【优秀word硕士论文】论刑法的谦抑、有限与道德—兼及若干实务问题剖析

论刑法的谦抑、有限与道德兼及若干实务问题剖析（硕士论文摘要）本文通过对刑法谦抑性价值蕴含的研究，提出刑法谦抑性的价值根基为刑法的有限性，而刑法有限性的本质是适度的道德性也即刑法的底线道德性。底线道德对于刑法发挥其功能和作用起到了十分重要的作用，是解决众多现实问题的重要依据。守住底线道德，是刑事立法正义与司法正义的迫切要求。因此，对于刑法的道德性考察，是一个无论在理论界还是实务界都具有重大意义的课题。全部正文约三万六千字，主要分四个部分展开论述。正文第一部分主要介绍了“刑法谦抑性”之语源与本土化历史，以及理论沿革与价值蕴含。“刑法谦抑性”这一刑法专业术语从上世纪末，经由日本刑法理论界传入中国，并成为我国现代刑法学史上最为重要的理念之一。对刑法谦抑性的概念表述及内涵的理解学界各家异言，但都同样反应了两个方面，即刑法适用范围的限制性与处罚程度的限制性。以这两个方面为视角，深入分析刑法谦抑性的价值蕴含，不难发现，无论是刑法的不完整性、补充性还是刑法的经济性、紧缩性、宽容性，无疑都是刑法适用范围与刑法处罚程度有限性的体现。因此，刑法的有限性应当成为刑法谦抑性的价值根基。正文第二部分主要具体阐释了“刑法谦抑性”的价值根基刑法有限性理论。刑法的有限性是刑法的调控范围与调控程度的限制与压缩，也即刑法规范的内容不能涵盖社会生活的各个领域，刑法功能的发挥应当以有效维护社会共同生活的法律秩序为必要，不可过分扩张刑法触角，不可随意发动刑罚，应当抑制刑法作为一门公法的天生侵略性和扩张性。正文第三部分主要论述了“刑法有限性”之本质刑法的底线道德性。对刑法有限性的理解和研究，不能孤立进行，应当同时结合法律与道德的辩证关系。法律与道德既有区别，又有相通之处。道德不都是法，但法是最低限度的道德。刑法的有限性的本质就是适度的道德性，而对适度的道德性的诠释，应当建立在底线道德的基础之上，也即要结合普通公众的基本道德共识，守住道德底线，不能肆意挥舞刑法大棒，任意跨越道德底线去干涉社会生活的方方面面。正文第四部分主要讨论了刑法的底线道德性对现实问题的回应。通过许霆案及见危不救非犯罪化的相关论述，进一步阐明了只有尊重社会一般公众的基本道德情感，符合常识、常情、常理，恪守道德底线的刑事立法、司法、执法才是公平正义的，才能使得刑法更好地发挥各项功能，保证法律效果与社会效果的统一。综上，本文旨在通过对谦抑性视野下的刑法底线道德性考察，反对刑法的万能主义，防止刑法的过分扩张，限制刑法触角的伸张，保证刑法适度发动、适度干预、适度处罚，解决理论及司法实务中存在的实际问题，促进刑法保障公平正义的功能发挥。关键词刑法谦抑性刑法有限性底线道德ONTHEMODESTY,LIMITANDMORALITYOFCRIMINALLAWANUMBEROFPRACTICALPROBLEMSANDANALYSIS（ABSTRACTOFTHESISFORMASTERDEGREE）THISTHESISINTENDSTOPUTFORWARDABASICPRINCIPLEOFTHEFINITYOFCRIMINALLAWORRESTRAININGOFCRIMINALLAWTHROUGHANANALYSISONTHEVALUEOFTHETHEORYOFMODESTYOFCRIMINALLAW,WHICHORIGINATESFROMTHENATUREOFFINITYOFCRIMINALLAW,ANDFURTHERMORETHELATERPRINCIPLESSTEMSFROMANAPPROPRIATEBASELINEOFSOCIALMORALITY,WHICHPLAYSACRUCIALROLEINTHEEXERCISESOFFUNCTIONOFCRIMINALLAW,THUSITISDEEMEDASONEOFTHEKEYPOINTSINDEALINGWITHMANYPRACTICALLEGALISSUESSTICKINGTOTHEBASELINEISANINDISPENSABLEFACTORFORTHELEGISLATIVEASWELLASJUDICIALJUSTICETHEREFORE,RESEARCHONTHEMORALITYOFCRIMINALLAWISAHEATEDISSUEWITHGREATSIGNIFICANCEFORBOTHTHEORYSTUDYANDJUDICIARYPRACTICETHEFIRSTPARTOFTHISTHESISFOCUSESONTHEORIGINANDADOPTIONOFMODESTYOFCRIMINALLAW,INADDITIONTODEVELOPMENTANDVALUEEMBEDDEDOFTHATTHEORYMODESTYOFCRIMINALLAW,ASASPECIALTERMINCRIMINALLAW,WASIMPORTEDFROMJAPANCRIMINALLAWTHEORYINTOCHINAINTHESECONDHALFOF20THCENTURY,THENSOONBECAMEONEOFTHEFUNDAMENTALCONCEPTSTHEDEFINITIONANDCONTENTSOFSOCALLEDMODESTYOFCRIMINALLAWORRESTRAININGOFCRIMINALLAWHASSPARKEDALONGLASTEDDISCUSSIONAMONGSCHOLARS,BUTONETHINGINCOMMONMAYBETHETWOWAYSOFLIMITSBOTHINSCOPEOFAPPLICATIONOFCRIMINALLAWANDEXTENTOFPUNISHMENT,WHICHOFFERSADEEPINSIGHTONTHEVALUEEMBEDDEDINMODESTYOFCRIMINALLAWTHATALLTHECHARACTERSOFMODERNCRIMINALLAW,INCLUDINGTHEINCOMPLETE,SUPPLEMENTARY,ASWELLASTHEECONOMICALANDREFRAINING,ANDTOLERABLEASPECTS,ARETOTALLYREFLECTIONOFTHELIMITSONSCOPEOFAPPLICATIONANDEXTENTOFPUNISHMENTOFCRIMINALLAWSO,ITSTHEFINITYOFCRIMINALLAWTHATSHALLBETHEBASISOFTHETHEORYOFMODESTYOFCRIMINALLAWTHESECONDPARTOFTHISTHESISISDESIGNATEDTODISCUSSONTHEFOUNDATIONOFMODESTYOFCRIMINALLAW,IETHELIMITONTHESCOPEOFAPPLICATIONOFCRIMINALLAWINOTHERWORDS,THEPROVISIONSINCRIMINALLAWCANNOTCOVEREVERYASPECTSOFSOCIALLIFETHESTRATEGYOFCRIMINALLAWISDETERMINEDBYTHEINEVITABILITYOFOCCURRENCEOFCRIME,WITHRELATIVITYOFITSNEGATIVEEFFECTSWHATSMORE,THEMETHODSOFPUNISHMENTPROVIDEDINCRIMINALLAWSEEMTOOFINITEBECAUSEOFTHELIMITANDRELATIVITYOFCRIMINALLAWMEANWHILE,THECOSTOFAPPLICATIONOFCRIMINALLAWISNOTLOWTHETHIRDPARTHASFOCUSEDONTHENATUREOFFINITYOFCRIMINALLAWFINITYWITHINANAPPROPRIATEEXTENT,THESTUDYONWHICHCANNOTBECARRIEDOUTINDEPENDENTLYOFCONSIDERATIONONTHEDIALECTICRELATIONSHIPBETWEENLAWANDMORALITYLAWDIFFERSINMANYWAYSWITHMORALITYBUTALSOWITHALOTOFRESPECTSINCOMMONNOTALLTHEMORALSTANDARDSCOULDCONSTITUTEAPROVISIONINLAW,HOWEVER,THELAWCOULDBEDEEMEDKINDOFTHEBASELINEOFMORALITYTHENATUREOFFINITYOFCRIMINALLAWLAYSINTHEMORALITYOFPROPEREXTENT,WHICHLEADSTHEINTERPRETATIONOFPROPERMORALITYTOBEBASEDONTHESUCHABASELINEMORALITYTHELASTPARTOFTHETHESISISDEDICATEDTORESPONSEOFMORALITYOFCRIMINALLAWTOTHEPRACTICALISSUESTHROUGHTHEDISCUSSIONONTHEXUTINGCASEANDTHEDEBATEONTHELEGISLATIONOFNONFEASANCEATTHETIMEOFSOMEACCIDENTS,ITSHELDTHATTHELEGISLATIONSANDJUDICIARYPRACTICECOULDONLYBEJUSTIFIEDBYRESPECTINGTHEGENERALMORALITYOFTHEPUBLIC,ANDTHECOMMONSENSEOFTHESOCIETY,BYOBEYINGTHELEGISLATIONONBASELINEOFMORALITYINCONCLUSION,THISTHESISAIMSTOTAKEARESEARCHONTHEMORALITYASPECTSOFCRIMINALLAWSTANDINGONTHEPOINTOFMODESTYOFCRIMINALLAW,ANDTOOPPOSETOTHEARGUMENTOFOMNIPOTENCEOFCRIMINALLAW,THENTHEEXPANSIONOFSCOPEOFAPPLICATIONOFCRIMINALLAWWITHOUTCONTROL,INORDERTOGUARANTEETHEFUNCTIONANDSCOPEOFCRIMINALLAWWITHINAREASONABLEEXTENT,ANDFINALLYTODEALWITHTHOSECONTROVERSIALISSUESINJUDICIARYPRACTICEANDTOPROMOTETHEFUNCTIONINSAFEGUARDJUSTICEBYCRIMINALLAWKEYWORDSMODESTYOFCRIMINALLAWRESTRAININGCRIMINALLAWFINITYOFCRIMINALLAWBASELINEMORALITY目录导言1第一章刑法谦抑性界说2第一节刑法谦抑性概述2第二节刑法谦抑性的历史沿革及社会基础5第三节刑法谦抑性的价值蕴涵8第二章刑法谦抑性的价值根基刑法有限性10第一节刑法的有限性概述10第二节刑法有限性的内涵12第三章刑法有限性之本质探究底线道德性15第二节道德与法关系辨证17第三节底线道德刑法的道德之维20第四章对若干现实问题的理论探讨与回应25第一节以底线道德检视许霆案件刑法解释的视角25第二节底线道德基础上的见危不救非犯罪化解读30第五章结语37参考文献39在读期间发表的学术论文与研究成果44后记45论刑法的谦抑、有限与道德兼及若干实务问题剖析导言法律与道德的关系，是一个亘古不变的永恒话题。法律性与人性的冲突，源自道德与法律的冲突。在社会生活中，法律与道德扮演着不同的角色，法律是外制型的，道德则是内制型的，两者不能等同。法律规定的是低层次的道德，而刑法规定的则是最低限度的道德，也即底线道德。在法律与道德的关系中，刑法与道德关系更加微妙；在法律与道德的冲突中，刑法与道德的冲突也更加尖锐。因此，研究刑法与道德的关系，是刑法自身发展的需要，也是法治发展的需要。刑法的谦抑性告诉我们，刑法应当具有紧缩性、经济性、宽容性等价值蕴含，刑法不是万能的，不能包括社会生活的各个领域、方方面面；不能过分干预公民的自由。刑法应当是有限的，而不是无限的。这种刑法的有限性，正是适度的道德性，也即最低限度的道德底线道德，符合公民一般认知的道德。底线道德是适度的道德的具体表现形式，刑法在运行过程中，要保障立法、司法、执法的公正性，必然要坚持一般民众最朴素的道德观。而这种道德观是分阶层的，最低限度的道德，是刑法应当坚守的底线道德。正因为是最低限度的底线道德，才能保障刑法不过分要求人们，不强人所难，不会要求见危不救构成犯罪，不过分要求类似许霆案件的当事人承担原本不应由其承担的刑事责任。衡量刑法适用、解释好坏的实质标准就是一般公众的底线道德观。这也是刑法有限性的本质体现，而刑法的有限性，正是当代十分重要的刑法谦抑性的根基所在。本文中将以刑法谦抑性为视角，深入探究刑法有限性的本质，底线道德与刑法功能发挥的内在联系等问题，以求为解决当前理论和实务界存在的现实问题，提供参酌的依据。第一章刑法谦抑性界说第一节刑法谦抑性概述“刑法谦抑性”这一术语从上个世纪末期经由日本刑法理论界逐步导入中国刑法学者的视野，伴随着中国社会的逐步转型而愈益受到人们的重视。“谦抑”一词从日本传过来时，它的基本含义就是减少、压缩和节制。在论及罪刑法定原则、刑罚程度的大小以及期待可能性理论等刑法理论与法律制度时，“谦抑”常常成为时髦的用语。概念“乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人”，1概念既是人类思维的形式，又是人类认识的成果。那么，何为刑法的谦抑性呢在此，有必要对“刑法谦抑性”概念进行一番梳理。日本学者平野龙一指出，“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其它社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其它社会统制手段不充分，或者其它社会统制手段如私刑过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”日本学者宫本英修主张“要以人道主义为基础，慎重地、而且谦虚地适用刑法。刑法不应以一切违法行为、一切有责行为为当然对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚。称这种原则为谦抑主义。”2日本刑法学者小暮得雄认为，“因为难以否认刑罚具有残酷的本质，那么对其适用的范围就应尽量加以限制。另外在纯化刑法的内容的同时，还应将刑法的内容限制在必要且合理的最小范围之内。这被称为谦抑思想或谦抑主义。”3我国台湾地区学者苏俊雄教授指出，“刑法虽然是一个国家维护社会治安的1美E博登海默法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第504页。2日宫本英修刑法大纲，弘文堂1936年版，第16页，转引自熊永明、胡祥福著刑法谦抑性研究，群众出版社2007年版，第58页。3日小暮得雄刑法入门，有斐阁，1979年版，第1112页，转引自熊永明、胡祥福著刑法谦抑性研究，群众出版社2007年版，第57页。有力制度，但是并非治安的万灵丹可扩大运用，而是一种基于理性考量，不得已的最后手段，因此，刑法的运用，宜本节制原则，在必要及合理的最小限度之内为之。这种刑法谦抑的思想，可谓为贯通刑事领域的基本理念。”台湾学者张甘妹教授认为，“刑罚虽在今日仍不失为对付犯罪之主要手段，但并非唯一的手段。刑事政策本身应根据此刑罚谦抑思想，考虑如何运用刑罚以外之方法，达到刑罚所希望的效果。”4我国学者甘雨沛先生认为“刑法的谦抑主义是指慎重，扩大解释为压缩、简化的含义。”5张明楷教授认为，“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其它法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”6陈兴良教授指出，“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚而用其他刑罚替代措施，获取最大的社会效益有效的预防和抗制犯罪。”7梁根林教授认为“所谓刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的违法行为尽量不用较重的刑法手段调整。”本质是一事物区别于其他事物的根本所在，是事物内部所固有的特殊规定性。从中外学者对刑法谦抑性的论述来看，谦抑究竟是刑法的特点、品质，还是刑法的价值、理念，抑或是刑法的精神、基本原则等等，并无一个准确而统一的界定。概括起来主要有以下几种分歧第一，将刑法谦抑性描述为刑法的特征之一。有学者认为，应当将刑法的谦抑性转译为汉语的抑制性，并将刑法的抑制性作为刑法的特征之一，与刑法的其他特征如公正性、人道性、严密性在一个位阶上。8赵秉志教授则将刑法的谦抑性限缩为刑事立法的特征之一，与及时性、协调性一同作为刑事立法的基本特征。9第二，将刑法谦抑性置于刑法的机能中进行论述，视其为刑法机能的一部分。大陆法系刑法教科书基本上采4台张甘妹刑事政策，台湾三民书局1979年版，第18页。5甘雨沛、何鹏著外国刑法学（上册），北京大学出版社1984年版，第175页。6张明楷著论刑法的谦抑性，载法商研究，1995年第4期。7陈兴良著刑法谦抑的价值蕴含，载现代法学，1996年第3期，第14页。8许道敏著民权刑法论，中国法制出版社2003年版，第109135页。9赵秉志著刑法基础理论探索，法律出版社2003年版，第1521页。取这种处理方式。韩国刑法学者李在祥教授提出刑法的功能包括保障性功能其中包括刑法的补充性原则，法益保护和社会伦理的行为价值保护原则；10日本的大谷实教授则将谦抑性放在刑法的社会机能之中进行论述，提出刑法不应将所有的违法行为都视为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象的原则，谦抑是以刑法的补充性、不完全性和宽容性为内容的刑事立法和刑法解释的原理。11第三，将刑法谦抑性等同于刑法的性质。我国学者张小虎认为，刑法的谦抑性乃是刑法的性质之一，与刑法的公法性质、强行法性质、实体法性质、实证法性质、司法法性质、严厉性、保障性是相提并论的，12也就是说，刑法的谦抑性乃是刑法自身所固有的品格之一。日本学者平野龙一则认为，刑法的谦抑性包含刑法的补充性、不完整性（断片性）以及宽容性（自由尊重性），故谦抑性应为刑法的法律性质。13第四，将刑法谦抑性视为刑法的特色一部分。我国台湾地区学者林山田教授和张丽卿教授均在“刑法之特质”部分阐述刑法的不完整性和最后手段性。林山田教授同时又提出在刑事立法和刑事司法两方面贯彻刑法谦抑性理论。在刑事立法上，立法者必须经过相当慎重之考虑，始得将不法行为犯罪化，赋予不法行为之刑罚效果；否则，轻易动用刑罚之法律手段，破坏刑法充当最后手段之原则，不但会使人民动辄得咎，而且亦足以耗损刑法遏阻犯罪之能量，而降低刑法之规范功能。此外，在刑事司法上，亦应慎重用刑，并应慎防刑法之滥用14。第五，将刑法谦抑性概括为一种观念形象，即思想、主义或精神。日本的大塚仁教授则将刑法谦抑置于刑法机能之中予以论述，他认为刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为作为当然的对象，只限于在必要的迫不得已的范围内才应该适用刑罚。这种原则即为谦抑主义。15王明星博士则认为，刑法中的“谦抑”一词乃是指涉一种“精神”，即人的某种意识、心理活动和一般心理状态。刑法的谦抑是刑法的精神之一，是形而上的，而非形而下的。精神是物质的最高产物，也表明了刑法谦抑精神并不是随着刑法的诞生而呱呱坠地的，它昭示了刑法谦抑精神的产生有着漫长的历史。1610韩李在祥韩国刑法总论，韩相敦译，中国人民大学出版社第2005版，第56页。11日大谷实刑法总论，黎宏译，法律出版社2003年版，第4页。12张小虎著刑法的基本观念，北京大学出版社2004版，第5155页。13王明星著刑法谦抑精神研究，中国人民公安大学出版社2005年版，第4页。14台林山田刑法通论上册，三民书局2001年版，第54页。15日大塚仁刑法概说（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第22页。16王明星著刑法谦抑精神研究，中国人民公安大学出版社2005年版，第910页。尽管论者对刑法谦抑性概念及内涵的理解与表述有所不同，但基本涉及到两个方面刑法处罚范围与处罚程度，即限制刑法处罚范围，降低处罚的程度，以此来实现刑法的谦抑思想。我们认为，作为现代刑法基本理念的刑法谦抑性，本质上体现了一种“慎刑”思想，即对刑法介入社会生活的广度与深度进行适度控制，以避免刑法过度介入导致对公民人权的侵犯。所谓刑法谦抑性，就是指刑法在调控权的发动、调控范围的划定、调控方法的选择及刑法运行的各个环节所具有的谦卑、退让的品性。17作为刑法的基本理念之一，刑法谦抑不仅是刑事立法的指导，同时也是刑事司法、刑罚执行、刑事政策制定等环节中应该遵行的标准和尺度。正如有的学者所说，“谦抑主义应该总是必须在刑法的立法和运用中都加以考虑的基本原理”。18第二节刑法谦抑性的历史沿革及社会基础刑法谦抑性话语的出现与日本二战前后社会政治经济的转型及刑法理论的嬗变有着密切的联系。日本近代刑法是和明治维新同时起步的，日本国现行刑法是以德国刑法为范本所拟定的新刑法草案为其基础的。先前法国人波索纳德所起草的旧刑法典，因其浓重的自由主义色彩与明治政府所推行的“富国强兵”政策不符，加之与法国相比，在欧洲大陆逐渐扩张势力的德国更加类似日本当时的国情。因此，围绕刑法的修改以小野清一郎为代表的旧派从客观主义和报应刑出发和牧野英一为代表的新派强调主观主义和目的刑的“学派之争”逐步展开，这场争论从大正时期开始，一直延续到昭和年间。在此期间，日本刑法和刑法理论整体上呈现出进步和倒退交错发展的趋势，并随着日本法西斯政权的建立，最终使得刑法完全置于法西斯政权的操纵之下，成为法西斯化的制度工具。二战之后的日本在废除了天皇制的治安立法的同时，建立了以国民主权、和平主义、保护基本人权为三大支柱的“宪法体系”。相应地，战后日本刑法理论界开始对战前的国家主义、权威主义的刑法理论进行反思和批判，罪刑法定原则重新受到重视，具有导致刑罚权的早期发动和广泛干涉个人自由危险的主观主义犯罪论只偏隅和限缩在刑罚论或处遇论的领域。与此同时，极力排17吴富丽、江泳刑法谦抑内涵新解，载辽宁行政学院学报2008年第6期。18日大冢仁刑法概说（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003版，第24页。斥可能混入国家道义等规范要素和不确定的主观要素的形式的客观主义犯罪论逐步取得优势，并成为学界的共识。通过对刑法谦抑性话语出现的历史语境的梳理，我们会发现这种将刑法作为保护个人自由和利益的思想观无疑与发端于欧州大陆启蒙主义的刑法思想理念是一脉相承的。康德曾经深刻指出“启蒙运动就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态。不成熟状态就是不经别人的引导，就对运用自己的理智无能为力”。19因此，这里所谓的启蒙主义，是指16世纪末到18世纪西欧一些进步学者所宣称的使个人从中世纪封建专制和教会权威束缚下解放出来，唤起人们对自由、民主觉醒的思想理论。这种思想理论是西欧当时社会经济政治发展状况的真实反映。在封建专制主义时代，西欧各国的刑法领域受着所谓“非合理主义”的支配，为了适应封建专制统治的需要，作为专制工具的封建刑法与道德、宗教不分，介入个人的内心世界和国民生活的各个角落，以刑罚作为调整社会关系的最主要手段，任意干涉社会关系的方方面面。刑法的干涉性与刑法的不平等性、恣意性、刑罚的残酷性交织在一起，全面出击，罪刑擅断、出入人罪、严刑酷罚、践踏人权。在这种时代背景下，一批代表新生资产阶级利益的思想家，借助民主、自由、平等、天赋人权等口号，反对封建的独裁专制；宣传从人性论出发的自然法，宣扬理性主义或功利主义，力图将法律从神权束缚下解放出来，即所谓的“从神性到人性”；在刑法上，极力批评中世纪身份的、擅断的、残酷的、神学的刑法，掀起“从身份到契约”的运动。20法国启蒙思想家、古典自然法学派的代表人孟德斯鸠从政体形式出发，深刻分析了与之相应的法律制度，从体现人类理性的自然法精神出发，反对封建专制政体下的严刑酷罚，指出酷刑的种种危害和弊端，明确地将自由作为刑法的根基，使刑法第一次从血腥的镇压中解脱出来，成为保障自由的工具。主张立法权、司法权和行政权分立，以充分保障公民的生命和自由，为资产阶级政治体制和罪刑法定原则的确立以及刑罚人道主义的兴起奠定了理论基础。近代刑法学鼻祖、意大利刑法学家贝卡利亚沿着孟德斯鸠的思想轨迹进一步前行，对封建专制刑法制度进行了猛烈抨击，并提出近代西方刑事法制的基本原则与框架。作为刑事古典学派的创始人贝卡利亚以社会契约论作为其理论19德康德历史理性批判文集，何兆武译，商务印书馆1990年版，第22页。20马克昌主编近代西方刑法学说史略，中国检察出版社1996年版，第13页。预设，旗帜鲜明地提出了罪刑法定的思想“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”贝卡利亚清醒的认识到法律和刑罚作用的局限性，“人类的法律不可能阻止出现纠葛和越轨行为的，这只是个别人发号施令时的臆想。”因此，对大量无关紧要的行为用刑法的手段加以禁止，根本防止不了可能由此产生的犯罪，相反是在制造新的犯罪，是在随意解释那些被宣传为永恒不变的美德和邪恶。贝卡利亚还立足于人道主义的关怀反对酷刑，甚至主张废除死刑，并提出双重预防的刑罚目的观以反对单纯的报应刑论。刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。21基于对刑法发展历史的考察，对刑法滥用历史的反思，第二次世界大战后，刑法谦抑主义成为各国刑法关注的重点，成为二战后世界性刑法改革运动的指导思想之一。刑法的谦抑性之所以得到确立有着坚实的社会基础。一定的社会结构对刑法具有决定作用，刑法的品格和使命因不同的社会结构形态而有所不同。根据市民社会与政治国家是否分化，社会结构一般可以被区分为一元化结构和二元化结构。在一元化社会结构中，由于政治国家不仅关心自身，而且还将权力的触角延伸到市民社会的每一个角落，将其权力渗透到社会生活的各个层面。这就使得市民社会不可能从政治国家中分离出来，使原本属于市民社会的每一个领域都毫无例外地印上了国家的烙印，其法律以推行政治国家的权力为核心，以肯定、高扬国家的权力为价值取向，法律不仅不可能限制国家的权力，而且处处以维护政治国家的权力为己任，以至于为了国家利益，不惜采用严刑峻罚。与此相联系，这时的刑法就是一种政治刑法，势必难以人权保障为其价值蕴涵，势必难以限制国家刑罚权为其目标定位，也就是说它最大限度地追求对犯罪的打击和控制以保证对社会秩序的维持。因此，一元社会结构中的刑法具有残忍、21意贝卡利亚论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9104页。严厉、擅断的特征，刑法的内在品格表现为“扩张性”，而非“内敛性”，刑法的谦抑性也无从谈起。而在二元化社会结构中，政治国家存在的基础是市民社会的需要，因而权力必须服务于权利、保障权利，而不是侵害权利、吞噬权利，也就是说国家权力的行使必须具有目的的正当性，不得为政治国家或特殊利益集团的利益去掠夺市民社会的资源。市民社会的崛起与现实存在，在一定程度上限制了政治国家的权力，从而也标定、局限了刑法的调整范围。这时国家权力受到公民权利的制约，保障人权应当是国家权力存在的根据，为了防止刑罚权发生异化、侵犯人权，对刑罚权有必要通过明确的法律加以限制。刑法由以往无所不及的扩张，嬗变为从私法领域中清除出来后的收缩，局限于调整公共关系，并成为与私法相对立的公法的组成部分。防止和遏制国家刑权力对市民社会的无端渗透与滋扰就成为此时刑法的重要品格。可见，在二元化结构的社会里，政治国家与市民社会即权力与权利之间的对应关系发生了深刻的变化，公民个人的权利得到重视与强调，因而调整公民个人之间的权利义务关系的私法逐渐发达起来，而刑法作为一种公法，其作用范围受到压缩与限制，刑法在整个法律体系中所占的比重逐渐降低。22刑法谦抑的思想体现了学者们的人文主义的关怀，反映了立法者们和司法者们的理性，刑法不再像以往被单纯地被认为是国家统治的工具，相反它越来越强调对公众权利的保护，越来越强调尊重个体的自由与权利。人们日益摒弃刑法的工具主义万能观，越发清醒地认识到刑法只是社会控制的一种方式，它的适用可能导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此引发的其他不利社会后果，因此，它必须在最大可能限制的范围内使用。正如德国著名刑法学家耶林所言“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”第三节刑法谦抑性的价值蕴涵人类社会由一元化结构转变为二元化结构以后，社会的法律体系也发生了变化，刑法从原来的占主导地位的法律变成为其他法律的保障法。正是在此前提下，关于刑法谦抑性的价值蕴含，学者们根据自己对刑法谦抑性的含义的不同认识而呈现出不同的观点。22陈兴良著本体刑法学，商务印书馆2003年版，第77页。日本的平野龙一先生认为，刑法谦抑性的价值蕴含为刑法的补充性、刑法的不完整性、刑法的宽容性。其中刑法的不完整性，是指刑法不介人国民生活的每一个角落。此为对刑法谦抑性价值蕴含的第一种认识。我国学者陈兴良教授则从刑法谦抑性所具有的限制机能出发，把刑法的价值蕴含概括为刑法的紧缩性、刑法的补充性、刑法的经济性三个方面。刑法的紧缩性表现为刑法在整个法律体系中所占的比重逐渐降低；刑法的补充性是指刑法成为防范犯罪的最后手段，只有在侵权行为法与行政处罚法不足以抗制犯罪的情况下，才动用刑法加以抗制；刑法的经济性是指以最少的刑法资源投人，获取最大的刑法效益。23此为第二种观点。而张明楷教授在评价日本学者平野龙一教授的观点时则指出，刑法的谦抑性，应当从刑事处罚范围与处罚程度两方面进行理解一是根据什么具体规则实现刑法的谦抑性，即在具备哪些条件时才动用刑法二是对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为，足以保护合法权益，就不要使用较重的刑事责任方式。24我国台湾学者林山田先生认为，刑法谦抑性的价值蕴含应当包括刑法的不完整性，即指刑法规范内容的不完整和规范功能的不完整。前者是指刑法在事实上不可能将所有应给予刑罚制裁的犯罪行为，毫无遗漏地加以规范；后者是指刑法只是所有社会控制体系或者社会规范体系中最具有强制性的一种法律手段。刑事司法制度必须与其他社会控制机构密切合作，才能有效地维持社会共同生活所必需的法律秩序。因此，刑法只不过是整个社会规范体系中的一个重要环节，而非社会规范的全部，故其在规范功能上具有不完整性。25我国刑法学者王明星博士则认为，刑法谦抑精神应当蕴含刑法的有限性。刑法的有限性即对刑法的限制，是指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的，而不是无穷的。具体而言，刑法的有限性又可以体现在两个方面一是刑法触角的有限性；二是刑法发动的有限性。26我们认为，对于刑法谦抑性价值蕴含的理解应当包括刑法的适用范围与处罚程度两方面的内容。首先，刑法的不完整性是刑法补充性的引申之义，而刑法的补充性就是从适用范围着手进行讨论的，如果采取其他社会控制手段能够23陈兴良著刑法的价值构造，中国人民大学出版社1998年版，第353380。24张明楷著刑法的基础理念，中国检查出版社1995年版，第143页以下。25台林山田刑法通论（上册），三民书局2001年版，第5152页。26王明星著刑法谦抑精神研究，中国人民公安大学出版社2005年版，第61页。充分抑止违法行为、保护法益时，就没有必要动用刑法。刑事处罚手段必须控制在其他社会控制手段对违法行为不能充分发挥效果的范围内。其次，刑法的经济性不外是“慎刑”和追求刑罚适用效益的最大化。在立法时力求有个最完善、最有效的刑事法，在刑罚执行上力求使受刑者忍受最小的痛苦，取得最大的改恶从善的效果。也就是力求从犯罪范围的界定与处罚程度的控制上加以限制。再次，刑法的紧缩性也是从适用范围上来理解刑法谦抑性的。在调控社会秩序的其他手段愈加完善的同时必然带来刑法的缩减，因此没有必要将它与刑法的补充性脱离开来，作为刑法谦抑性的一项独立内容。最后，刑法的宽容即是从刑事处罚程度来理解刑法的谦抑性的。刑法的宽容性就是指刑法的制定与适用应当尽可能地宽和、轻缓、人道，而这正与刑法的谦抑性在刑事处罚程度上应尽可能轻缓的要求具有内在的同一性。“刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。因而，刑罚和实施刑罚的方式应该经过仔细推敲”，“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果”。27因此，在创制和运用刑法时，必须考虑刑罚的强度。“不考虑方法的残酷刑罚会破坏社会的道德基础，会给社会造成严重的损害，这是无法通过某些不坚定分子采取更严厉的恐吓手段所能弥补的。”28经由以上分析，我们认为，刑法的有限性应当成为刑法谦抑性的价值根基。刑法的有限性既指刑法根本不可能对其应予以调整的社会关系面面俱到，也指刑法作为一种社会控制手段并非是唯一的，其规制作用的实现必须与其他社会规范相依存。所谓“唯善不足以为政，徒法不足以自行”，因此，刑法的有限性也就是刑法自身的“不足”，它立足于反对刑法的万能主义思想，针对刑法万能的工具主义观，强调刑法作为一种社会调控机制本身就存在着不足和有限的一面，不能理解这一点就根本无法真正秉承和维护刑法的谦抑精神，也难以切实发挥刑法的人权保障和人文关怀机能。27意贝卡利亚论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版杜1993年版，第42页。28原苏联马格里沙赫马托夫刑事责任与刑罚，法律出版社1984年版，第356页，转引自华东政法学院硕士学位论文傅建平论刑法的谦抑性原则，第14页。第二章刑法谦抑性的价值根基刑法有限性第一节刑法的有限性概述法律是社会历史发展到一定阶段的产物，作为一种人定制度，具有特定时期的时代性、概括性、历史局限性，同时作为上层建筑，又具有稳定性和滞后性。作为一个重要的法律部门，刑法规范的内容与效力范围都是不全面的。从横向看，刑法具有时代的局限性。它是当今时代纷繁复杂社会关系的高度抽象概括，突出的是共性，舍弃的是个性。它不可能覆盖所有的社会关系，也不可能做出对任一领域社会关系的规定，因此，社会生活中总有那么一些行为游离在刑法的边缘或是徘徊在此罪与彼罪的间隙里，具有一定的社会危害性，却没有刑法处罚的依据。从纵向看，社会历史从来都是处在不断运动变化发展中的，成文的法律规定必须具有稳定性，不能朝令夕改，但同时必须承受它对于整个社会发展的滞后性。即使刑法具有“预见”性，那也是基于现实条件基础上的前瞻性，永远赶不上时代的发展变化，因此，随着时代的变迁，便会有一些在立法时无法预见的行为出现，而刑法却没有对其进行调整的现实依据。所以，刑法的有限性也就是刑法自身的不足，而这种不足必然决定了刑法在调控范围和刑罚效果上的有限性。对于刑法的有限性的理解，目前学界尚有争执，但归纳起来主要四有种意见第一种意见认为，刑法的有限性是指刑法调控范围的不完整性，也即刑法不介入公民社会生活的各个角落。29第二种意见认为，刑法的有限性涵盖两层意思，首先是指刑法不应当触及公民社会生活的全景，再者是指刑法的效力是有限的。第三种意见认为，所谓刑法的有限性又叫刑法的不定期性，是指刑法规范的内容和刑法规范功能效力的范围都是有限的，不全面的。30第四种意见认为，法律规范处理的事项只是社会中的少数，更大量的事项要靠其他规范来处理。在法律规范中，也只对于极其严重的违反规范的行为才予以刑事处治。其他行为则大量依靠非刑事手段来进行干预。刑法的极端严厉性决定了刑法的29日平野龙一现代刑法II现代法与刑罚，岩波书店1965年版，第21页，转引自熊永明、胡祥福著刑法谦抑性研究，群众出版社2007年版，第57页。30游伟、谢锡美非犯罪化思想研究，载刑事法评论第10卷，中国政法大学出版社2002年版，第373页。适用只能针对严重的危害行为，而不理会琐细之事。31我们认为，第一种意见只谈及刑法调控范围的有限性，而忽略了刑法调控程度的局限性，难免有失偏颇；而第二种意见则将刑法的效力纳入刑法的有限性论题中无疑有本末倒置之嫌。第三种意见虽然对刑法调控范围和刑法调控程度两方面的内容都有所涉及，但将有限性和不定期性等而视之不免有些牵强。第四种意见突出了刑法对重大法益予以刑事干预的理念，但何谓重大、何谓琐细却语焉不详。总之，这四种意见对刑法的有限性的理解与表述均不确切。我们认为，刑法的谦抑性本身就蕴涵刑法的温文而又谦卑、退让的品性，作为其价值根基的刑法的有限性无疑是这种刑法品性的最好诠释。所谓刑法的有限性，是指刑法的调控范围与调控程度的限制与压缩，也即刑法规范的内容不能涵盖社会生活的各个领域，刑法规范功能的发挥以有效维护社会共同生活的法律秩序所必需。简而言之，刑法的有限性主要体现在以下两个方面一是刑法触角的有限性，二是刑罚发动的有限性。前者是指刑法调控范围的有限制性，即刑法调控的对象必须是在行为人意识支配下严重危害社会的行为，后者是指在已经成立犯罪的情形下，应当在多大的程度上适用刑罚，适用什么样的刑罚。32第二节刑法有限性的内涵历史地看，法律与宗教、道德、习俗等都是人类社会文明发展的产物，它们共同维系和增进着人类社会的文明。认识刑法的有限性，首先要求对法律的功能及其作用进行正确界定，破除“法律万能”的思维模式。在现代法治社会的语境下，法律的自足性与独立性如同人们对理性和理智的强调一样空前凸显。法律注重安定性，不能“朝令夕改”，然而正是这种稳定性亦令法律面对日益繁杂的社会事务出现功能性“滞后”，甚至变得“僵化”和不适应；另一方面，当人们过于看重法律的工具性价值时，极易消解蕴藏于法律之中的人类尊严、伦理、道德、情操、信仰等要素正是这些因素的存在使得法律如其所是地发挥着作用，并使法律获得正统性和妥当性。从法律的功能性上说，作为一种正式的、强行性的成文规则，法律总是肩负着建构和维护特定法秩序的使命，31张明楷著刑法格言的展开，法律出版社1999年版，第102页以下。32王明星著刑法谦抑精神研究，中国人民公安大学出版社2005年版，第6177页。并为人们的交互行为提供一种确定性的指引、预测和评价。然而，并不是只有法律才能确立这种预期，社会生活中经由历史传承下来的习俗和惯例等规范仍然也是法治不可或缺的重要组成部分。正确理解刑法的有限性，同时要求我们正确认识刑法在抑制犯罪方面的有限性以及刑罚自身的局限性。首先，犯罪发生的必然性及其负面作用的相对性决定了刑罚手段的策略性。马克思主义认为，犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，是一种藐视社会秩序最明显、最极端的方式。实际上，犯罪的发生除了个体的生理、心理原因外，还有着更为深刻的政治的、经济的、文化的根源性因素，即菲利所说的导致犯罪的人类学因素、自然因素和社会因素。从这个角度说，犯罪现象的发生和存在对于人类社会而言有着一定的必然性和合理性，正如菲利的“犯罪饱和法则”所描述的那样，每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于其自然及社会条件引起，其质和量与每一个社会集体的发展相适应的。33基于社会结构理论，迪尔凯姆创立了对犯罪解释的失范理论，他以社会结构理论和失范理论为视角对犯罪现象作出了自己的观察和结论犯罪性质并不是犯罪者个人的本质，而是一种由公共意识认定的性质，因此，犯罪在社会上是一种消除不掉的现象；犯罪对于社会来说是必需的、正常的，甚至有其积极性的一面在有犯罪行为存在的地方，犯罪行为往往影响着集体意识去灵活地选择新的社会管理形式；犯罪还能直接有益于社会的进化，改革与犯罪是相依为命，不可分离的。34可见，犯罪现象作为一种特殊的社会现象，其根源于社会有机体内部的基本矛盾运动，成为社会有机体新陈代谢的一种特殊形式。要保持一个社会的正常发展和生机活力，人们不得不承认并容忍作为社会矛盾特殊表现形式的犯罪现象在一定限度和范围内社会正常的容忍度内的必然存在。这样必然迫使刑法放弃除恶务尽的幻想，以谦抑的理念和精神直面形式各异、复杂多变的犯罪现象。其次，刑罚自身的有限性和相对性决定了刑罚手段的单一性。只要我们承认犯罪源于社会基本矛盾，是社会矛盾和社会结构中诸多致罪因素综合力量作用的结果，就应当合乎逻辑地得出刑罚作为一种来自外部的心理威慑力量，显然根本不可能消灭犯罪。诚如菲利所言，“如果我们把犯罪的总体与导致其产生的人类学的、自然的和社会的因素的33意恩里科菲利犯罪社会学，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第43页。34陈兴良著刑法的人性基础，中国方正出版社1999年版，第307311页。不同特征进行比较，就会很容易发现刑罚对犯罪的结果只不过略微有些影响。其实，刑罚仅凭其作为心理力量的法律威慑的特征作用，显然不能抵消气候、习惯、人口增长、农业生产及经济和政治危机等因素的世代相传的持续作用。”因此，刑罚量的投入多少和犯罪率的高低之间不可能呈简单的比例关系。刑罚只能做力所能及的事，不应当、也不可能完全指望将防治犯罪的任务交由刑法去完成。同时，刑罚的适用必须付出一定的成本，而且是一种很高的成本。作为对犯罪的惩罚手段，需要一定的物质支撑刑事体制包括立法与司法的运行得投入大量的人力与物力，而刑事设施的维持更离不开一定的物质条件。因此，虽然通过刑罚抑制犯罪可以产生积极的社会效益，但这种效益的取得不是无本万利的，需要社会成本的支出，这就存在一个刑罚资源的节约使用与合理配置问题，要认识到刑罚作为一种社会资源是稀缺的、有限的，资源的有限性迫使人们不得不考虑资源的合理利用，因为人们不可能靠无限量地增加投入来获得产出。解读刑法的有限性必须特别强调对法律与道德的辩证关系有一个正确的定位。对道德和法律的关系的讨论是一个亘古而常青的话题，古今中外学者们对两者的关系主要持两种观点一是认为法律与道德关系密切，法律必须以道德为基础并与道德要求一致；另一种观点认为法律与道德并无必然联系。持第一种观点的人把道德作为判断法律优劣之价值基础，甚至导致“重德轻法”，持第二种观点的人则坚持法律之“价值无涉”，完全排除道德因素。如奥斯丁说法理学科学所关注的乃是实在法，或严格意义上的法律是“主权者的命令”。我们认为，道德和法律是在社会发展中形成的两种社会调整手段，各自的实现方式不同，但最终目标一致。道德是法律的价值核心，法律是道德的国家强制。两者有所区别，但又相互渗透，由于各自调整方式的不同，两者之间的转换应该有个度，不能失之偏颇，过分的强调两者之间的差异性或共通性都是不可取的。刑法与道德彼此联系又相互存有差异。一方面，道德是刑法得以存在和维持的重要基础，没有道德的支撑，刑法很难顺利实施；另一方面，道德也是限制刑法扩张的