商标叙述性合理使用问题研究

商标叙述性合理使用问题研究（硕士论文摘要）入世以来，随着知识产权贸易的日益扩大化，因商标所生纠纷愈发频繁多样化。为应对层出不穷的理论和实践问题，国内对于商标叙述性合理使用的研究愈发迫切。本文有选择地逐层论述了有涉叙述性合理使用制度本身及与相关制度关系的重点问题，介绍了国内外相关立法和判例，对完善本国立法进行了思考，并提出一定的建设性意见。全文分为导言、正文、结束语三部分，正文分为五章。第一章初步界定叙述性合理使用的基本概念。通过对叙述性合理使用该语辞本身及其定义的语义辨析，发现通说将其笼统地归属于商标权限制并不妥当，并对其定义予以矫正。第二章重点论述叙述性合理使用同商标权限制的关系。通过剖析权利冲突、探究商标权限制正当性及商标叙述性合理使用与商标权限制两者之价值定位，论证叙述性合理使用同商标权限制系交叉关系；并在批判通说解读欠妥之同时，将两者的对应关系重新予以框正。第三章重点论述叙述性合理使用同混淆理论的关系。通过分析混淆可能的价值定位，结合理解相关公共利益冲突之权衡，论证商标叙述性合理使用独立于混淆可能，并进而论证混淆可能于实体和程序层面之于叙述性合理使用的价值所在。第四章重点论述叙述性合理使用同反淡化理论的关系。通过分析反淡化的价值定位，结合反淡化适用之范围，论证叙述性合理使用同反淡化保护冲突之有限性。第五章对我国叙述性合理使用制度立法提出些许建议。通过评析我国立法现状及商标法“第三次修改稿”相关规定，结合国外立法及司法的成功经验及不足，对我国立法提出一定的建设性意见。关键词叙述性合理使用权利冲突商标权限制混淆可能反淡化ONDESCRIPTIVEFAIRUSEOFTRADEMARKABSTRACTMAJORCIVILANDCOMMERCIALLAWRESEARCHAREAINTELLECTUALPROPERTYRIGHTAUTHORZHANGGAOFENGPROFESSORWANGLIANFENGSINCEACCESSIONTOTHEWTO,ALONGWITHTHEINCREASINGEXPANSIONOFTRADEININTELLECTUALPROPERTYRIGHTS,DISPUTESRELATEDTOTHERIGHTSOFTRADEMARKBECOMEMOREFREQUENTANDCOMPLEXINRESPONSETOSOMANYPROBLEMSONTHEORIESANDPRACTICES,ITBECOMESMOREURGENTFORTHEDOMESTICRESEARCHONDESCRIPTIVEFAIRUSESYSTEMOFTRADEMARKTHISPAPERSELECTIVELYDISCUSSEDSOMEKEYISSUESLAYERBYLAYERONDESCRIPTIVEFAIRUSESYSTEMITSELFANDRELATIONSWITHPERTINENTSYSTEMS,INTRODUCEDTHEPERTINENTLEGISLATIONANDJURISPRUDENCEBOTHATHOMEANDABROAD,ANDPROPOSEDSOMESUGGESTIONSONPERFECTINGTHEDESCRIPTIVEFAIRUSESYSTEMOFTRADEMARKINCHINATHEPAPERINCLUDESFIVECHAPTERSCHAPTERIPRELIMINARYDEFINEDTHEBASICCONCEPTOFDESCRIPTIVEFAIRUSETHROUGHEMANTICANALYSISONTHELANGUAGEANDTHEDEFINITIONOFDESCRIPTIVEFAIRUSE,WEFOUNDITSINAPPROPRIATETHATMAINSTREAMTHEORYCLASSIFIEDDESCRIPTIVEFAIRUSEINTORESTRICTIONONRIGHTOFTRADEMARKMEANWHILE,ANDCORRECTEDTHEDEFINITIONCHAPTERIIFOCUSEDONTHERELATIONSHIPBETWEENDESCRIPTIVEFAIRUSEANDRESTRICTIONONRIGHTOFTRADEMARK,THROUGHTHEANALYSISONCONFLICTOFRIGHTS,THEEXPLORATIONOFTHEVALIDITYOFRESTRICTIONONRIGHTSOFTRADEMARK,ANDTHEVALUEOFBOTHTWOSYSTEMS,WEDEMONSTRATEDTHEYARECROSSRELATIONSCHAPTERIIIFOCUSEDONTHERELATIONSHIPBETWEENDESCRIPTIVEFAIRUSEANDTHECONFUSIONTHEORYTHROUGHTHEANALYSISONTHEVALUEOFLIKELIHOODOFCONFUSION,COMBINEDWITHUNDERSTANDINGTHEWAYOFWEIGHTINGTHECONFLICTOFPUBLICINTERESTS,WEDEMONSTRATEDTHATDESCRIPTIVEFAIRUSEWASINDEPENDENTOFTHELIKELIHOODOFCONFUSION,ANDTHENDEMONSTRATEDTHATTHEVALUEOFLIKELIHOODOFCONFUSIONONBOTHSUBSTANTIVEANDPROCEDURALASPECTSFORTHEDESCRIPTIVEFAIRUSECHAPTERIVFOCUSEDONTHERELATIONSHIPBETWEENDESCRIPTIVEFAIRUSEANDTHETHEORYOFANTIDILUTIONTHROUGHTHEANALYSISONTHEVALUEOFANTIDILUTIONPROTECTIONANDITSSCOPEOFAPPLICATION,WEDEMONSTRATEDTHATTHECONFLICTBETWEENDESCRIPTIVEFAIRUSEANDANTIDILUTIONPROTECTIONWASQUITELIMITEDCHAPTERVFOCUSEDONSOMEPROPOSEDLEGISLATIONONOURDESCRIPTIVEFAIRUSESYSTEMTHROUGHANALYSISONOURCURRENTLEGISLATIONANDTHETHIRDREVISIONOFTHETRADEMARKLAW,COMBINEDWITHEXPERIENCEANDLACKOFTHEFOREIGNLEGISLATIONANDJUDICIALCASE,WEPROVIDEDSOMECONSTRUCTIVECOMMENTSKEYWORDSDESCRIPTIVEFAIRUSERESTRICTIONONRIGHTSOFTRADEMARKCONFLICTOFRIGHTSLIKELIHOODOFCONFUSIONANTIDILUTION目录导言第一章商标叙述性合理使用基本概念的初步界定3第一节叙述性合理使用的语义辨析3第二节叙述性合理使用的概念矫正4第二章叙述性合理使用与商标权限制关系的反思7第一节商标权限制之于权利冲突的价值7一、权利冲突探微7二、商标权限制的正当性解析9第二节叙述性合理使用与商标权限制关系的探幽13一、叙述性合理使用的产生原因13二、叙述性合理使用与商标权限制的关系定位14第三章与商标侵权理论关系厘定之一叙述性合理使用与混淆可能18第一节混淆可能于侵权层面的价值定位18第二节叙述性合理使用与混淆可能公共利益冲突价值权衡19一、叙述性合理使用与混淆可能促进竞争和保护消费者的内在矛盾20二、叙述性合理使用与混淆可能促进竞争和保护消费者的辩证统一22第三节混淆可能之于商标叙述性合理使用的价值25一、实体上商标叙述性合理使用独立于混淆可能25二、程序上商标叙述性合理使用仅以混淆可能为适用前提27第四章与商标侵权理论关系厘定之二叙述性合理使用与反淡化保护28第一节反淡化于商标侵权层面的价值定位28第二节叙述性合理使用与反淡化保护的辩证关系29一、叙述性合理使用反淡化立法中的抗辩事由30二、特定“驰名商标”叙述性合理使用与反淡化权衡的特殊性32三、社会公共利益叙述性合理使用与反淡化权衡的根本落脚点34第五章我国商标叙述性合理使用的立法及建议34第一节我国商标叙述性合理使用的立法现状及评析34一、我国商标叙述性合理使用的立法现状34二、对我国现行法律及“第三次修改稿”第114条规定的评析37第二节商标叙述性合理使用国外立法及判例的借鉴39一、叙述性合理使用得否内置于商标权限制立法之考量39二、叙述性合理使用得运用于“混淆”和“淡化”层面之考量40三、对叙述性合理使用与混淆可能关系态度之考量41第三节我国叙述性合理使用立法建议结合商标法“第三次修改稿”42一、考量商标叙述性合理使用之适用国情42二、澄清叙述性合理使用与“善意”等之关系43三、澄清叙述性合理使用与“混淆可能”之关系43四、确立叙述性合理使用的基本判断标准44结束语45参考文献46在读期间发表的学术论文及研究成果50后记51商标叙述性合理使用问题研究导言“有权利必有限制”，作为一条基本的法律原则，引导和规制着私权和公共利益的协调。被诸多学者视为宠儿的商标权限制，则是该原则在知识产权制度中得以落实的典范。而该种纠偏机制价值的发挥无疑是建立在具体制度的制定和运用基础之上的。理论和实务界习惯于在商标权限制的框架内，认知和运用商标合理使用，而其中出现最早的叙述性合理使用亦不例外。从法律作为权衡艺术的角度而言，上述现象不足为怪。法律的价值根本上是由其所要解决的问题或矛盾决定的，而所谓的问题或矛盾无疑包含着甚多现实的权利冲突。有权利当有冲突，有冲突当须调整，商标权限制应运而生。但是以该种思维来解释叙述性合理使用的问世和现实价值却难谓妥当。事实上，该制度目前更多的是在解决虚假权利冲突问题上，或言非商标权限制层面诠释着自我价值；而真正的商标权限制价值则尚未得到充分地运用甚或认识。我们须在权利冲突与非权利冲突层面全面地重新认知该制度。在叙述性合理使用立法上，诸多国家走在中国的前列，为应对各自国内层出不穷的相应法律问题，为达致权益平衡提供必要的法律依据，也通过无数事实证明了叙述性合理使用不可撼动的法律地位。然而，诸国在立法措辞或理念上却不无缺憾。作为商标法制度最为发达的美国亦不例外。美国在商标立法中并未明确或暗示叙述性合理使用在非权利冲突场合的适用，却在案件审理中屡屡以权利冲突的思维运用叙述性合理使用制度，以解决虚假权利冲突（非权利冲突）的法律纷争,而对权利冲突事宜却有如熟视无睹。对类型厘定的漠视，亦容易造成思维的混乱。美国诸多上诉巡回法院纠结于“混淆可能”与叙述性合理使用关系的争论，根本上系部分主体未正确认知和看待叙述性合理使用适用范围所致。11权利冲突无疑是“混淆可能”的另类表述，而以叙述性合理使用来应对权利冲突问题当为顺理成章。但若在处理权利冲突问题上，将“混淆可能”纳入叙述性合理使用的构成要件，则是以非权利冲突的思维来解决权利冲突问题。叙述性合理使用的适用范围并不取决于有无权利冲突，仅是因权利冲突的有无而致认定和处理方法有所差异。诚然，在认定叙述性合理使用上确实有较大难度，但司法实践的难易不该左右制度本身。事实上，诸多法律人士已在理论和实务层面尝试着解决该司法难题。SEEMICHAELBWEITMAN,HOWINCORPORATINGPRINCIPLESPROMCOPYRIGHTLAWWILLLEADTOLESSCONFUSIONINTRADEMARKLAW,BROOKLYN就我国近年来商标合理使用案件的司法实践来看，涌现出了越来越多商标叙述性合理使用的案件，但是该制度在立法层面却长期处于立法缺位和既有规范欠健全状态，国内诸多法院对类似案件的态度也并不一致，致使相关问题在司法实践中难以得到统一有效的应对。我们有必要在借鉴实践发达国家和地区成功经验的同时，更多地结合自身实际，深入对制度本身的研究，准确界定叙述性合理使用的内涵及外延，切实把握叙述性合理使用的适用范围，有效厘定叙述性合理使用同相关制度的关系，为商标法修改中有涉叙述性合理使用制度的问题除却重重迷障。LAWREVIEW,SUMMER,2006SEEDAVIDWBARNES,TERESAALAKY,CLASSICFAIRUSEOFTRADEMARKCONFUSIONABOUTDEFENSES,SANTACLARACOMPUTERANDHIGHTECHNOLOGYLAWJOURNAL,2004第一章商标叙述性合理使用基本概念的初步界定第一节叙述性合理使用的语义辨析谈及商标叙述性合理使用，当论及商标合理使用；而论及商标合理使用，当述及合理使用。然而，何谓合理使用在辞海中找不到相应的解释，只能分别查知“合理”和“使用”之义。按照辞海的释义，“合理”是指“合乎道理或事理”，而“使用”则是“使人或器物等为某种目的服务”，“合理使用”该词在“合理”、“使用”两词的例词解释中也均有出现。大胆揣测，合理使用似乎可以解释为，合乎道理或事理地使人或器物等为某种目的服务。然而，知识产权制度领域所谓的“合理使用”却远非此义。合理使用是“舶来词”，最早出现在英语著作权法领域，早期词典也都将合理使用限于著作权领域作解释，如元照英美法词典对“合理使用原则”作该解释“合理使用原则指非版权所有人未经版权人同意而以某种合理方式使用其作品的特权，尽管版权人享有作品垄断权。”2其后该术语又被先后运用于专利制度和商标制度。美国合理使用制度的产生最初系受英国之影响，其后独立发展，在理论和实务上均十分发达，对世界范围的立法产生深远影响。在美国，对商标合理使用的表述并不统一，例如“FAIRUSE”、“CLASSICALFAIRUSE”、“TRADEMARKFAIRUSE”等在一定场合均得用于表述。目前国内所用的“商标合理使用”则是意译的产物。而“叙述性合理使用”亦属如此。经常在美国论著和判例中所看到的“DESCRIPTIVEFAIRUSE”、“CLASSICALFAIRUSE”等则是叙述性合理使用的原始表述。关于商标合理使用之义，似乎可以从对著作权合理使用和专利权合理使用的考察中得到启示。简言之，所谓著作权合理使用即为对作品的合理使用，而所谓专利权合理使用则为对专利的合理使用，本质上都为对他人权利之合理利用。那么，商标合理使用是否可以认为对商标的合理使用，进言之，得否认为对商标权之合理利用在商业性使用层面，美国主要有叙述性合理使用和指示性合理使用（NOMINATIVEFAIRUSE）两种类型。前者由兰哈姆法所确立，后者产生于后期的美国判例。在早期，美国在理论和实务界所惯用的“TRADEMARK2参见薛波主编元照英美法词典“FAIRUSEDOCTRINE”词条，法律出版社2003年版。FAIRUSE”实则为“DESCRIPTIVEFAIRUSE”。只是在“NOMINATIVEFAIRUSE”于1992年被第九巡回上诉法院通过NEWKIDSONTHEBLOCKVNEWSAMERICAPUBLISHING,INC该判例创设之后3，以示区别，才更多地表述为“DESCRIPTIVEFAIRUSE”。另外，国内早期论著也多是在叙述性合理使用的意义上使用商标合理使用。美国兰哈姆法第33条第2款第4项明确规定“将并非作为商标，而是对有关当事人自己的商业上的个人名称的使用，或对与该当事人的产地有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或服务，或其地理产地有叙述性的名词或图形的使用，作为合理使用；当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务的正当地、诚实地使用”。不难看出，该法所谓的商标合理使用或言叙述性合理使用，并非对他人商标之合理使用，而是指对个人名称、产地、商品或服务的特征等的合理使用。换言之，美国商标合理使用制度之初衷并非表达为允许行为人合理利用商标权人之商标，而是得合理行使自己之权利。4第二节叙述性合理使用的概念矫正基于英美法系的固有特点，美国并不习惯于对于法律术语给出定义，上文提及的兰哈姆法第33条第2款第4项的规定，充其量仅是对商标合理使用的法律诠释。与之相反，因法律思维和风格受大陆法系影响颇巨，我国在立法和理论研究上则习惯于对法律术语等给出定义。商标叙述性合理使用该法律术语自不例外。在定义方式上主要有两种思路内涵式定义法和外延式定义法。前者更注重从本质入手定义概念，而后者则更青睐于列举阐释。前者有如吴汉东教授主编知识产权一书中，将叙述性合理使用定义为“他人在经济活动中以善意正当的方式使用描述性商标的，不视为侵犯商标专用权的行为；”5曹新明主编知识产权法学一书中，则将叙述性合理使用定义为“使用者善意地将他人的注册商标用于对其生产经营的商品或提供的服务作叙述性说明，3SEENEWKIDSONTHEBLOCKVNEWSAMERICAPUBLISHING,INC971F2D3029THCIR19924当然该结论并非否定商标合理使用制度具备商标权限制之属性，后文将有重点论述。5吴汉东主编知识产权法，法律出版社2007年版，第251页。事实上，我国诸多权威学者，如郑成思、李明德、黄晖等等，似乎都回避给叙述性合理使用作本质性定义，或许是受英美法系思维影响，多以诠释的方式将叙述性合理使用公之于众。而该引注也实属吴汉东教授主编的诸多知识产权法中难得的个例，其余亦多是以诠释的手法表述叙述性合理使用。以表彰其姓名或名称，或说明其生产经营商品的名称、品质、功能、产地等特征的使用行为；”6后者有如曾陈明汝、蔡明诚著商标法原理一书中，将叙述性合理使用定义为“凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名称或其商品或服务之名称、形状、品质、功用、产地或其他有关商品或服务本身之说明，非作为商标使用者即为合理使用，不受他人商标权之效力所拘束。”7就前者而言，所谓的合理使用之客体当为商标，而后者的表述则非为商标。究竟孰优孰劣，孰对孰错，抑或均为不妥笔者萌生两个疑问其一，依前文所述，合理使用或为对他人权利之合理利用或为合理行使自己之权利，而列举式定义和内涵式定义在形式上分别采纳两义其一，孰为妥当其二，通说认为商标合理使用归属于商标权限制，且叙述性合理使用则为商标合理使用主要类型之一，据此推演，叙述性合理使用亦当归属于商标权限制。所谓合理使用之客体非为商标，而内涵式定义则将商标指述为使用之客体，可否谓之妥当笔者认为，上述列举式定义方便理解，但未抽象出合理使用之本质，基本上是对兰哈姆法第33条的简单再述；而上述内涵式定义基本是套用了种属关系的定义思路，试图揭示合理使用之本质，但又难以谓之精准，或言缺陷甚巨。就定义风格而论，笔者比较倾向于内涵式定义方式，认为倘对叙述性合理使用下定义，须具体考量如下问题第一，界定行为性质。叙述性合理使用，有别于法律行为，系事实行为。系不以意思表示为其必备要素，依法律规定而直接发生法律后果且不存在当事人预期意义效力的行为。该种定性，我国商标权法理论多忽略不论。上文所述的内涵式定义则仅是其中一例。事实上，在商标权领域，存在着各种有涉商标的使用情形，他们分属于法律事实的各种类型，依照民法理论对商品使用行为进行分类，对于进一步探讨合理使用与相关制度的异同大有裨益。第二，界定行为客体。根据商标“第二含义”理论，叙述性合理使用的客体并非商标，而是“第一含义”的叙述性词汇，而商标权人所拥有的则是拥有“第二含义”的商标。该所谓的“第二含义”则是上述商标在使用过程中逐渐获得的不同于公共领域本意的含义。根据商标法原理，部分商标在使用之初是不具有显著性的，因为他们所选用的对象无非是公共领域的叙述性词汇。但是6曹新明主编知识产权法学，中国人民大学出版社2008年版，176页。7曾陈明汝、蔡明诚著商标法原理，新学林出版股份有限公司2007年版，第98页。经过长期的使用，其逐渐获得后天的显著性，从而具备作为商标受保护的要件。理论上将该种商标作为“第二含义”的叙述性词汇，以区别于“第一含义”的叙述性词汇。显然，“第一含义”同“第二含义”从理论角度而言，是泾渭分明的。故而，在具体定义时，须将客体明确界定为叙述性词汇。上述内涵式定义仍以商标为叙述性合理使用之客体，难谓妥当。第三，力求外延周延。叙述性合理使用同商标权限制为交叉关系，叙述性合理使用并不必然要求行为人系主观善意等。就叙述性合理使用成立而言，行为人主观心态考量之必要性因情形而异，只有在两者重合层面方须强调主观善意8该要件。“善意”等词汇须慎用，否则易致权利失衡。上述内涵式定义均强调行为人须为“主观善意”不当限定了叙述性合理使用的适用范围。第四，严格限定外延。叙述性合理使用和指示性合理使用系商标合理使用的两大类型。指示性合理使用指的是，为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的事实行为。其使用客体或为叙述性词汇商标或为臆造商标等。倘若对叙述性合理使用定义或诠释不当，则会导致理解上的混淆，造成难以有效区分两种商标合理使用的不利后果。上述第一个内涵式定义则是典型的反例。很明显该定义已涵盖了指示性合理使用中以叙述性词汇商标为使用客体的情形，显有不妥。通过如上分析，笔者以为，可以初步给商标叙述性合理使用下该定义“于自身商品或服务上非商标性使用与他人商标相同或相似之叙述性词汇以描述自身商品或服务的事实行为。”如此表述，难免会被认为导致疑窦丛生。其一，商标合理使用已经类型化，尤以叙述性合理使用和指示性合理使用为典型。而两者虽均被称为合理使用，但机理却似乎相异。前者为他人合理行使自己之权利，后者则为对他人商标权之合理利用。似乎难以同归类于商标合理使用。其二，商标权限制，本质上则为商标权权利范围之限制和他权利对商标权的扩张，而叙述性合理使用则为合理行使自己之权利，就形式而言，并无限制商标权之义，似乎难以归属于商标权限制。其三，上文已述，从理论上而言，“第一含义”同“第二含义”泾渭分明。进言之，商标权人和合理使用人的权利范围当无冲突。正如郝铁川所言，“守望权利边界，何来权利冲突”，9倘若没有冲突，何来8论文第二章将对此具体论证，此不赘述。9郝铁川权利冲突一个不成为问题的问题，载法学2004年第9期。权利限制据此，通常被认为从属于商标权限制的叙述性合理使用又该何去何从第二章叙述性合理使用与商标权限制关系的反思第1章的论述与其说是对叙述性合理使用下一定义，不如说是提出了一个尖锐问题，即叙述性合理使用究竟是否为商标权限制倘若否，如何证明其存在的合理性；倘若是，则何以论证两者关系之微妙所在有学者曾质疑，商标合理使用本身就是一个伪概念，因为这种说法简直太客气了，分明没有使用，何来合理使用。使用的对象根本不是商标，而是一个长得与商标相同的符号而已。10也有学者认为所谓商标叙述性合理使用已是约定俗成，无须质疑。11在本章中，笔者将证明叙述性合理使用有其存在价值，将证明叙述性合理使用得为但不全然归属商标权限制。当然，该观点的抛出和论证过程并非落俗于所谓的“约定俗成”。“约定俗成”并非坏事，但需建立在解决问题的基础之上。动辄以“约定俗成”否定质疑，无非是浅尝即止、愚人愚己的浮躁之举。本章拟在剖析权利冲突、商标权限制正当性及商标叙述性合理使用与商标权限制两者之价值定位的基础之上，层层揭开问题之神秘面纱。第一节商标权限制之于权利冲突的价值一、权利冲突探微权利为法律所保护之利益，其本身宣示了合法性、正当性。为此，两项均有法律根据的权利理应和平相处、相安无事。似乎并无谁侵犯谁的问题，或谓之权利冲突。与权利和谐关系一样，权利冲突也是法律世界的正常现象，并表现为两种或两种以上的权利相互矛盾或抵触的关系或者因行使权利而侵害了他人权益的行为。12权利冲突应是现实化的、动态的权利冲突。探究为何会有权利冲突，无非有三个层次的原因其一，权利边界的模糊性；其二，立法技术13的局限性；其三，人类语言的局限性。首先，权利边界模糊性是权利冲突的直接原因。权利由居于核心价值的内10李琛教与商标保护，载电子知识产权2005年第5期。11陆犀莉商标合理使用制度研究，苏州大学硕士学位论文，2007年。12参见张平华私法视野里的权利限制以权利冲突与权利限制的关系为考察中心，载烟台大学学报2006年第3期。13该处所谓的“立法技术”包括英美法系的判例法。涵与权利外延（权利边界）所构成。笔者认为，权利内涵较易把握，只要提炼出相对抽象的最为一般的本质属性则可视为获得对相应权利的基本界定；与之相对，权利边界确系难以界定。卡多佐指出，为处理法律的空间应用问题，隔断的墙壁必须稳固牢靠，分界必须清楚明了，否则就会出现重叠、侵占，伴随着不和谐和冲撞。14倘若权利边界清晰、确定，则行使权利意味着安分守己，而无伤害他人之危险，也就不可能存在权利冲突。当权利边界模糊，他人有权进入此模糊地带而不构成侵害权利，进而产生两种都具备合法基础的权利之间的矛盾冲突。笔者并不否定权利边界具有确定性，但该确定性仅是相对的确定性。模糊性才是权利边界的常态。据此，权利冲突从宏观而论，显得不可避免。其次，立法技术的局限性是权利冲突的立法原因。立法权利又谓之法律权利，立法技术的高低，无疑影响着权利的运作。法律伴随人类发展的同时，亦在谱写着自己的文明史。法律不是孤立的事物，受到相应时代政治、经济、文化等诸多因素影响。法律在自我表达的同时，无疑也成为了诸多价值冲突和妥协的真实写照。法律在进步，解决权利冲突的手段和方式亦日趋完善。但法律所面对的诸多价值的内涵及外延也随着社会文明不断丰富和拓展，这又要求法律不断做出调整，以应对新的权利冲突问题。法律创造了权利，也引致了权利冲突；法律在缓解甚或消弭权利冲突上确实硕果累累，然而法律的存在，却又注定了不能彻底完美界定权利界限，不能彻底消灭权利冲突。最后，语言的局限性是权利冲突的根本原因。人类总是在不断表达自我，而表达无非是人类语言的外化。法律无疑是人类语言外化形式之一，且是体现语言严谨、简洁和全面等品质的重要载体。遗憾的是，人类语言不如人工语言（符号语言）那样精确，它的模糊性却往往使人们该种确定性的努力事倍功半，永远难以达至确定性。套用一句海德格尔的话，我们总是在通往法律确定性的途中。语言之所以是模糊的，就在于语言的“能指”和“所指”是分离的，“所指”不可能完全涵盖“能指”，并且世界的不断变化加剧了这种分离带来的冲突。人类语言的模糊性就此凸现。语言作为人类认识外在事物的产物和工具，体现了意志对物质的反映，但此种反映并不是绝对的镜像关系；我们可以不断优化14美本杰明N卡多佐著法律的成长法律科学的悖论，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第82页。语言，可以强化语言的功能，然而却无法实现语言和客观事物的无暇重合。正因此人类文明得以不断进步；也正因此，诸多法典屡屡被请下至高的神坛。法律作为人类语言的表现形式，基于人文语言的局限性，当然不能实现权利边界的无暇框定；权利边界的模糊性当然决定了权利冲突的不可避免。二、商标权限制的正当性解析（一）权利限制的机理解析权利冲突，作为法律世界的正常现象，任何法制社会都不可能被回避。我们须宽容地对待权利冲突，但宽容不等于放纵。我们应力求使冲突化解机制制度化，以避免权利冲突失控进而产生破坏性后果。权利限制，作为人类智慧的结晶，通过限制冲突中的权利，使多种权利得以和谐共处，而成为权利冲突的基本纠偏机制。1权利限制之于权利的外在性权利限制早已成为社会文化中的流行用语，那么作为法律层面的权利限制，究竟系外在于权利的独立事物抑或权利的内在固有属性对该问题的不同回答，形成两种争锋相对的理论学派外在理论（EXTERNALTHEORY）学派和内在理论（INTERNALTHEORY）学派。前者认为权利限制意味着存在两个事物权利、限制。所谓权利指本义上的权利（RIGHTINITSELF），这项权利是没有限制的，而国家法律可以在权利外部设置限制。据此，存在一个经过限制而存在的权利，该权利被称为受限制后的权利（RIGHTASLIMITED），外在理论由此而得名。尽管一般意义上，权利是应该受限制的，但权利本身完全可以无限制的状态而存在，限制与权利并无必然的联系，只有当要求权利与其他个人的权利或者公共利益和谐相处时，这种联系才凸现出来。15后者认为法律规制则是权利边界的基础。权利依法仅享有一个确定、唯一的内容，权利限制是确定权利外延（EXTENT）或者内容（CONTENT）的方法，故而15ROBERTALEXY,TRANSLATEDBYJULIANRIVERS,ATHEORYOFCPNSTITUTIONALRIGHTS,OXFORDUNIVERSITYPRESS,2002,PP178179转引自张平华权利冲突辨，HTTP/WWWCIVILLAWCOMCN/ARTICLE/DEFAULTASPID30407，（访问时间2008年12月10日）。权利必内含限制。16基于公共利益、国家法秩序要求对权利的限制，也是从权利内部进行的必要“限制”，这种限制应被称作内部限制（IMMANENTLIMIT），内在理论也由此而得名。目前通说为外在理论，笔者也倾向于此。有如下两点理由一方面，外在理论系权利概念科学化的必然要求。法律概念有两种界定方式，其一为“穷尽地列举所描述对象的特征”，其二为“不要求概念设计者已掌握对象之一切重要的特征，而在于基于某种目的性的考虑（规范意旨），就其对该对象所已认知之特征加以取舍，并将保留下的特征设定为充分而且必要，同时再将事实涵摄于概念之运作中把其余之特征一概视为不重要。”17倘若按照内在理论界定民事权利，立法者则须全面描述权利所有属性，这会直接混淆权利与义务界线，危及权利体系之整体严密性。而按照外在理论界定权利，立法者仅需依规范意旨将法律概念所涵摄的对象区分为一般与例外，法律概念只反映一般的情形，排除例外。只有“一般”才能成为权利的本质属性。由此路径界定民事权利，我们就应该将权利限制界定为权利的非本质事物，属于权利概念中应舍弃的部分。18一方面，外在理论符合以私权为基准点讨论问题的要求。基于法学的不断发展，“权利滥用”、“权利限制”已是耳熟能详，事实上它们都是采纳外在理论的结果。试问，倘若权利已内含限制，怎么会出现权利滥用如果权利本身已经存在限制，还有“权利限制”的存在必要外在理论对于权利冲突研究具备重要的意义。所谓权利冲突均是以无限制的权利为基础发生的冲突，权利限制则可成为缓解甚或消弭权利冲突的有效手段。2权利限制之于权利的补充性众所周知，对权利之认识无非是从内涵和外延入手。所谓的内涵则为最为本质、最一般的事物，是界定权利概念的基础。而作为权利固有本质属性体现的权利边界，则是外延。据此，我们可以说，有权利必有内涵，有权利亦必有16法雅克盖斯旦、吉勒古博、缪黑埃法布赫马南著法国民法总论，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第704705页。17黄茂荣著法学方法与现代民法，中国政法大学出版社2001年版，第39页。18参见张平华私法视野里的权利限制以权利冲突与权利限制的关系为考察中心，载烟台大学学报2006年第3期。边界。倘若在界定权利核心内涵的同时，能确定毫不模糊的边界，则可以造就圆满的权利概念。然而，权利只能在核心区域被清晰地界定，它的外部则是不确定的。如上文所述，权利边界模糊是常态，我们不可能在权利之间划出泾渭分明的界限。也正因为此，我们说权利具有向外扩张之属性，而所谓的边界仅仅是基本层面的大体框定。在涉及具体问题上，一方面，权利人本身未必能预见或理解自己行使权利是否会损及社会或他人合法利益；一方面，“个人总是并且也不可能不是从自己本身出发的”19，这就难免出现权利主体在追求一定利益而实施某种行为时影响他人或整个社会利益的可能性，也就完全可能导致权利之间、权利与社会的其他利益之间的相互冲突。因此，权利需要相应的制度作为补充，以缓解和弥补固有的缺陷。权利限制在法律人的不断探索中，成为补充权利不足的有效手段。权利限制的补充性是多面的，体现为临时性和可变性等。权利限制是临时性的，是针对特定情景，对特定权利采用的衡平措施；权利限制是可变的，是对权利外延或边界的适时削减。权利限制无非是从私人生活的外部，根据当事人的自愿、客观法秩序、社会公共利益的要求而不得不进行的设置20，一旦权利限制消灭，被限制的权利均回复到其应有的状态。（二）商标权限制的正当性解析商标是沟通消费者与经营者的桥梁，是经营者推销产品最重要的工具，是企业重要的资产，并且商标给公司带来的经济利益也可以通过商标续展而不断累积。作为重要之无形资产，当有必要保护。从持有人角度而言，则要合理利用，防止商标价值贬损等；从立法角度而言，则须创设商标制度，为保护商标提供法律依据，有效的商标保护能鼓励商标权人维持和更好地注重强化自己的商誉。21商标权作为应当受到保护的私权，已经得到理论界和各国立法的肯定，保护商标权人利益业已成为几乎所有国家商标法的价值目标之一。然而，须明确的是，有权利必有限制22，这是法律的一条基本准则，知识产权法也不例外。我们应当在重视保护商标权的同时，对商标权予以适时和适当的外在限制。商19马克思恩格斯全集第3卷，人民出版社1960版，第274页。20张平华私法视野里的权利限制以权利冲突与权利限制的关系为考察中心，载烟台大学学报2006年第3期。21SEEWILLIAMMLANDESRICHARDAPOSNER,THEECONOMICSTRUCTUREOFINTELLECTUALPROPERTYLAW,HARVARDUNIVERSITYPRESS,2003,P16822依照上文分析，所谓的权利限制为外在限制。标权作为一种私权，有天然的扩张性，而其本身是难以实现自我限制的，需要权利限制作为适当补充，共同构成权利体系机制的统一体，以达致法律上所追求的诸多法益之大致平衡，以实现商标法的价值目标与社会功能。因此，商标权及其权利限制共同构成了实现商标法利益平衡的基本机制。商标法权利限制的功能在适当限制商标权，缓解或消弭权利冲突，以保障社会公众权益，从而使平衡知识产权人和社会公共利益得以体现。1商标权限制的必要性私益性与社会性的矛盾其一，民法基本理念历经了义务本位到社会本位的演变。为使社会共同生活之增进，法律即强制使人负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。是之谓社会本位之法制。23现今的民事权利无不体现私益性和社会性的双重属性，唯有区别的是知识产权作为特殊的民事权利，在私益性和社会性的矛盾方面表现得尤为突出。商标权作为具体知识产权，自不例外。社会本位在立法中的一个集中表现就是所有权绝对原则之限制，商标权作为私有财产权的一种，在社会本位思潮的大背景下，必然要受到社会公共利益的某种限制，以促进社会整体之和谐平衡发展。其二，商标权限制是商标法实现公平正义与经济效率两大法律价值目标的手段。一方面，法律规范的直接着眼点是公平正义，公平正义作为一种分配的价值目标，其正当性确保了参与分配的主体达到利益均衡的状态，从而使他们的利益各得其所。24商标权限制正是商标法中维系商标所有人私权与社会公共利益平衡的基本手段，充分体现了对商标权益分配的公平正义观。一方面，法律追求的经济效率则是在该种诠释公平正义规范体系下经济活动的间接结果。这要求对商标权进行适当限制，既保障商标权人的权益，又能让社会公众有效接近、利用商标权利及合理行使自身权利。2商标权限制的可行性临时性与合法性任何权利均应到受到尊重和保护，但在权利冲突发生而需要纠偏机制加以处理之际，不能以应受法律保护为由，否定限制之正当性和必要性。当然，纠23梁彗星著民法总论，法律出版社2001年版，第44页。24李步云主编法理学，经济科学出版社2000版，第58页。偏机制并非对于权利之否定，仅是临时性的外在调整。就商标权限制而言，则是对于商标权临时性的限制。该种限制系具体、个案的外在限制，并没有全方位限制商标权，更不是彻底否定商标权。商标权人仍可在其他情形下完整地行使权利，追究他人侵权责任等，就该角度而言，商标权在非限制情形下，当属圆满。而当权利冲突消失之际，商标权则彻底地回归圆满状态。另外，仅有临时性尚难谓之可行，商标权限制还需具备合法性，必须限定在法律设定的框架之内。这也是尊重商标权和保护商标权的必然要求。连带使用、在先使用权、滑稽模仿、以及本文重点探讨的商标叙述性合理使用25等均为有法律依据之商标权限制。第二节叙述性合理使用与商标权限制关系的探幽一、叙述性合理使用的产生原因（一）从言论自由角度考察现有的许多商标均系由叙述性词汇构成，这些词原本属于公有领域，拥有其普通的本义即“第一含义”。只有当这些词作为商标后并经过长期使用方拥有了“第二含义”SECONDARYMEANING，从而具有了识别、标示来源、保证品质、广告宣传等诸多功能。但是通过第二含义获得显著性的商标，其作为商标的区别功能“先天不足”，显著性也就相对较弱，商标“第二含义”的产生并不能抹煞词语的原有含义。26基于保护言论自由的需要，不能妨碍人们在一般叙述意义上对这些词汇加以使用。一方面，因为本质迥异，叙述性词汇的“第一含义”和“第二含义”可谓风马牛不相及，在很大程度上不会发生权利冲突；另一方面，因为形式外观上的极度相似性，权利冲突又往往不免发生，为保障言论自由，需要借助合理使用等制度对获得“第二含义”的商标加以合理的外在限制。（二）从商标保护目的角度考察商标合理使用制度的产生是多因的，商标保护的目的亦能对其予以有效诠25此处仅是在商标权限制层面使用商标叙述性合理使用。26武敏商标合理使用制度初探，载中华商标2002年第7期。释。保护商标的主要目的在于充分发挥商标的识别功能，以确认商品或服务的来源。27他人不得恶意利用商标权人之商标以享受搭便车之利益。但是，公共利益不该成为商标保护的牺牲品。相反，因在对商标保护伤及公共利益之时，往往应以保护后者而对前者加以有效外在限制。如果在“第一含义”层面通过叙述性词汇描述商品、服务等特性，应视为合理。正如美国HOLMES法官所指出“商标权只是在于阻止他人将他的商品当成权利人的商品出售，如果商标使用时只是为告知真相而并不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”（三）从知识产权制度目标角度考察知识产权制度一方面须确认知识产权人的专有权利，并为该权利的实施构建相应的保障，另一方面又须保护社会公共利益，即要在知识产权人与社会公众之间做出利益权衡。知识产权制度确立的目的在于促进社会进步，最终服务于人类；通过保护知识产权，使权利人获得一定回报，从而开发出更多成果，服务于社会。但要防止这种独占性支配的权利嬗变为一种变相特权，对社会进行绝对的垄断从而妨碍社会进步与经济发展。叙述性合理使用制度则是保障公众权益的方式之一，主要通过对商标权人权利行使加以限制得以实现。基于商标制度的自身特点，传统的商标法中对商标的权利限制不及对专利权和著作权的权利限制。随着实践的发展，同其他知识产权一样，法律在对商标权加以充分保护的同时，也应对之加以适当限制，从而更好地平衡商标权人与社会公共利益关系。商标叙述性合理使用制度正顺应了这一要求。28基于上述原因分析，商标叙述性合理使用之创设和发展有其历史和现实必然性。反映出对权利冲突的科学态度和正确应对；体现出在尊重商标权的同时，对公共领域财富、公共利益应有的重视和保护。二、叙述性合理使用与商标权限制的关系定位根据上文的分析，商标权限制的前提是权利冲突，即其他权利与商标权发27在该目的外，还存在对极少数驰名商标的保护，该种保护系建立在反淡化理论基础之上。28武敏商标合理使用制度初探，载中华商标2002年第7期。生冲突。而依照通说，商标叙述性合理使用则是商标权限制的典型类型之一，那么，商标叙述性合理使用的前提似乎亦该为权利冲突。但是笔者认为，权利冲突与商标叙述性合理使用不存在绝对的孰先孰后关系。只是权利冲突的存在，决定了商标叙述性合理使用与商标权限制关系较为暧昧。（一）权利冲突场合叙述性合理使用体现为商标权限制权利的存在，决定了权利冲突的不可避免。而权利的类型又深刻影响和制约着权利冲突的频率和强度。在知识产权被纳入法律视野之前，早已存在甚多权利冲突。只是在知识产权被法律认可和制定后，权利冲突的形式和内容表现得愈发纷繁复杂而已。商标权，作为知识产权种类之一，当然不免与他权利发生冲突，加之商标产生途径的特殊性29，更是平添了诸多诟病。有学者指出，作品和专利最终流向都是公共领域，而商标则是从公共领域流向私人领域，倘若谨慎处理，该攫取的公共财富将永久的置于私人囊中，相应的公共利益则遭致冷落和排挤。更有学者提出质疑，历史往往如此相似，17、18世纪反对把商标列入知识产权范畴的呼声在当代有了响亮的回应，即商标不仅不为社会带来新的财富创造，反而将已有的许多公共产品占为已有。30暂不过多评论这些论断的对错，诸多质疑至少反映了这么一种现象，即商标权与其他权利存在冲突极为正常，而取自于叙述性词汇的商标尤甚。有冲突则须解决，需要一定机制的介入加以平息。商标权限制则是被历史选择和证明的有效纠偏机制之一。不同于著作权限制或专利权限制机理的单一性。商标权限制则呈现一定的复杂性。众所周知，所谓的著作权限制和专利权限制则是允许他人无须征得权利人许可而有偿或无偿地使用权利人之作品和专利，体现为对权利人权利的一种解析和分配，以为他人划出自由使用的空间，而商标权限制却不能简单地归纳为允许他人无须征得权利人许可有偿或无偿地使用权利人之商标。不同于指示性合理使用、平行使用等，叙述性合理使用所使用的不是商标，而是叙述性词汇，并不体现为从商标权人处划出部分权利区域供他人自由使用。但是如上文所言，29不要求独创性，只要求具有“识别性”，这同传统知识产权强调的“智力成果”格格不入。正因为被纳入知识产权框架的诸多知识产品都只强调“识别性”，现在诸多关于知识产权的定义，开始突破“智力成果”的局限。参见吴汉东主编知识产权（法律出版社2007年版）中的定义，“知识产权是人民对于自己的智力创造成果和经营标记、信誉所依法享有的专有权利”。30SEEMARKALEMLEY,EXANTEVERSUSEXPOSTJUSTIFICATIONFORINTELLECTUALPROPERTY,71THEUNIVERSITYOFCHICAGOLAWREVIEW,PL29转引自杨红军欧美限制商标权利新动向，载中华商标2006年第2期。叙述性词汇“第一含义”和“第二含义”的划分是理论化的产物，在司法实践中，容易出现彼此之间的渗透。换言之，他人在使用叙述性词汇时存在淡化商标或同商标权人商标混淆的可能，即权利冲突。31出于保护公共利益的需要32，我们需要对商标权加以限制，不以构成混淆可能或淡化而断然判定商标侵权。在该种情况下，叙述性合理使用则体现为对商标权的限制，充当了化解权利冲突的纠偏角色。行为人依然得使用叙述性词汇而不构成侵权。当然，此处的限制并非不计成本，恣意而为的限制。该种限制系适当、合法的外在限制，行为人尚须为“善意”，须“顾及商标权人和他人的权益”。该种限制系具体、个案的外在限制，并没有全方位限制商标权，更不是彻底否定商标权。商标权人仍可在其他情形下完整地行使权利，追究他人侵权责任等。就该角度而言，商标权在非限制情形下，当属圆满。而当权利冲突消失之际，商标权则彻底地回归圆满状态。从该种意义上讲，叙述性合理使用和商标权限制的机理是契合一致的，体现了平衡私人利益和公共利益的法律精神。进言之，在权利冲突场合下，叙述性合理使用可以