共体条约第81条第1款规定“下列事项因与共同市场不相容而被禁止企业之间的一切协议、企业团体所作的决定和协同一致的经营行为，可能影响成员国之间贸易并且具有阻止、限制或者扭曲共同市场内的竞争的目的或者效果的；特别禁止下列事项A直接或间接地固定购买或者销售价格或者其他任何交易条件的；B限制或者控制生产、市场、技术开发或者投资；划分市场或者供货来源；C在同等交易中，对于其他交易方适用不同的条件，因此使这些贸易方在竞争中处于不利的地位；D以对方当事人接受附加义务为条件，与其订立合同，而这些附加义务在本质上或者依照商业惯例，与该合同的标的不存在关联。”8而后，欧盟委员会又在1999年“关于纵向协议和纵向协调行为适用欧共体条约第81条第3款的第2790/1999号条例”中明确指出，纵向限制是“经营于生产、销售链条不同环节上的两个或两个以上的企业之间订立的，关于当事人购买、销售或转售特定货物或服务的条件的协议、一致行动”。9另一种情形是将纵向限制竞争行为设置专门条款予以规定，除上述欧委会“2790号条例”外，还如德国反对限制竞争法第14条规定“企业之间就与本法适用范围内的市场相关的商品或服务所订立的协议，如对一方当事人在其与第三人就所供商品、其他商品或服务达成协议时的定价自由或形成交易条件的自由予以限制，则该协议是被禁止的。”10法国关于价格和竞争自由的法律第8条规定“（1）企业或者企业集团具备下列地位而有滥用行为者，应同受禁止1、在国内市场或者其重要部分居控制地位；2、在需求或者供给企业处于无其他可能替代解决途径而对其有经济依赖状态。（2）滥用行为特别可能包括拒卖、搭售或者出售条件的歧视，及只因交易相对人拒绝接收不当的交易条件而断绝既存的商业关系。”11另外，我国台湾地区的公平交易法第19条规定“有下列各款行为之一而有限制竞争或妨害公平竞争之虞者，事业不得为之六、以不正当限制交易相对人之事业活动为条件，而与其交易之7各国反垄断法汇编编选组编各国反垄断法律汇编，人民法院出版社2001年版，第76页。8THETREATYESTABLISHINGTHEEUROPEANCOMMUNITY9COMMISSIONREGULATIONECNO2790/1999OF22DECEMBER1999ONTHEAPPLICATIONOFARTICLE813OFTHETREATYTOCATEGORIESOFVERTICALAGREEMENTSANDCONCERTEDPRACTICES10各国反垄断法汇编编选组编各国反垄断法律汇编，人民法院出版社2001年版，第169页。11各国反垄断法汇编编选组编各国反垄断法律汇编，人民法院出版社2001年版，第255页。行为。”12在公平交易法施行细则第25条规定“第19条第6款所称限制，指搭售、独家交易、地域、顾客或使用之限制及其他限制事业活动情形。前款限制是否不正常，应综合当事人之意图、目的、市场地位、所属市场结构、商品特性及履行情况对市场竞争之影响等加以判断。”13我国2008年8月1日起施行的中华人民共和国反垄断法属于第二种情形，第十四条规定“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”尽管学者及各国法律对纵向限制竞争行为的概括不尽相同，但是其阐述的核心内容是一致的，即第一，行为的主体是具有纵向非竞争交易关系的相互独立的行为人；第二，双方约定对交易自由设定价格或非价格的限制。把握这两个核心，本文对纵向限制竞争行为的定义是纵向限制竞争行为是具有纵向非竞争交易关系的相互独立的行为人之间，对交易自由设定价格或非价格限制的限制竞争行为。二、纵向限制竞争行为的法律特征总结各国法律及学理对纵向限制竞争行为的规定和研究，本文认为，纵向限制竞争行为一般具有下列法律特征。第一，纵向限制竞争行为的主体是具有纵向非竞争交易关系的相互独立的行为人，也可以表述为，是处于不同经济层次的市场主体。纵向限制竞争行为的最主要特征就是“纵向”性，即行为人是处于不同流通阶段的经营者。这种主体的特殊性决定了行为人之间不具有竞争关系，而是运营同一种商品或服务的产销关系或处于销售链条不同环节的企业之间的买卖关系，如制造商与批发商、批发商与零售商、分销商与零售商、专利权人与被许可人之间，因此可以说，纵向限制竞争行为是上游企业与下游企业之间限制竞争的行为。一般而言，纵向的经营者之间不可能订立横向限制竞争的垄断协议，但是他们却可能为了排除或限制竞争而达成限制竞争的协议，这些内容客观上也会产生限制竞争的12各国反垄断法汇编编选组编各国反垄断法律汇编，人民法院出版社2001年版，第5455页。13各国反垄断法汇编编选组编各国反垄断法律汇编，人民法院出版社2001年版，第71页。后果，因此，各国反垄断法也都要规制纵向限制竞争行为。第二，纵向限制竞争行为通常采取协议或合同的形式来约定限制竞争条款，例如固定价格转售协议、排他性销售协议、排他性购买协议、地区限制协议、客户限制协议以及销售商品中的搭售协议等。但是，为躲避限制竞争的嫌疑，有些企业也采取其他方法，如默示协调行动、拒绝供货、停止交易等。第三，从经济效果来看，相对某些横向限制竞争行为的弊明显大于利的效果，纵向限制竞争行为对市场经济有效竞争秩序和社会福利的影响利弊互见，问题较为复杂。纵向限制竞争行为主体之间虽不存在竞争关系，但是其协议往往限制了第三方的竞争。如纵向价格限制会阻碍零售商之间的价格竞争，而纵向非价格限制则会不公正地限制其他企业进入市场的可能性。一些纵向限制竞争行为通过对品牌内竞争的限制，间接地破坏品牌间各企业之间的竞争；又或通过品牌间竞争的限制，直接破坏品牌间各企业的竞争，因而具有明显的反竞争性。但同时，有些纵向限制行为，虽然部分程度上限制了竞争，却也提高了效率，可以改善消费者福利，因此需要具体问题具体分析。第二节纵向限制竞争行为的分类及主要表现形式一、纵向限制竞争行为的分类纵向限制竞争行为是一种较为复杂的行为，根据不同的分类标准，可以将其进行不同的分类，其中最基本也是最具有法律意义的分类是纵向价格限制竞争行为和纵向非价格限制竞争行为。按照限制竞争的形式是否与价格有关，可以将纵向限制竞争行为划分为纵向价格限制竞争行为和纵向非价格限制竞争行为。纵向价格限制竞争行为是指具有纵向非竞争交易关系的相互独立的行为人之间，对交易自由设定价格限制的限制竞争行为。它的主要表现形式是固定转售价格、限制最低转售价格、限制最高转售价格、价格推荐。纵向非价格限制竞争行为是指具有纵向非竞争交易关系的相互独立的行为人之间，对交易自由设定非价格限制的限制竞争行为。它的主要表现形式是排他性交易、选择性交易、特许专营、搭售等，对地域及顾客的限制和分割，往往包含在排他性交易和选择性交易行为当中。二、纵向价格限制竞争行为的主要表现形式（一）固定转售价格是指生产商或供应商确定销售商必须按照固定价格向第三方转售商品的行为。生产商或供应商通过固定转售价格行为，完全取消了销售商与第三方交易中的定价自由，它与横向限制竞争行为中的固定价格行为有较大的相似性，具有较为明显的反竞争性，因此成为各国反垄断法最早加以规制的纵向限制竞争行为之一。（二）限制最低转售价格是指生产商或供应商限定销售商向第三方转售商品的最低价格的行为。例如，由于生产商的最低价格约束，批发商在对零售商的销售中必须按照最低限价进行销售。这样的价格约束自然会影响到最终消费者，导致他们不得不支付比在竞争性市场条件下高出很多的价格。由于限制最低转售价格限制了销售商与第三方交易中的定价自由，以及其可能对消费者利益产生损害，这种限制竞争的行为也是反垄断法规制的对象之一。（三）限制最高转售价格是指生产商或供应商限定销售商向第三方转售商品的最高价格的行为。限制最高转售价格，一方面限制了销售商的涨价幅度，对消费者有利，另一方面，“可以使销售商在最高限价和批发价或出厂价之间竞争”14，因此，各国往往不将其直接规定为反垄断法的禁止行为。（四）价格推荐价格推荐是指生产商对其销售商就其所供商品的转售价格做出的没有约束力的推荐。这特别是指对名牌产品的价格推荐。价格推荐因为仅是推荐意见，销售商没有义务按照生产商的推荐价格销售商品，从而不会排除销售商之间的14王晓晔“纵向限制竞争协定的经济分析”，载反垄断法的立法与实践经验，清华大学出版社2004年版。价格竞争。此外，生产商向销售商推荐转售价格，还有利于提高市场的透明度。特别在销售网点不多的偏远地区，产品上的价格推荐可以保护消费者不受销售商的高价剥削。因此，价格推荐在各国反垄断法中一般被视为合法的行为。但是，如果生产商采取抵制交易等手段对销售商施加压力，迫使销售商不得不遵守自己的推荐价格，这种推荐价格事实上就具有约束力，从而应认定为纵向价格限制竞争行为。综上，纵向价格限制竞争行为中，固定转售价格、限制最低转售价格具有明显的反竞争性，因此成为各国反垄断法最早规制的对象，而对限制最高转售价格和价格推荐各国的态度一般比较温和。例如，欧盟委员会2000年5月24日发布的“关于纵向限制竞争行为的指南”第4条（A）明确指出，如果卖方固定买方的转售价格，或者强加一个最低销售价格，这种协议不能得到豁免。然而，这一规定不影响卖方可以规定一个最高销售价格或者推荐一个销售价格。三、纵向非价格限制竞争行为的主要表现形式（一）排他性交易是指为转售目的，在特定市场区域内生产商或供应商承诺只向某一销售商销售其商品，或者在特定市场区域内销售商承诺只从某一生产商或供应商处购买商品。前一种是排他性销售，也称作“独家销售”；后一种是排他性购买，也称作“独家购买”。排他性交易所确立的是排斥合同的当事人一方与合同另一方的竞争对手进行交易的关系，它的特征是，第一，排他性，无论销售还是购买，在特定市场区域内，行为主体相互间都是排他的、“独家”的；第二，为转售目的，这种交易行为都是为了转售商品，而不是自用或消费。排他性交易往往伴随着地域、顾客、品牌或数量的限制条件，例如，一般来说，一个生产商不会只与一个销售商订立排他性销售协议。如果他同时分别与很多销售商在不同地域订立排他性销售协议，则生产商往往以给予销售商以区域内独家经销权为代价，禁止各销售商跨区域进行销售，禁止销售商代理其他任何竞争性产品，并承诺一定的销售量。排他性交易有利于商品购销渠道的稳定，供应商甚至会给销售商提供资金或技术的支持，而销售商也会努力在区域内推销商品，不断改进销售服务和售后服务质量，提高销售量，这对新产品的市场进入尤其有利。然而，在市场竞争不足的情况下，占据很大市场份额的供应商的排他性交易，会封锁相当大市场，严重影响同类产品生产商之间的竞争，将有可能导致高价和有限的消费者选择。（二）选择性交易是指生产商出于生产技术或产品质量的需要，按照特定资格标准选择销售商的交易行为。选择性交易主要适用于高新技术行业和对产品质量要求较高的行业，如汽车、娱乐性电子产品、计算机、高档首饰、高档手表、高档化妆品等。在选择性交易中，生产商除了对销售商的专业知识有特定标准外，往往也限定地域、数量或价格，但根据欧盟委员会的观点，选择性销售制度有很大的合理性，因为“采取这种制度的生产商规定销售其产品的一般条件，目的是保证其特殊或者复杂的产品能够得到妥善的销售。出于这个目的，他们根据不同交易的要求，限定销售商的数目和交易地区，并以此为条件在众多销售商中选择符合条件的销售商。”15人们普遍认为，在这种销售制度下，销售商之间非价格竞争带来的好处超过了供货商限制销售价格的不利影响。（三）特许专营是指特许权人向特许专营人授予对商品或服务的专营权，特许专营人向特许权人支付报酬的行为。这里的专营权往往是涉及专利、商标、商号、外观设计、实用新型等知识产权权利以及技术秘密、商业秘密的综合性权利，目的是使得特许专营人以与特许权人一致的商业名称向客户提供商品或服务。特许专营的本质是特许专营人以一个统一组织的一部分的形式出现，这是通过使用共同的商标、装潢、场所风格、产品范围和服务水平而达到的。在这类交易行为中，特许权人一般会为特许专营人提供技术和业务方面的支持，而反过来特许专营人则要签订关于保护知识产权、商业秘密方面的限制性条款。特许专营的流行来自提高品牌间竞争的成功作用。特许专营有利于生产商统一对商品或服务质量较高的要求，从而对消费者带来利益。因此一般认为，15NINTHREPORTONCOMPETITIONPOLICY,NO5，转引自王晓晔“纵向限制竞争协定的经济分析”，载反垄断法的立法与实践经验，清华大学出版社2004年版。特许专营里的限制性规定，如果是出于保护特许专营销售网络的统一性或者维护特许权人的商业信誉或者商品和服务的声誉，或者是为了防止特许权人提供的技术秘密或者资助被其竞争者搭便车而使用，则它们在原则上是可以得到豁免的。（四）搭售是指生产商或供应商在销售中要求购买方在购买其所需产品同时，必须购买一定数量的其他关联或非关联产品。购买方所需要的商品可以称为“结卖品”，被搭售的商品可以称为“搭卖品”。日常生活中搭售的情形十分常见，有些搭售是销售商为了维护产品的完整性、安全性、使用性能等，是合理的相关产品，但有些搭售则是毫无关联的不合理安排，为消费者所厌恶。判断搭售的合理与否，往往要具体分析搭售的目的、市场地位、相关的市场结构、商品的特性等许多因素。一个在市场占显著地位的企业如果不合理搭售非相关产品，则对于搭售产品市场上的其他竞争者而言是不公平的。综上所述，排他性交易、选择性交易、特许专营和搭售等纵向非价格限制竞争行为，相对于纵向价格限制竞争行为来讲，其性质更为复杂。判别这几种行为的反竞争性，必须从它们对竞争秩序和社会福利的影响上具体案件具体分析，只有对竞争和消费者利益产生恶劣影响和损害的行为，才受到反垄断法的规制。小结综上所述，纵向限制竞争行为可以被定义为具有纵向非竞争交易关系的相互独立的行为人之间，对交易自由设定价格或非价格限制的限制竞争行为。其主要的法律特征为行为的主体是具有纵向非竞争交易关系的相互独立的行为人；通常采取协议或合同的形式来约定限制竞争条款，但有时也采取其他方式如默示协调行动；从经济效果来看，纵向限制竞争行为对市场经济有效竞争秩序和社会福利的影响利弊互见，问题较为复杂。按照限制竞争的形式是否与价格有关，可以将纵向限制竞争行为划分为纵向价格限制竞争行为和纵向非价格限制竞争行为。纵向价格限制竞争行为的主要表现形式是固定转售价格、限制最低转售价格、限制最高转售价格、价格推荐。纵向非价格限制竞争行为的主要表现形式是排他性交易、选择性交易、特许专营、搭售等。第二章纵向限制竞争行为的经济分析根据法的经济分析理论，国家进行经济立法时，除了考虑法学原理，还应考虑各种经济理论和现实的经济因素，如交易成本、信息问题、风险问题以及公平与效率的关系等等。法的经济分析被广泛运用于竞争法。特别在反垄断法中，经济分析起着核心的作用。究其原因，一方面是因为反垄断法中的“竞争”、“垄断”、“寡头垄断”、“有效竞争”、“进入障碍”等许多关键概念本来就是经济学的概念，另一方面是在适用法律的时候，如果执法者对案件不进行经济分析，不考虑竞争行为所处的相关市场和经济环境，就不可能正确地适用法律。16除了法的经济分析理论的支持，鉴于纵向限制问题本身具有跨学科性，对纵向限制这一问题的研究是跨学科的研究，主要涉及产业经济学、营销和法学领域，这使得我们在讨论反垄断法对纵向限制的规制之前，也避免不了要从经济学的角度分析纵向限制与竞争秩序及社会福利之间的关系，从而得出对纵向限制进行反垄断法规制的必要性。第一节纵向限制竞争行为对经济影响的概况在各国和地区反垄断法、竞争法的实践中，最有争议的就是关于纵向限制竞争行为的判决或裁决。与横向限制竞争行为不同，人们关于纵向限制竞争行为至今还没有一个普遍接受的经济理论。例如，人们普遍认为横向的价格协议、数量协议以及分割市场的协议应当适用本身违法的原则，因为这些一些对市场竞争和消费者利益有着明显的不利影响。但是在纵向限制竞争行为方面，即便是固定价格的协议，人们也有着不同的评价。目前，关于纵向限制竞争行为对经济生活的影响，经济学主要有两种观点。一种观点是以美国芝加哥学派为代表，对纵向限制给予普遍的肯定。根据这种观点，纵向限制竞争协议由于是买方和卖方之间的协议，不是竞争者之间的协议，其目的不是为了共同限制生产数量或者抬高商品的价格，相反，协议当事人的共同利益在于提高产出而不是16参阅王晓晔“纵向限制竞争协定的经济分析”，载反垄断法的立法与实践经验，清华大学出版社2004年版。限制产出，这种协议普遍能够起到扩大社会财富的作用。另一种是以微观经济分析理论为代表，这种理论不像芝加哥学派那样对纵向限制给予普遍的肯定，而是要求对这种限制竞争进行具体分析。他们不仅分析卖方以及买方所处得市场结构，而且还分析这种限制的动机。实践中，整体上占主导地位的观点是微观经济分析理论，即不对其持一概肯定或否定的态度，而根据当时的市场结构、当事人市场地位及限制竞争的动机等进行具体经济分析并采取不同措施。欧盟委员会对此问题的看法具有代表性，其认为对纵向限制竞争行为应当进行谨慎的评价，既不能说它们一概具有推动竞争的作用，也不能一概说它们是反竞争的，重要的问题是评价纵向限制对市场结构的影响。如果参与纵向竞争行为的买方当事人和卖方当事人所处的市场都存在有效竞争，而且对双方当事人的这种限制不会严重影响市场竞争，这个纵向限制对市场竞争一般就可以起到积极的影响。相反，如果市场上的竞争本来就很弱，纵向限制就会起到严重阻碍进入市场的后果。下面两节将分别展开说明，纵向限制对经济生活特别是市场竞争秩序、社会福利的积极作用和消极作用。第二节纵向限制竞争行为对竞争秩序和社会福利的损害一、竞争秩序竞争是市场经济的本质特征，市场经济机制之所以能发挥调节功能，就在于市场的竞争机制，因此，竞争机制是市场经济最基本的运行机制。在市场经济中，市场主体通过竞争机制来追求经营利润的最大化，有效竞争将带来最佳的经济资源分配、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步。为了保障自由、公正、有效的竞争，几乎所有的市场经济国家都把制定和实施市场竞争法律制度作为重中之重。在西方市场经济国家，竞争法或反垄断法被奉为“经济宪章”，足见其地位之重要。竞争是反垄断法所特有的法律价值，是反垄断法各基本价值的集中体现，也是反垄断法用来判断规范对象的永恒尺度。17在纵向限制情形下，市场上的上游主体和下游主体联合起来，对市场交易自由设定限制，使品牌内销售商之间的竞争削减或消失。例如，在纵向价格限制竞争行为中，固定价格转售、限制最低价格转售等使得价格的形成被人为固17曹士兵著反垄断法研究，法律出版社1996年版，第24页。定，而不能在市场竞争中由市场主体自由自主地决策，它推动了价格卡特尔，排除了销售商之间的价格竞争，使社会公众享受不到竞争所能够带来的好处。价格是调节社会生产和需求的最重要机制，是市场经济中最活跃的因素、最灵敏的信号。价格的人为固定，使得价格失去了通过传递供求信息来调节生产和需求的功能，社会资源不能得到有效配置，市场失去活力，无法实现优胜劣汰。又如，在纵向非价格限制竞争行为中，排他性交易、选择性交易、特许专营为销售商圈定了市场区域，同时销售商也不能经营其他竞争性产品，导致了人为封锁市场的后果，为新的销售商和生产商进入市场设置了壁垒，剥夺了潜在竞争者参与市场竞争的权利和机会，从而阻碍和限制了市场竞争。另外，在搭售中，企业的市场优势从结卖品市场延伸到搭卖品市场上，逃避了价格管制，限制了搭卖品市场上的竞争，破坏了搭卖品市场的竞争秩序。二、社会福利经济学以“福利”概念表述社会整体效用，以社会福利多寡评判一项行为的得失对错。从理论上来看，一个充分竞争的市场可以提高经济效率，从而可以改善整个社会的福利。经济效率因其在提高社会福利中的地位而成为竞争政策的目标之一。效率的提高可以促进社会福利的增加。一般情况下，“促进有效的竞争和维护竞争秩序通常是与经济效率最大化相一致的。”18竞争可以鼓励厂商有效率地生产人们所需要的商品，以优化资源配置，提高经济效率。“但是，在有些情况下，完全自由的竞争与经济效率是不一致的。”19如前所述，纵向限制竞争行为可能会带来阻碍和限制自由竞争、破坏了市场竞争秩序的后果。从行业来看，竞争的弱化导致技术创新速度放慢，从而降低企业经济效率；从产业来看，竞争的弱化会减缓产业结构的调整过程，造成产业链脱节。因此，纵向限制阻碍了社会经济效率最大化目标的实现。20欧盟委员会在“关于纵向限制竞争行为的指南”21里，对纵向限制行为的18孔祥俊著反垄断法原理，中国法制出版社2001年版，第173页。19同上。20李小明、粟欢“反垄断法中联合限制竞争行为的比较研究”，载法学论坛2007年9月刊，第6268页。21COMMISSIONNOTICEGUIDELINESONVERTICALRESTRAINTS2000/C291/01负面效果给出了以下总结（1）增加市场进入障碍，排斥其他供应商或其他购买商。（2）减弱在同一市场上经营的企业之间的品牌间竞争，包括助长供应商与购买商之间的通谋；通谋包括明示的通谋和心照不宣的通谋（故意的平行行为）。（3）减弱同一品牌的销售商之间的品牌内部竞争。（4）对市场一体化造成障碍，尤其是限制了消费者在其选择的任一成员国，购买货物或服务的自由。第三节纵向限制竞争行为对经济生活的积极效果从各国理论研究及经济生活实践中来看，由于纵向限制竞争行为是发生在非竞争者之间的行为，它对于市场竞争秩序和社会福利也产生积极影响。第一，纵向限制有利于推进中小企业和外国企业进入市场。例如，生产商通过签订排他性销售协议，将某个国家或者某个地区的市场销售交给了一个固定的企业，这不仅使生产商不再需要同众多的销售商就形形色色的交易条件进行谈判，从而可以克服在跨国销售中因语言、法律或者其它差异而引起的困难，而且还可以降低交易费用，从而有利于推动商品流通和国际贸易。特别是对中小生产企业来说，订立独家销售协议常常是它们进入某个市场或者参与市场竞争的有效方式，有时甚至是唯一的方式。22又如欧盟委员会在其1988年发布的关于特许专营协议集体豁免条例中指出的，这种协议“可以使特许权人利用有限的资金建立一个统一的特许专营网络，由此便利新的供货商特别是便利中小企业进入市场，从而强化生产商之间的产品竞争，改善商品的销售。此外，这种协议也为独立的销售商开展新的经营活动创造了条件。而且，通过这种协议，特许权人可以向专营人提供其经验和资助。所以，这些销售商一般都有着良好的经营前景，这就为这些销售商与大商业企业开展有效竞争创造了条件。”23第二，纵向限制可以减少搭便车问题。在完全竞争的市场条件下，同一品牌的不同销售商会出现“搭便车”现象，即一个销售商加大资本和劳力投入进行售前、售后服务，如产品介绍、咨询服务、送货上门等，其他销售商完全可以在没有任何资本和劳力投入的条件下搭“勤劳的”销售商的“便车”，扩大产品销售，赚取额外利润。这样，则没有销售商愿意主动加大服务投入。纵向限22王晓晔“纵向限制竞争协定的经济分析”，载反垄断法的立法与实践经验，清华大学出版社2004年版。23欧盟委员会1988年第4087号条例序言中第7个鉴于条款。制使生产商可以主动与销售商合作，对销售区域等进行限制，防止了“搭便车”问题。例如，在排他性交易和选择性交易中，生产商在一定区域内给特定销售商独家销售产品的权利，避免了销售商的竞争对手“搭便车”的问题，有利于推动该企业努力推销这个商品，尽量减少商品的运输成本和交易成本，对生产商、销售商和消费者都有利益。第三，纵向限制有利于稳定价格，遏制价格飞涨。首先，降低商品价格是增加社会福利的一个重要方面，而价格降低的原因是多种多样的，可能是通过提高生产效率，降低生产成本，也可能是通过牺牲一些非经济价值。固定价格转售等纵向限制，使价格得到稳定，销售商将注意力从价格竞争转移到产品质量、服务水平等非经济价值标准上，在这一过程中，人们生活质量得到显著提高，社会整体福利也增加了。其次，在不存在价格约束的情况下，不管是生产商还是销售商，只要他们在市场上有着一定势力，他们在索取正常的生产或销售成本外，还会索取一个额外的费用，即一个加价。并且，在市场势力存在的情况下，生产商在对商品定价时一般不考虑加价对销售商的影响，销售商订价时也不考虑加价对消费者的影响，其结果就是生产商和销售商对商品的双重加价。限制最高转售价格通过控制销售价与出厂价或批发价之间的差价幅度，将有力的约束销售商指定垄断高价，减少双重加价对消费者利益的负面影响，防止消费者的社会收入不合理的转移到垄断者手中。第四，纵向限制有助于销售商加大投入，改善售前、售后服务。例如，在选择性交易中，生产商和销售商之间往往能建立长期稳定的合作关系，这为他们一起改善商品的质量，改善销售服务或者售后服务提供可靠保障，从而有利于扩大商品的生产和增加社会福利。美国最高法院1977年关于大陆电视公司诉GTE希尔瓦尼亚一案的判决指出，“新的生产商为进入市场可以使用这种限制竞争的方式，因为只有这样才能吸引有能力和有进取心的销售商为销售产品而投入资金和劳动。现有的生产商也可以使用这种方式来鼓励销售商的推销活动，鼓励他们提供服务或者修理业务，这些对于他们产品的推销是非常必要的。”24综合上述四点，纵向限制竞争行为中，由于生产商对销售商分销其产品要求必须达到一定效能，因而推动了产品的品牌间竞争，从而扩大消费者的选择，24CONTINENTALTV,INCVGTESYLVANIA,INC,433US361977给消费者带来了更大的社会福利。小结如前所述，纵向限制竞争行为的经济效果是双方面的，一方面，它确实有利于推动企业进入市场