【优秀word硕士论文】民事诉讼中未成年人诉讼代理制度研究

民事诉讼中未成年人诉讼代理制度研究（硕士论文摘要）在民事诉讼中，未成年人通常被认为是无诉讼行为能力人，无法亲自参加诉讼，只能通过诉讼代理人代其行使诉讼权利、履行诉讼义务。目前我国民事诉讼法仅为无诉讼行为能力的未成年人规定了法定代理人代为诉讼行为，且诉讼中的法定代理人在一般情况下就是民法通则中的监护人。而我国的监护制度尚不完善，未成年人没有监护人、监护人与未成年人在诉讼中存在利益冲突的情况时有发生，于是便出现了现行法律规定无法解决的难题，给未成年人的权益保护带来障碍。本文通过为未成年人设置诉讼代理人的价值出发，解读了我国目前的相关立法，结合司法实务中存在的用现有法律无法解决的问题，分析了问题产生的原因，并提出了完善我国未成年人诉讼代理制度的构想。文章共分三个部分，第一部分首先界定了研究对象和研究范围，将诉讼代理与一般的民事代理进行了比较，界定了需要为之设立诉讼代理人的未成年人的范围，以及本文研究的诉讼代理人为专门为无诉讼行为能力人设置的法定诉讼代理人和指定诉讼代理人。第二部分从考察当前我国民事诉讼中未成年人的法定诉讼代理制度入手，简述了我国立法中相关制度的历史变迁，随后结合司法实践中出现的问题指出了现行相关法律规定的缺陷，并通过分析导致问题产生的原因，提出应该对目前我国民事诉讼法中未成年人的诉讼代理制度加以完善的观点。第三部分对完善我国民事诉讼中未成年人的诉讼代理制度的具体构想展开论述，首先提出了秉承联合国儿童权利公约的精神，应将“未成年人利益最大化”作为完善我国未成年人诉讼代理制度的根本价值导向。其次在肯定我国目前的法定诉讼代理制度的基础上，应结合社会发展现状对其进行完善。然后重点论述了为未成年人建立指定诉讼代理制度的建议，并在最后提出应完善与未成年人诉讼代理制度相配套的法律制度，即完善民事实体法中未成年人的监护制度，使对未成年人的监护不再轻易落空，也避免在民事诉讼中出现因未成年人无监护人等情况而无法实现法定代理，造成诉讼迟延给未成年人的权益带来损害；另外，应在民事诉讼法中建立适当的未成年人出庭制度，让未成年人在必要时候能够充分表达自己的意志，从而真正实现“未成年人利益最大化”。关键词未成年人诉讼代理人法定诉讼代理指定诉讼代理ABSTRACTINCIVILPROCEDURE,AMINOR,WHOISALWAYSCONSIDEREDASALITIGATIONINCOMPETENTPERSON,ISUNABLETOPARTICIPATEINLITIGATIONACTIVITIESBYHISOWNWILLAMINORMAYONLYBEREPRESENTEDTOEXERCISETHELITIGATIONRIGHTSANDASSUMETHELITIGATIONOBLIGATIONSBYHISLITIGATIONREPRESENTATIVECHINASCIVILPROCEDURALLAWMERELYSTIPULATESTHATAMINORSHALLHAVEASTATUTORYAGENTTOREPRESENTHIMINALAWSUITGENERALLY,THESTATUTORYAGENTINLITIGATIONISEQUIVALENTTOTHEGUARDIANACCORDINGTOTHEGENERALPRINCIPLESOFTHECIVILLAWWHILETHESYSTEMOFGUARDIANSHIPISFARFROMPERFECTINCHINA,ANDNEVERTHELESS,THEABSENCEOFGUARDIANSFORTHEMINORANDCONFLICTSBETWEENTHEMINORANDHISGUARDIANSARENOTRARECASES,PROBLEMSTHATARENOTCOVEREDBYCURRENTLAWSANDREGULATIONSMAYBRINGSOMEOBSTACLESFORTHEPROTECTIONOFMINORSFROMTHEPERSPECTIVEOFESTABLISHINGASYSTEMOFLITIGATIONREPRESENTATIVEFORTHEMINORANDONTHEBASISOFSEVERALUNSETTLEDISSUESEXISTEDINJUDICIALPRACTICE,THISARTICLEFURTHEREXPLAINSOURCOUNTRYSRELEVANTLAWSANDREGULATIONS,ANALYSESTHEREASONSOFTHEPROBLEMSANDPROPOSESSOMEIDEASFOROPTIMIZINGTHESYSTEMOFLITIGATIONREPRESENTATIVEFORTHEMINORINCHINATHISARTICLECONTAINSTHREEPARTSPARTIDEFINESSTUDYOBJECTSANDAREAS,MAKESACOMPARISONBETWEENLITIGATIONREPRESENTATIVEANDCIVILAGENCY,ANDDETAILSTHESCOPEOFTHEMINORBESIDES,LITIGATIONREPRESENTATIVEMENTIONEDINTHISARTICLEINCLUDESLEGALREPRESENTATIVEANDAPPOINTEDREPRESENTATIVESTARTINGWITHREVIEWINGCHINASSYSTEMOFLITIGATIONREPRESENTATIVEFORTHEMINORINCIVILPROCEDURE,PARTIIOUTLINESHISTORICALCHANGESOFLEGISLATIONOFRELEVANTSYSTEMS,ADDRESSESSEVERALDRAWBACKSOFRELEVANTLAWSANDREGULATIONSINCONNECTIONWITHTHEPROBLEMSEMERGEDINJUDICIALPRACTICE,AND,BYANALYZINGREASONSOFTHEPROBLEMS,PROPOSESASTANDPOINTTHATCHINASCURRENTSYSTEMOFLITIGATIONREPRESENTATIVEFORTHEMINORINCIVILPROCEDURESHALLBEOPTIMIZEDWITHREGARDTOOPTIMIZINGCHINASSYSTEMOFLITIGATIONREPRESENTATIVEFORTHEMINORINCIVILPROCEDURE,PARTIIIPROCEEDSASFOLLOWSFIRST,ITPROPOSESTHAT,BYPURSINGTHESPIRITINTHECONVENTIONONTHERIGHTSOFTHECHILD,THEPRINCIPLEOF“THEBESTINTERESTSOFTHECHILD”SHALLBETAKENASTHEFUNDAMENTALVALUEORIENTEDAPPROACHFORCHINASSYSTEMOFLITIGATIONREPRESENTATIVEFORTHEMINORSECOND,ITISSUGGESTEDTHATOURCOUNTRYSSYSTEMOFLEGALREPRESENTATIVEFORTHEMINORSHALLBEMADEASPERFECTBASEDONTHESOCIALDEVELOPSITUATIONTHEN,THISPARTDISCUSSESSEVERALADVICESONESTABLISHINGTHESYSTEMOFAPPOINTEDREPRESENTATIVEFORTHEMINORINCIVILPROCEDUREFINALLY,THISPARTPUTSFORWARDTHATTHEPARALLELSYSTEMSOFLITIGATIONREPRESENTATIVEFORTHEMINORSHALLBEOPTIMIZED,THATISTOSAY,BYIMPROVINGTHEGUARDIANSYSTEMFORTHEMINORINCIVILSUBSTANTIALLAW,THEABSENCEOFLEGALREPRESENTATIVEFORTHEMINOR,WHICHISRESULTEDFROMTHEMISSINGOFTHEGUARDIANFORTHEMINORANDMAYCAUSEDAMAGETOTHEINTERESTOFTHEMINORDUETOLITIGATIONDELAY,CANBEAVOIDEDINADDITION,FORTHEPURPOSEOFALLOWINGTHEMINORTOFULLYEXPRESSHISWILLANDTHUSTRULYACHIEVINGTHEGOALOF“THEBESTINTERESTSOFTHECHILD”,PARTIIIBRINGSFORWARDAPROPOSALTHATAREASONABLESYSTEMOFAPPEARINGINCOURTFORTHEMINORSHALLBEESTABLISHEDINCIVILPROCEDUREKEYWORDSMINOR,LITIGATIONREPRESENTATIVE,LEGALREPRESENTATIVEINLITIGATION,APPOINTEDREPRESENTATIVEINLITIGATION目录引言1第一章未成年人的诉讼代理人概述3第一节对未成年人诉讼代理人的界定3一、诉讼代理人概述3二、本文对未成年人诉讼代理人的界定4第二节为未成年人设立诉讼代理人的价值7第二章对当前我国民事诉讼中未成年人的法定诉讼代理制度的考察8第一节我国民事诉讼中未成年人的诉讼代理制度的历史变迁8第二节现行相关法律规定的缺陷及原因分析9一、缺陷9二、原因分析10第三章完善我国未成年人的诉讼代理制度的构想14第一节未成年人利益最大化完善我国未成年人诉讼代理制度的根本价值导向14第二节完善我国未成年人诉讼代理制度的具体设想15一、完善法定诉讼代理制度15二、确立指定诉讼代理制度16三、完善与未成年人诉讼代理制度相配套的法律制度20参考文献22民事诉讼中未成年人的诉讼代理人研究引言未成年人是一个数量庞大的群体，由于其各方面能力的不足，世界各国都对其予以特殊保护。在司法保护上，大多数法律法规都侧重于刑事方面，或者是在预防青少年犯罪的照管和保护上大做文章。然而，越来越多涉及未成年人民事权益的案件（以下称“涉少民事案件”）正在发生，对这类案件是否有必要进行特殊对待，不少学者各抒己见，阐述了两种相对的观点。长期以来，我国的未成年人权益保护也仅限于刑事领域，而对未成年人民事权益的保护未能给予充分的关注。目前，这一传统正面临着来自司法实务中诸多问题的冲击。于是，在2006年的8月，最高人民法院下发了关于在全国部分中级人民法院开展设立独立建制的未成年人案件综合审判庭试点工作的通知，并在全国确定了17个中级人民法院开展设立少年审判庭试点工作，这标志着我国对未成年人合法权益的特殊保护从刑事审判领域逐渐扩大到了民事、行政审判领域。2007年6月，修订后的未成年人保护法正式明确了儿童利益优先原则。未成年人的自我保护意识较弱，权益受到侵害的几率大于成年人，因此就要求对未成年人的权益不仅在实体裁判上遵循儿童最大利益原则，还要在程序上贯彻优先保护原则。2008年7月1日，全国部分法院少年法庭工作座谈会暨福建省法院少年法庭成立二十周年纪念大会在福建泉州举行，与会的法官和专家学者围绕涉少民事审判理念、抚养、探视、监护问题、涉少民事程序、受案范围及涉少人身、财产权利保护等议题展开研讨。会议上，不少法官都提出应通过特别的程序设置对未成年人的权益进行保护，而众多问题中最重要的就是要弥补未成年人的诉讼弱势。鉴于认知能力的不足，无诉讼行为能力的未成年人没有独立请求权，根据我国现行民事诉讼法的规定，其参与诉讼只能依赖法定代理人进行。而在司法实务中，当出现法定代理人的利益与被代理的未成年人的利益相冲突等情况时，该未成年人的合法权益便得不到有力保护。另外，当未成年人没有符合法律规定的法定代理人或者有法定代理人却不能履行或怠于履行代理职责的时候，未成年人应该如何参与民事诉讼并通过诉讼来维护自己的合法权益，这些都是无法回避的问题。然而，我国的现行相关法律却没有规定相应的程序来解决这些难题。因此，如何促使法定代理人在诉讼中全面履行代理职责，或者在法定代理人与未成年人的利益相冲突的情况下为未成年人参与诉讼提供保障，便成为在涉少民事诉讼中所要解决的首要问题。第一章未成年人的诉讼代理人概述第一节对未成年人诉讼代理人的界定一、诉讼代理人概述诉讼代理是民事诉讼法中的一个重要概念，其不仅指代理人代当事人行使诉讼权利、履行诉讼义务的一种行为，也指由代理人代当事人为诉讼行为的一项制度。在诉讼代理制度中，诉讼代理人则是一个不得不提的概念，因为诉讼代理关系中最直接的双方主体分别是诉讼代理人和被代理人（当事人），而诉讼代理人由于诉讼关系的存在，必须代理当事人参加民事诉讼，因此，可以说，诉讼代理人的存在和确定是诉讼代理得以进行的前提条件。诉讼代理人和一般意义上的民事代理人的区别，有学者认为，诉讼代理的法律原理并无异于一般的民事代理，或者说诉讼代理制度的建立直接参照了民事代理的理论原则。1例如，在没有法典化体系的英美等国家以及我国香港特别行政区，代理的范围中就当然包括了诉讼代理活动，而律师也是被当然地作为不同类别的代理人之一种加以研究。然而在大陆法系，部门法的划分使得诉讼代理被单列出来成为民事诉讼法上的一个术语，因此其不再进入民事代理的研究范畴。笔者认为，无论诉讼代理与一般民事代理存在着多大区别，二者都有着不可割裂的关系，并且，诉讼代理最终是为了实现当事人的民事实体权利，因此，民事代理的相关理论在通常情况下是可以用来解释诉讼代理的,在进行民事诉讼中有关诉讼代理的立法时，民法中有关代理的规定也是不能不参考的。通过比较，诉讼代理与民事代理的不同具体体现在以下几个方面2其一，代理的内容不同。民法意义上的代理人享有的代理权是民事实体权利，属于私权的范畴；而在诉讼法上的代理，代理人代理被代理人所为的是诉讼行为，其行使的诉讼权利属于公权的范畴。其二，代理关系不同。民法意义上的代理，为三方面的民事法律关系，三方当事人分别是本人（被代理人）、代理人、第三人，并不涉及国家机关；而在诉讼法上的代理，涉及到原告、被告、诉讼代理1江帆代理法律制度研究，第14页，中国法制出版社2000年版。2江帆代理法律制度研究，第15页，中国法制出版社2000年版。人及法院。其三，对代理人的资格要求不同。在民法上的代理，代理人仅须具备民事权利能力和民事行为能力；在诉讼法上的代理，代理人需要有诉讼行为能力。其四，代理人主体范围不同。法人可以成为民法上的代理人，但不可能成为诉讼法上的代理人。一般认为，诉讼代理人参加民事诉讼活动，有以下不同于当事人的特征，即诉讼代理人必须具有诉讼行为能力；必须以被代理人的名义进行诉讼活动；必须在代理权限范围内实施诉讼行为；诉讼代理的法律后果归属于被代理人；在同一案件中，诉讼代理人只能代理一方当事人。3二、本文对未成年人诉讼代理人的界定鉴于认知能力的不足，无诉讼行为能力的未成年人没有独立请求权，根据我国现行民事诉讼法的规定，绝大多数未成年人参与诉讼只能依赖法定代理人进行。法定代理人可以委托诉讼代理人，但未成年当事人无法自行委托诉讼代理人，因此，笔者认为，法定诉讼代理可以理解为专门为无诉讼行为能力人设置的一种强制诉讼代理制度。在讨论未成年人的诉讼代理人之前，首先需明确两个前提（一）确定强制诉讼代理的未成年人的范围。确定必须由诉讼代理人代理参加民事诉讼的未成年人的范围，是诉讼代理制度在司法实践中得以适用的前提。此处需要确定的，即是无诉讼行为能力的未成年人的范围。根据民事诉讼法第五十七条“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼”以及最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（以下简称“民诉法意见”）第67条“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”的规定，有学者得出“在我国，无民事行为能力人、限制民事行为能力人都属于无诉讼行为能力人”的结论。笔者认为，这样的逻辑是值得推敲的，应当在民事诉讼法中将无诉讼行为能力人的具体范围予以明确。在由中国人民大学法学院江伟教授主持的民事诉讼法典的修改与完善课题组编写的中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿3齐树洁主编民事诉讼法，高等教育出版社2007年版，第170171页，江伟主编民事诉讼法学案例教程，知识产权出版社2004年版，第153页。（第三稿）及立法理由一书中，就在建议稿的第75条中提出了明确规定“无民事行为能力人和限制行为能力人为无诉讼能力人”的立法建议。在本文中，由于只关注未成年人的相关问题，因此，暂且不涉及对成年精神病人诉讼行为能力的讨论。根据民法通则，通常情况下，未成年人是不具有完全民事行为能力的，只有“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。那么，这类特殊的未成年人的诉讼行为能力应该怎样界定前述建议稿中第50条提出“完全民事行为能力人具有诉讼能力”的规定，并阐释了立法理由“本条是关于诉讼能力的规定。诉讼能力是指诉讼当事人能够单独有效进行诉讼行为的能力。由于具有当事人能力的人并非都能够单独进行有效的诉讼行为，所以民事诉讼法对诉讼能力做出规定就很有必要。对于自然人的诉讼能力问题，我国民事诉讼理论和实践中的通说认为，只有完全民事行为能力人，才具有诉讼能力，而无民事行为能力人和限制行为能力人不具有诉讼能力，但以往的立法和司法解释对这一问题并没有做出具体规定，故本条第1款明确规定完全民事行为能力人具有诉讼能力。”4根据现行法律的规定，他们是无需法定代理人的代理就可以自己直接参加诉讼的。对此，在司法实践中，考虑到他们在一般的民事活动中都能够正确而充分地表达自己的意志，由此可以认为他们对民事诉讼权利的理解并不欠缺相应的意思表示能力。因此，这类未成年人应视为具有诉讼行为能力，在涉讼时可以亲自参加民事诉讼活动。下文中所指必须由诉讼代理人代为参加民事诉讼的“未成年人”则不包括这类被视为具有诉讼能力的未成年人。（1）确定未成年人诉讼代理人的范围。诉讼代理人是代理民事诉讼的当事人参与到民事诉讼当中的主体，对于其应该涵盖的分类，从各个国家和地区的相关立法看来，根据诉讼代理权产生依据的不同，大体上被认为包括法定诉讼代理人、指定诉讼代理人和委托诉讼代理人。其中，法定诉讼代理人和指定诉讼代理人是为了维护社会公益而给无诉讼行为能力的当事人专门规定的。我国现行民事诉讼法第五十七条“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法4中国人民大学法学院民事诉讼法典的修改与完善课题组中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿（第三稿）及立法理由，人民法院出版社2005年版，第118页。定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼”、第五十八条第一款“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人”以及民诉法意见第67条的规定“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一、二款或者第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人。”5在这里，为了区别一般民事代理中的法定代理人，笔者将使用“法定诉讼代理人”的说法。根据上述法律规定可以得出结论，当前我国民事诉讼法中的代理人存在法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种。对于条文中提及的需要由人民法院“指定”的情况，也有人认为据此可以说明我国民事诉讼中还存在指定诉讼代理人。笔者不赞同这种观点。因为，上述条文中出现的“指定”字样无非是对法定诉讼代理的确定方式。民法通则第六十四条“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”按照民法通则的表述看来，由人民法院指定的诉讼代理人似乎被纳入了“指定代理人”的范畴，但是根据民事诉讼法的规定，能被指定作为诉讼代理人的都具备一定的法定资格，而且都是被指定出来的“法定代理人”，因此，正如很多学者所持的观点，现行民事诉讼法中的“指定代理”不过是法定代理的一种特殊情况而已。在这一指定程序中，指定对象的范围仅限于监护人和有监护资格的人和有关组织，即诉讼期间的法定代理人和有法定代理资格的人，并且从以上条文的表述当中就能很直接地看出，通过人民法院的指定程序而取得诉讼代理人身份的人实际上仍然是法5我国民法通则第十六条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人一祖父母、外祖父母；二兄、姐；三关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”第十七条规定“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人一配偶；二父母；三成年子女；四其他近亲属；五关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”定诉讼代理人。但是，我国1982年试行的民事诉讼法中曾经有过关于指定诉讼代理人的规定，具体的内容将在本文第二章的第一节详述。在1991年修改民事诉讼法时相关条文被删除，但是具体的原因在关于（修改草案）的说明中并未提及6。然而，社会的高速发展使得司法实践中出现了立法时不曾考虑到的难题，看似滴水不漏的法定诉讼代理制度在当前碰到了一些障碍。对此，又有学者提出，不应当排斥指定诉讼代理人在必要情况下的适用。7笔者在调研中也发现，司法实践中确实存在未成年人涉讼时用当前的诉讼代理制度无法解决的问题，而在这些情况下，指定诉讼代理人却正好可以维护无诉讼行为能力的当事人的合法权益，因此，诉讼代理人应当包括法定诉讼代理人、指定诉讼代理人和委托诉讼代理人。在本文中，由于关注于未成年人的权益保护，而一般情况下，未成年人不具有诉讼行为能力，不能直接委托诉讼代理人，因此，将把重点放在对法定诉讼代理人和指定诉讼代理人的讨论之上。第二节为未成年人设立诉讼代理人的价值从民事诉讼法的意义上讲，诉讼代理制度的设置，“既可以弥补无诉讼行为能力人的诉讼能力的不足，又可以使有诉讼行为能力人的诉讼能力得以扩张，从而有利于诉讼程序的顺利进行，有利于维护当事人的合法权益。”8如果说委托诉讼代理人参与民事诉讼使得有诉讼行为能力人的诉讼行为能力得到了扩张，那么，法定诉讼代理人和指定诉讼代理人的存在，则是弥补了无诉讼行为能力人在诉讼行为能力上的不足。在我国，未成年人是指未满十八周岁的公民。由于其认知能力和社会经验的不足，在立法上被划为一类特殊的需要保护的主体。根据民法通则第十二条的规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的6参见江流、孙礼海等著民事诉讼法讲话，人民日报出版社1991年版，第349360页。7江伟主编民事诉讼法，中国人民大学出版社2000年版，第138页。8齐树洁主编民事诉讼法，高等教育出版社2007年版，第170页。法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。而根据民事诉讼法，无诉讼行为能力的未成年人，在其作为当事人的民事诉讼中不能亲自为民事诉讼行为，为其设置诉讼代理人的目的在于补足其诉讼行为能力，由诉讼代理人代其行使诉讼权利，履行诉讼义务。未成年人不能正确而充分的表达自己的意思，他们的民事诉讼权利将因意思能力的欠缺而不能充分实现。因此，为他们设置法定诉讼代理制度（见我国现行民事诉讼法）赋予了他们的法定诉讼代理人（监护人）代理他们实施诉讼行为的权利，使他们欠缺的民事诉讼行为能力得到补充，从而满足了他们参与民事诉讼活动的需求。可见，为未成年人设立诉讼代理从制度上保证了无诉讼行为能力的未成年人平等的民事诉讼权利。第二章对当前我国民事诉讼中未成年人的法定诉讼代理制度的考察第一节我国民事诉讼中未成年人的诉讼代理制度的历史变迁前面已经提到过，1982年中华人民共和国民事诉讼法（试行）将诉讼代理人分为了法定代理人、指定代理人和委托代理人三种，并在第四十九条第一款中规定“没有法定代理人的，由人民法院指定代理人”。但是，对于人民法院可以指定哪些人成为该条文中所说的诉讼代理人，却没有配套解释和说明，指定的具体程序也没有涉及。而在1991年修改民事诉讼法时，该条文被删除，对此，有学者认为，目前我国已经不存在当事人由于没有法定代理人而需要指定诉讼代理人的情况。因为民事诉讼法明确规定，法定代理人由监护人担任。而根据民法通则规定，在我国监护人的范围十分广泛，几乎不存在未成年人和精神病人没有监护人的情况。也就是说，未成年人和精神病人在民事诉讼中都有法定代理人代为诉讼。这说明原来“没有法定代理人的，由人民法院指定代理人”的规定已经失去了存在的基础和必要。因此，现行民事诉讼法中没有再规定指定代理人，而只规定了法定代理人和委托代理人两种。9如前所述，未成年人无法直接委托诉讼代理人，因此，确切地说，目前我国民事诉讼中为了弥补未成年人诉讼能力之不足而设立的诉讼代理制度实际上就是法定诉讼代理制度。第二节现行相关法律规定的缺陷及原因分析一、缺陷现行民事诉讼法中将未成年人的诉讼代理人重点放在其法定诉讼代理人上，并与民事实体法中的监护制度紧密联系。用一句话总结，即是能在民事诉讼中代理未成年当事人参加案件审理的，只能是未成年当事人的监护人或者是对未成年当事人享有监护资格的公民和组织。虽然法定诉讼代理人的范围看似相当广泛，几乎不存在未成年当事人没有法定诉讼代理人的情况，然而司法实践中却遇到了一些疑问和难以解决的甚至是依照现行法律规定无法解决的问题。案例小娇（17岁）在父亲去世后由于难以与继母相处，把继母告上法庭，要求得到父亲的遗产。小娇从小就被生母抛弃，唯一的姑妈也无力对她进行监护，因此，在居委会同意担任监护人的前提下，通过司法局的指派，从事法律援助工作的任律师担任了小娇的代理人。然而，在案件的审理过程中，居委会出于担心对小娇进行监护期间万一发生意外却无力承担相关法律责任的原因，突然提出不愿在担任小娇的监护人，结果，法院下达民事裁定书，小娇由于没有监护人而自动撤诉，案件不再审理。后来，法院出于对小娇合法权益的保护，着手对小娇的监护权进行协调，将特事特办对小娇的案件进行审理。案件最终如何解决，不得而知，但从本案的诉讼过程中，并结合其他司法实践，暴露出来的问题是值得关注的1父母是未成年人的监护人，在本案中，继母也本应是小娇的监护人，然而作为本案的被告，监护人与未成年人的利益出现冲突，无法由监护人对未成年人的诉讼进行法定代理。在这种情况下，未成年人的合法权益应该如何得到保护2在监护人不可能履行监护义务、没有近亲属、其他亲友又无力监护的情况下，居委会等相关单位是否依法应当承担起监护义务并代理未成年人进行诉9谭兵主编民事诉讼法学，法律出版社2004年版，第203页。讼，但是对该未成年人的监护以及法定诉讼代理是否可以随意放弃3在没有监护人的情况下，将案件按照自动撤诉处理，显然使未成年人的合法权益得不到有效保护，未成年人甚至连自己的意志都无法向人民法院表达，应如何通过相应的救济手段来弥补未成年人在民事诉讼中的弱势4在上述案例之外，结合我国目前的社会现状，再仔细解读相关法律条文，实践中还有一个值得思考的问题在有明确监护人即法定诉讼代理人的情况下，若其怠于履行监护义务使未成年人的合法权益在民事诉讼中得不到有效保护，又应如何实现未成年人的“最大利益”二、原因分析对于由于诉讼代理人无法确定或者诉讼代理人不能有效代理未成年当事人而使未成年当事人在民事诉讼中的合法权益得不到有效保护的问题，分析其原因，与我国当前民事实体法律中监护制度的不完善而法定诉讼代理制度又过分依赖于监护制度的立法现状是有密切关系的。（一）法定诉讼代理与监护的关系1法定诉讼代理权直接来源于监护权（或者说监护资格）。由于未成年人民事行为能力的欠缺，我国法律规定当其权益受到侵害或其侵害他人权益时，由其监护人作为法定代理人代为诉讼。这便使监护成为了法定诉讼代理的直接来源，即有且仅有未成年人的监护人或者是有监护资格的自然人和法律规定的相关组织能够作为未成年人的法定诉讼代理人代其参加诉讼。在我国的民事法律规定中，未成年人之父母是未成年人当然的监护人。依此规定，中国未成年人的监护，因出生而开始，不必另有原因。此与其他区分亲权与监护权的国家不同。其他国家民法大抵规定，以父母死亡或无监护能力，为未成年人监护开始之原因；如依法国民法典第390条规定，在父母双亲均已去世时，监护即开始。10但是几乎所有国家的法律都规定，监护是产生法定代理的原因之一，并且在民事诉讼中，监护人作为当然的法定诉讼代理人参加诉讼。但我国法律并未规定若监护人与未成年人存在利益冲突之时应如何进行诉10罗结珍译法国民法典法国民事诉讼法，国际文化出版公司1997版，第124页。讼，而其他相关立法较为完善的国家和地区对此却有专门的规定。如法国民法典第3882条（1993年1月8日第9322号法律）规定，如在诉讼中未成年人的利益与其法定代理人的利益相佐，监护法官依第3893之条件，或者在没有监护法官时，受理诉讼的法官，得为未成年人指定一名财产管理人，以代理该未成年人。第3893条第二款规定，在法定管理人的利益与未成年人的利益相抵触时，法定管理人应当请求监护法官依职权任命一名管理人；（1993年1月8日第9322号法律）在法定管理人未作此种努力时，法官得应检察机关或未成年人本人的请求，或者依职权，任命管理人。11（二）法定诉讼代理的性质探讨这里要解决的问题是法定诉讼代理权利还是义务法定诉讼代理的直接来源是民事实体法律中的监护，因此，如同对监护的性质有所争论一样，法定诉讼代理是权利还是义务，抑或是二者的统一，也是值得探讨的。对于监护的性质，有学者直接将其称之为监护权，也有学者从我国民法通则之规定监护制度的目的出发，认为这一制度纯粹是为了为保护被监护人的利益，而绝对不允许监护人借监护以谋取自身利益，且第18条明文规定监护为职责，故得出“监护之本质为一种职责而非民事权利，应毋庸置疑”的结论，12笔者也持此种观点。法定诉讼代理之于监护有着密切的联系，因而其性质也应该有一定的承继性。笔者认为，法定诉讼代理由于其设置的目的是为无诉讼行为能力人的诉讼弱势进行弥补，法定诉讼代理人在整个代理过程中是在为无诉讼行为能力人维护权益，于己并没有直接的利益可言，因而也是一种职责，进行法定诉讼代理实际上就是一个履行义务的过程。（三）立法的缺失至于在本节一开始提到的现行相关法律规定的缺陷，主要是由于与社会现实有所脱离的立法缺失而导致的。结合具体法律条文，不难发现1当监护人与未成年人的利益出现冲突，无法由监护人对未成年人的诉讼进行法定代理时，按照目前的法律规定，可以由其他有监护资格的人提出异议，11罗结珍译法国民法典法国民事诉讼法，国际文化出版公司1997版，第122123页。12梁慧星著民法总论，法律出版社2007年版，第106页。按照“对担任监护人有争议”的情况处理，“由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决”；也可以被认为是民法通则第十八条第三款所规定的“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益”或者存在“给被监护人造成财产损失”的情况，此时“人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”前一种情况，如果不存在其他有监护资格的人，则指定无法进行；后一种情况，如果“有关人员或者有关单位”不向人民法院提出申请，则民事诉讼的未成年当事人依然会由于没有合适的监护人（法定诉讼代理人）而无法参加诉讼。2在监护人不可能履行监护义务、没有近亲属、其他亲友又无力监护的情况下，根据民法通则第十六条第四款，“由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”笔者认为，此时，有关单位应当依法承担起监护义务并代理未成年人进行诉讼，但是这一监护方式的实现并没有相关的程序设置，即由单位担任未成年人的监护人，是否需要人民法院的指定或确认法律没有明确规定。而根据民诉法意见第67条“当事人没有民法通则第十六条第一、二款或者第十七条第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人”，此处的“可以”似乎又让有关组织究竟是否应当主动承担法定诉讼代理职责变得不确定。但是需要特别强调的一点是，民诉法意见第67条明确规定“事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一、二款或者第十七条第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人”，此处“诉讼中的法定代理人”和“诉讼期间的法定代理人”表明法定诉讼代理人的代理职责期间限于整个诉讼过程，而有关公民和组织并不因为被指定为法定诉讼代理人而对未成年人承担监护职责。这样可以减少被指定的法定诉讼代理人的心里压力和实际负担，不必担心在诉讼之外还要承担监护职责，也为未成年人民事权益的保护创造了更有利的环境。另外，前面已经论述过，法定诉讼代理是一种职责，是由法律明确规定的，因而严格说来，也是不能随意放弃的。但是对于放弃法定诉讼代理甚至是直接放弃监护的做法，又没有具体的约束机制和处罚措施，因而使得相关的法律规定显得苍白无力。此外，还有一点无法忽视的现实，即“未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门”等有关组织在以前“单位办社会”的年代对于解决各类民事纠纷都是很有效的，然而随着社会的发展，“单位的生产职能已和家庭的生活职能截然分开，单位不再对职工子女的教育、抚养和就业承担责任，单位没有责任也没有能力来担任未成年人的监护人。而作为基层群众性自治组织的未成年人住所地的居民委员会、村民委员会，显然也是没有能力来承担这一责任。”13况且这些组织与未成年人以及他们父母的关系都已不再那么紧密，彼此也并非十分熟悉，要在民事诉讼中进行代理尚且困难，更不用说让其承担监护责任了。3法律援助条例第十六条规定“申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为提出申请。无民事行为能力人或者限制民事行为能力的人与其法定代理人之间发生诉讼或者因其他利益纠纷需要法律援助的，由与该争议事项无利害关系的其他法定代理人代为提出申请。”当不存在监护人或者有监护资格的人的情况下，即使有专业的法律工作者愿意代理未成年人参加民事诉讼，也会由于无法获得监护人即法定代理人的同意，使得作为法律援助无法实现。在前述案例中法院将案件按照自动撤诉处理，显然使未成年人的合法权益得不到有效保护。或者，有人会提出可以根据民事诉讼法第一百三十六条的规定中止诉讼，但是，只要没有能够承担起法定代理职责的人，就算中止诉讼，也只会使涉及未成年人权益的民事纠纷长期悬而未决，最终也无法有效保护未成年人的合法权益。4即使未成年人有明确的监护人即法定诉讼代理人的情况下，也可能出现该法定诉讼代理人由于各种原因怠于履行相关义务使未成年人的合法权益在民事诉讼中得不到有效保护，比如其缺席诉讼，那么根据民诉法意见第158条，“无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，13佟丽华对未成年人监护制度的立法思考与建议，载中国律师与未成年人权益保障2004年第1期。转引自佟丽华、张文娟无父母照料的未成年人的最大利益保护，HTTP/WWWCHINACHILDORG/ZHI/RDGZ/3TXTASPID203，（访问日期2008年11月5日）。如属原告方，可以比照民事诉讼法第一百二十九条的规定，按撤诉处理；如属被告方，可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定缺席判决。”那么，如果出现上述情况却不按这上述方式处理，从现行法律的规定看来就只可能是出现了其他有监护资格的人员或单位向人民法院提起撤销监护人资格的诉讼，使当前的诉讼中止。然而这样的做法极可能使得对未成年人合法权益的保护不够及时。综上所述，我国未成年人的法定诉讼代理制度的确存在不少的漏洞需要修补，完善我国未成年人的诉讼代理制度应当引起法学界的高度重视。接下来，笔者就要在前面分析的基础上，提出一些完善未成年人的诉讼代理制度的构想，并期望以此将在民事诉讼中保护未成年人合法权益的问题推到民事司法改革的进程当中，使未成年人诉讼弱势的弥补得以真正实现。第三章完善我国未成年人的诉讼代理制度的构想第一节未成年人利益最大化完善我国未成年人诉讼代理制度的根本价值导向未成年人在民事诉讼活动中一般被认为是无诉讼行为能力人，其无法正确理解诉讼行为的意义，因此无法通过亲自实施诉讼行为来维护自己的的合法权益。在涉及未成年当事人的民事诉讼活动中，就必须由诉讼代理人来代替未成年人当事人行使诉讼权利和履行诉讼义务。为未成年人设置诉讼代理制度的出发点就是为了通过诉讼代理人代未成年人参加民事诉讼，来补足未成年人在诉讼行为能力上的不足，从而使未成年人的权益保护在民事诉讼中得以真正实现。现行中华人民共和国未成年人保护法秉承联合国儿童权利公约的精神，从家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护四个方面作出规定，以保障未成年人的合法权益，实现未成年人“利益最大化”。从这一点出发，为未成年人设置诉讼代理制度不仅是诉讼程序上的法律要求，而且最终要落脚到维权的要求上来。未成年人作为表达能力弱的主体，无法亲自为与自身利益相关的诉讼行为，在绝大多数情况下，其参与诉讼均由其法定代理人代为进行。而法定代理人在诉讼中通常都是按照自己的意志为诉讼行为，并不受未成年人意志的约束，所以难免因各种原因而对未成年人的权益产生不利影响。因此，要改变目前我国司法实践中因立法缺失导致危害未成年人合法权益时有发生的现状，要完善未成年人的诉讼代理制度，就必须确立“未成年人利益最大化”的根本价值导向，只有这样，才能在立法中体现对未成年人的真正关怀，从而在司法实践中实现对未成年人合法权益的特殊、优先保护。第二节完善我国未成年人诉讼代理制度的具体设想一、完善法定诉讼代理制度本文第二章已经提到过，我国现行的未成年人的法定诉讼代理制度存在一些缺陷，对其进行完善的工作亟不可待。针对司法实践中遇到的难题，从法定诉讼代理权不容随意放弃出发，可以考虑从以下方面加以完善（1）未成年当事人有法定诉讼代理人，但是该代理人怠于行使诉讼代理权，而未成年人又没有其他法定诉讼代理人。法定诉讼代理人的代理权来源于法律的直接规定，这种代理权的发生在我国是以监护资格为基础的。将监护资格作为相关人员和组织是否具备代理未成年当事人进行民事诉讼的条件并无不妥，但为了切实维护未成年人的合法权益，必须在立法中作出相应的规定。根据民诉法意见，法定诉讼代理人怠于行使诉讼代理权，如经传票传唤无正当理由拒不到庭的，人民法院对原告方可以按撤诉处理，对被告方可以缺席判决。这样的做法无疑是与“未成年人利益最大化”的宗旨相违背的。笔者的观点是，由于未成年人的法定诉讼代理人已经怠于参加诉讼，给未成年人的利益带来可能造成不利影响的潜在危险，在难以通过有力措施直接督促他们行使诉讼权利、履行诉讼义务的情况下，从实现未成年人的最大利益出发，应当通过人民法院直接依职权指定另外的诉讼代理人于诉讼中代理该未成年人参加诉讼。（2）未成年当事人没有民法通则第十六条第一、二款或者第十七条第一款规定的监护人的，通过人民法院指定有关组织担任法定诉讼代理人，但有关组织由于各种原因无法有效代为行使诉讼行为。前面已经论述过，有关单位和居委会在通常情况下能够代理未成年人参加诉讼，但是不排除这些组织无力代理并且无力委托其他的诉讼代理人的情况，因此，应当允许这些组织在无法进行诉讼代理而诉讼延迟可能会给未成年人的合法权益造成较大损失的前提下，向人民法院提出申请要求中止法定诉讼代理。对于此项申请，法院应当认真审查，认为有关组织确实不能有效代理未成年人参加诉讼的，应当裁定终止其法定诉讼代理人的资格，同时应立即通过指定诉讼代理人的方式（关于指定诉讼代理的相关内容将在下文中具体论述），来防止诉讼延迟给未成年人的合法权益带来损害。但是，提出要求终止诉讼代理的主体仅限于由单位担任法定诉讼代理人的情况。（三）法定诉讼代理的终止。民法通则中有关于一般民事行为中法定代理（以及指定代理）终止的规定14，但是民法上的法定代理和指定代理毕竟不能用来直接规范民事诉讼中的诉讼代理问题。民事诉讼法中没有关于法定诉讼代理的相关规定，因此有必要加以明确，并且可以借鉴民法通则中的法定代理的终止情形。法定诉讼代理因产生代理的情况发生变化或者诉讼结束而消灭。在诉讼进行中，如果当事人具有了诉讼行为能力即未成年当事人年满18周岁，则法定诉讼代理的原因就已不复存在，在这种情况下，法定诉讼代理人即可脱离诉讼，其代理权也随之而消灭。另外，由于存在由人民法院指定法定诉讼代理人的情况，因此，若诉讼中出现不利于未成年人权益保护、有必要取消指定时，人民法院应该取消指定。若担任法定诉讼代理人的有关单位提出终止代理的申请，理由充分，经人民法院审查同意的，法定诉讼代理也宣告终止。此外，由于法定诉讼代理与监护存在紧密联系，因此，当出现其他被代理人和代理人之间的监护关系消灭的原因时，如被代理人或者代理人死亡、代理人丧失民事行为能力，法定诉讼代理也应终止。二、确立指定诉讼代理制度前面提到过我国现行未成年人的法定诉讼代理制度存在固有的缺陷，当没有合适的法定诉讼代理人能够代理未成年当事人参加民事诉讼时，未成年当事14民法通则第七十条规定“有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止（一）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（二）被代理人或者代理人死亡；（三）代理人丧失民事行为能力；（四）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（五）有其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。”人的权益保护就变成了一句空话。如何在这种情况下对未成年人参加民事诉讼提供救济，指定诉讼代理制度的确立无疑能够相对灵活地解决司法实践中的难题。在确立指定诉讼代理制度时，有以下几个问题需要解决（一）需要通过指定来确定诉讼代理人的前提。在一般情况下，无诉讼行为能力的未成年人作为民事诉讼当事人的，由他的法定诉讼代理人代为诉讼。但是，在他没有法定诉讼代理人代为诉讼，而诉讼又不得