合同违约解除之损失赔偿研究

合同违约解除之损失赔偿研究（硕士论文摘要）损失赔偿问题是合同违约解除制度的重要组成部分，违约金是损失赔偿额之预定，那么，违约解除场合之损失赔偿的性质如何，即是债务不履行损失赔偿还是信赖利益损失赔偿违约解除后违约金条款是否能够继续适用这两个问题紧密相联，可以说实质上是一个问题。而如何回答这一问题，将对当事人权益之得丧维护以及发生诉讼时举证之难易程度影响甚巨，事关能否衡平当事人之利益，进而关涉司法之公正性。为试图找到最近于真理之答案，本文从违约解除与损失赔偿之关系、违约解除后损失赔偿的性质这一前后衔接的两个基础性问题入手，通过对各国立法例和学说的比较研究，以及对合同解除相关基本理论的梳理和重构，认为合同解除的标的是非违约方的给付义务，合同解除仅发生消灭非违约方给付义务之效力，而违约方的给付义务并不因解除而消灭，仅是因其违约行为变形为债务不履行损失赔偿关系。因此，损失赔偿当然可以与合同解除并存，且是债务不履行之损失赔偿，违约金条款于合同解除后也自当继续有效，作为损失赔偿额预定之违约金得由当事人主张。除引言和结语外，本文共分为四章，近4万字。第一章是对与本文研究的主体问题相关之合同解除制度的基础问题的介绍，包括对合同解除概念、类型之概说与简评，并在此基础上作了文本限定。第二章主要探讨合同解除与损失赔偿之关系问题。通过介绍并评析选择主义、履行利益赔偿主义以及信赖利益赔偿主义，说明了选择主义与信赖利益赔偿主义这两种学说不足取，但支持履行利益赔偿主义的现有学说又不能很好地解决合同解除与损失赔偿并存的逻辑困境问题。第三章对现有的合同解除标的及效力学说进行了整理与反思，在此基础上重构了合同解除的标的，为债务不履行损失赔偿与合同解除两立扫清了逻辑障碍，并厘定合同解除后的损失赔偿性质系违约损失赔偿。在第三章对合同解除标的理论之重构的基础上，第四章为合同解除后违约金条款继续有效、当事人得据以请求违约金找到了逻辑基础和实质基础。关键词合同解除损失赔偿信赖利益损失赔偿债务不履行损失赔偿违约金（条款）STUDYONDAMAGESFORRESCISSIONUPONBREACHOFCONTRACT（ABSTRACT）MAJORCIVILANDCOMMERCIALLAWRESEARCHFIELDCIVILANDCOMMERCIALLAWAUTHORLIXIANGFENGTUTORPROFLIXIHETHEISSUEOFDAMAGESISANIMPORTANTCOMPONENTOFTHECONTRACTRESCISSIONSYSTEM,ANDTHELIQUIDATEDDAMAGESISTHEAMOUNTSCHEDULEDTODAMAGES,THENWHATISTHENATUREOFDAMAGESINSITUATIONSOFRESCISSIONOFCONTRACTISTHENATURE,NAMELY,DAMAGESOFNONPERFORMINGDEBTORDAMAGESOFTRUSTBENEFITSAFTERRESCISSIONOFCONTRACT,WHETHERTHELIQUIDATEDDAMAGESPROVISIONSCANCONTINUETOBESUITABLETHESETWOISSUESARECLOSELYLINKED,THEYCANBESAIDTOBEAPROBLEMINESSENCEANDHOWTOANSWERTHISQUESTIONWOULDLARGELYINFLUENCETHERIGHTSANDINTERESTSOFTHEPARTIESTOMAINTAINANDLOSE,ASWELLASTHEDIFFICULTYDEGREEOFPRESENTINGEVIDENCEINTHELAWSUITPRESENTS,WHICHISRELATEDTOWHETHERTHEINTERESTSOFTHEPARTIESHAVEACCESSTOBALANCECONCERNEDINTHECOURSEOFJUSTICEANDTHEIMPARTIALITYOFTHEJUDICIARYINANATTEMPTTOFINDTHEANSWERINTHETRUTHRECENTLY,LIFTEDFROMTHETWOSUCCESSIVEBASICPROBLEMSTHERELATIONSHIPBETWEENRESCISSIONOFCONTRACTANDDAMAGES,ANDTHENATUREOFTHISDAMAGESAFTERRESCISSIONOFCONTRACT,BASEDONCOMPARATIVESTUDYONCASESOFLEGISLATIONANDTHEORIESOFDIFFERENTNATIONALABOUTRESCISSIONOFCONTRACT,ASWELLASTHECOMBANDRECONSTRUCTIONTOTHEBASICTHEORIESRELATEDTORESCISSIONOFCONTRACT,THISARTICLEBELIEVESTHATTHECONTRACTRESCISSIONSUBJECTISTHEPAYMENTDUTYOFTHENONBREACHINGPARTY,ANDTHELEGALVALIDITYOFRESCISSIONOFCONTRACTISTOELIMINATETHEPAYMENTDUTYOFTHENONBREACHINGPARTY,ANDTHEPAYMENTOBLIGATIONOFTHEBREACHINGPARTYDOESNOTTERMINATE,WHICHISONLYTOTURNINTOTHEDAMAGESRELATIONSHIPFORNONPERFORMANCEDEBTTHEREFORE,THEDAMAGESCAN,OFCOURSE,NOTONLYCOEXISTWITHRESCISSIONOFCONTRACT,BUTALSOISDAMAGESOFNONPERFORMINGDEBTLIQUIDATEDDAMAGESPROVISIONSINTHECONTRACTCERTAINLYCONTINUETOBEVALIDAFTERRESCISSIONOFCONTRACT,ANDLIQUIDATEDDAMAGES,ASASCHEDULEDAMOUNTOFDAMAGESCOULDBECLAIMEDBYTHEPARTYINADDITIONTOTHEINTRODUCTIONANDCONCLUSION,THEPAPERISDIVIDEDINTOFOURCHAPTERS,NEARLY40,000WORDSCHAPTERIISABRIEFOVERVIEWCOMMENTSANDSAIDABOUTRELEVANTBASICPROBLEMSUNDERTHECONTRACTRESCISSIONSYSTEMRELATEDTOTHEMAINBODYSTUDIEDINTHISPAPER,INCLUDINGTHEBRIEFCOMMENTSANDOVERVIEWSABOUTTHECONCEPTANDTYPESOFRESCISSIONOFCONTRACT,ANDBASEDONTHIS,HASMADETHETEXTDEFINITIONCHAPTERIIMAINLYDISCUSSESTHERELATIONSHIPBETWEENRESCISSIONOFCONTRACTANDDAMAGESTHROUGHTHEINTRODUCTIONANDASSESSMENTOFTHEOPTIONDOCTRINE,THEDOCTRINEOFDAMAGESOFNONPERFORMINGDEBTANDTHEDOCTRINEOFDAMAGESOFTRUSTBENEFITSABOUTRESCISSIONOFCONTRACT,ITMAKESCLEARTHATTHEOPTIONDOCTRINEANDTHEDOCTRINEOFDAMAGESOFTRUSTBENEFITSDONOTDESERVETOSUPPORT,BUTTHEEXISTINGTHEORIESBACKINGTHEDOCTRINEOFDAMAGESOFNONPERFORMINGDEBTCANNOTBEAGOODSOLUTIONTOTHELOGICOFTHEPLIGHTBETWEENDAMAGESANDRESCISSIONOFCONTRACTINCHAPTERIII,THEEXISTINGTHEORIESABOUTTHESUBJECTANDTHELEGALVALIDITYOFRESCISSIONOFCONTRACTARECOLLATEDANDREFLECTEDBASEDONTHIS,THETHEORYABOUTTHECONTRACTRESCISSIONSUBJECTISRESTRUCTURED,WHICHHASCLEAREDTHELOGICALBARRIERTOWHICHTHEDAMAGESOFNONPERFORMINGDEBTCOEXISTINGWITHRESCISSIONOFCONTRACTWOULDHAVELED,ANDTHENATUREOFDAMAGESAFTERRESCISSIONOFCONTRACTISDEFINEDASDAMAGESFORBREACHOFCONTRACTONTHEBASISOFTHATTHETHEORYABOUTTHECONTRACTRESCISSIONSUBJECTISRESTRUCTUREDINCHAPTERIII,CHAPTERIVTOFINDTHELOGICALFOUNDATIONANDTHESUBSTANTIVEONEFORLIQUIDATEDDAMAGESPROVISIONSOTREMAININFORCEANDTHEPARTIESTOREQUESTFORLIQUIDATEDDAMAGESAFTERRESCISSIONOFCONTRACTKEYWORDSRESCISSIONOFCONTRACT,DAMAGES,DAMAGESOFTRUSTBENEFITS，DAMAGESOFNONPERFORMINGDEBT，LIQUIDATEDDAMAGES（PROVISIONS）目录导言1第一章合同解除之相关基础问题3第一节合同解除概念、类型概说3一、合同解除之概念3二、合同解除之类型4三、我国合同法关于合同解除之分类情况5第二节合同解除概念、类型之本文限定6第二章解构合同解除与损失赔偿之关系8第一节合同解除与损失赔偿关系之立法例及学说8一、合同解除排斥损失赔偿之选择主义8二、合同解除与债务不履行损失赔偿两立主义10三、合同解除与信赖利益损失赔偿两立主义12第二节合同解除与债务不履行损失赔偿两立主义之困境14一、信赖利益损失赔偿与履行利益损失赔偿之涵义及其比较14二、合同解除与信赖利益损失赔偿两立主义之不足取17三、合同解除与债务不履行损失赔偿两立主义之困境19第三章债务不履行损失赔偿与合同解除两立之证成22第一节债务不履行损失赔偿两立主义之逻辑基础探寻22一、学者对合同解除效力学说之修正22二、合同解除标的及效力学说之重构25第二节合同解除之债务不履行损失赔偿性质厘定28一、债务不履行损失赔偿之性质28二、合同解除之债务不履行损失赔偿系违约损失赔偿29第三节我国法上合同解除场合损失赔偿之简析30第四章合同解除后违约金条款之适用33第一节有关违约金条款及其适用之基本情况33一、问题的提出33二、违约金（条款）之性质分析34三、合同解除场合违约金条款能否适用之学者观点36四、违约金条款适用之立法及司法实务支持38第二节合同解除后违约金条款适用之法理基础42第三节违约金条款适用之特别说明44结语48参考文献49后记54合同违约解除之损失赔偿研究导言一、问题之提出笔者曾在仲裁机构做了近两年的兼职办案秘书，期间经办了四十余起合同纠纷案件。合同纠纷绝大部分是因一方违约或双方都有违约行为导致合同无法履行下去而发生，乃至最终需要通过司法程序寻求纠纷之平息。对于违约行为，当事人几乎均约定了违约金；而合同无法继续履行大多又会导致合同解除问题的产生，对于合同解除，当事人也多事先专门约定了违约解除时之违约金。而在合同解除的效力问题上，我国司法实务界和学说长期以来都持直接效力说的立场（至少于非继续性合同上），直接效力说主张合同解除溯及地消灭合同关系，合同视为自始未成立。据此，我们自然会得出这样一个结论合同解除既然溯及地消灭合同关系，那么合同中约定的违约金条款作为合同内容之一部分或者说是主合同的从合同，自然也应归于消灭，合同解除后当事人不得请求违约金。但这一结论明显会与近代私法三大原则之一的契约自由原则1发生冲突，因为违约金条款是当事人对违约方应承担之违约责任的事先约定，特别是专门针对合同解除约定之违约金更是当事人意欲于解除时得请求之违约金。因此，基于意思自治原则，合同解除时有何道理不能由当事人主张违约金呢更关键的是，合同解除时得否请求违约金对当事人权益之得丧维护以及发生诉讼时举证之难易程度影响甚巨，事关能否衡平当事人之利益，进而关涉司法之公正性。因此，一边是理论逻辑推演自然得出的“无可辩驳”的真理性结论，一边是当事人基于契约自由这一合同法核心原则之约定，于是这一令人十分困惑的问题就此产生了，笔者也因此得以经常聆听和参与仲裁员之间、仲裁员与裁决文书审核负责人之间因对此问题的不同立场和观点而发生之激烈争论。不惟仲裁机构如此，笔者了解到，法院及审判人员中，情况亦然。1“所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，其中契约自由是私法自治（意思自治）的核心部分”，参见李永军合同法（第二版），法律出版社2005年版，第43页。二、本文立论路径及章节安排之说明笔者对于合同解除时当事人得否请求违约金这一问题同样怀着深深的困惑，这也正是本文选题和写作之缘起。那么，问题到底出在哪里呢对此，笔者首先把明确违约金的性质作为思路梳理的起点。对于违约金的性质，国内学者几无争论，认为是违约损失赔偿额的预定。那么，合同违约解除场合当事人是否能请求损失赔偿2呢要回答这一问题，就要探讨损失赔偿与合同解除的关系，这是本文第二章研究的内容。对合同解除场合发生之损失赔偿问题，各国立法及学说的认识并不统一，有认为是债务不履行损失赔偿，有认为是信赖利益损失赔偿。我国合同法在合同解除制度中规定了损失赔偿，但该规定过于原则化，在实践中缺乏可操作性。这就又导致了合同解除后之损失赔偿究为何者争论之发生，这亦是不支持合同解除时得由当事人请求违约金的学者和司法实务人士不得不面对的第二次争论。笔者通过研究发现，信赖利益损失赔偿与合同解除两立虽不会发生逻辑矛盾，但该说在衡平当事人利益方面存在致命缺陷，实不足取。但遗憾的是，支持债务不履行损失赔偿与合同解除两立的现有理论又无一能令人信服，于是，笔者不得不重新反思阻碍二者并存的源头，即合同解除的标的究竟为何，其效力是否真地在于溯及地消灭合同本身，从而探究债务不履行损失赔偿与合同解除究竟能否两立。这是本文第三章探讨之内容。通过剖析和审视双务合同的权利义务结构，笔者最终发现合同解除的标的并非合同本身，合同解除的效力也非溯及地消灭合同关系，债务不履行损失赔偿与合同解除两立不仅不存在逻辑障碍，而且是随合同之解除当然发生。在此基础上，本文为合同解除时当事人得请求违约金找到了逻辑基础和实质基础。这是本文第四章研究的内容。2损失赔偿也称损害赔偿，学者间一般作为同义语使用。（参见韩世远合同法总论（第二版），法律出版社2008年版，第548页）但也有学者主张应对二者进行区分损害赔偿除包括损失赔偿外，还包括违约当事人承担的修理、重作、更换以及支付违约金等违约责任，是对违约行为所造成损害的各种补救措施的总称。（参见郭明瑞主编合同法学，复旦大学出版社2005年版，第232页）还有学者认为应该从债法和侵权法角度对二者进行区分债法领域宜称损失赔偿，侵权法领域宜称损害赔偿，因为因契约关系所生之赔偿是基于相对权且一般不以当事人有过错为归责原则，而因侵权关系所生之赔偿是基于绝对权受到侵害且通常以当事人有过错为归责原则。笔者认为，区分主张中，前者事实上把损害赔偿扩张解释为整个违约责任，致使损害赔偿与违约责任成为同义语，混淆了损害赔偿与其他违约责任的区别，不足取。所以，笔者赞同后一种区分主张，且中华人民共和国民法通则（本文正文简称民法通则）和中华人民共和国合同法（本文正文简称合同法）也均以“赔偿损失”为用语，故，为求法律用语严谨和统一起见，除直接引语外，本文统一称“损失赔偿”。本文把合同解除限定于双务合同，且是指单方解除中的违约解除，之所以作如此之文本背景设定，其原由之说明将交予本文第一章来完成。第一章合同解除之相关基础问题本文是对合同解除制度相关内容之研究，为行文方便起见，本章对合同解除的相关概念、类型等基础性问题先予概说并作文本限定，因为具备对合同解除概念、类型的准确理解和明确限定，是进一步研讨合同解除制度其他相关内容的前提和基础。第一节合同解除概念、类型概说一、合同解除之概念对于合同解除的概念，大陆法系学者的观点不尽相同。日本学者稻本洋之助等认为，合同解除是指合同成立后，根据当事人一方的意思表示，使合同关系溯及地消灭，尚未履行的给付不再履行，已经履行的给付应予返还，当事人之间的法律关系终止的一种法律行为。3我国台湾地区学者史尚宽认为，契约之解除是指契约当事人一方因法律上或契约上之解除权之行使，而使债权契约之效力溯及地消灭的意思表示。4台湾地区大多学者持基本相同的观点。5与学说类似，大陆法系国家的民法典对合同解除概念之表述，亦是不尽相同。德国民法典在第346条中规定，“合同当事人一方以合同保留解除权或享有法定解除权的，在解除合同的情况下，所受领的给付必须予以交还，所收取的用益必须予以返还”6。日本民法典在第540条中规定，“依契约或法律的规定，当事人一方享有解除权时，其解除权通过对相对人的意思表示行使”,第545条中规定，“当事人的一方行使其解除权后，各当事人负有让相对人回复原状的义3日稻本洋之助等民法讲义5契约，有斐阁，第61页。转引自周林彬主编比较合同法，兰州大学出版社1989年版，第322页。4参见史尚宽债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第524页。5参见郑玉波民法债编总论（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第324页；邱聪智新订民法债编通则（下），中国人民大学出版社2004年版，第351页；孙森焱民法债编总论（下册），法律出版社2006年版，第615页。6陈卫佐译德国民法典（第2版），法律出版社2006年版，第126页。务”。7分析和总结大陆法系学说和立法例，我们大体可以把合同解除的概念归纳为三层含义（1）合同解除以解除权的存在和行使为前提；（2）合同解除是合同当事人行使解除权的结果，是一种意思表示或曰单方法律行为；（3）合同解除使已发生的合同效力溯及地消灭。在国内，由于对合同效力是否具有溯及力等问题存在不同认识，故学者对合同解除概念的表述与传统大陆法系略有差别。通说认为，合同解除是指合同有效成立以后，当具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。大体上，合同解除的特点包括（1）以有效成立的合同为标的；（2）须具备一定条件；（3）须有解除行为；（4）效力是使合同关系消灭。8在英美法上，有关合同解除的法律术语在使用上往往缺乏统一性和一贯性，“解除”、“终止”和“取消”这些词经常被相互替换使用。9当说到合同已经解除，或者终止，或者撤销时，人们的理解应该是所有的法律关系已经不复存在，当事人之间的权利和义务也已经终结。10大体上，英美法系的学者们通常在广义和狭义两种意义上使用合同解除的概念。狭义的合同解除仅指因当事人一方根本违约（在英国法上）或重大违约（在美国法上）时，对方当事人行使解除权使合同关系归于消灭。广义的合同解除是合同消灭的同义语，除了包括狭义的合同解除外，还包括因协议而解除、因履行而解除以及因受挫而解除等情形。11二、合同解除之类型以解除是通过一方行使解除权还是通过双方当事人合意使合同关系归于终了为标准，合同解除可以分为单方解除和协议解除12。单方解除，是指享有解7参见渠涛译最新日本民法，法律出版社2006年版，第119、120页。8参见王利明合同法研究（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第269页；崔建远主编合同法（修订本），法律出版社2000年版，第195页。9参见李先波英美合同解除制度研究，北京大学出版社2008年版，第3页。10参见美AL科宾科宾论合同，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻译，中国大百科全书出版社1998年版，第491页。11参见周林彬主编比较合同法，兰州大学出版社1989年版，第323页；李先波英美合同解除制度研究，北京大学出版社2008年版，第5页。12值得注意的是，大陆法系国家的民法典和学者一般都把合同解除看作是单方法律行为，是合同当事人除权的合同当事人行使解除权使合同效力归于消灭的行为；13协议解除又称合意解除、解除契约、反对契约等，14是指合同成立以后，在未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商解除合同，使合同效力消灭的行为。15单方解除中，根据解除权发生的依据不同，即是当事人合同约定保留解除权抑或因法律规定发生的解除权，又可分为约定解除和法定解除。约定解除是指当事人双方在合同订立之时或之后约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，当发生某种情形时，一方或双方当事人即享有解除权，并可以通过行使解除权而使合同效力消灭的行为；法定解除是指在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，当发生法律规定的某种情形时，一方或双方当事人即享有解除权，并可以通过行使解除权而使合同效力消灭的行为。16除了依据解除权行使不同为标准的分类方法外，我们还可以笼统地根据引起解除的原因不同，把合同解除分为违约解除和非违约解除。前者是指因可归责于一方当事人的事由而引起的解除；后者是指因无可归责于任何一方当事人的事由而引起的解除，包括因不可抗力、情势变更引起的解除以及任意解除等。17无论是协议解除还是约定解除、法定解除，都存在违约和非违约两种情形。三、我国合同法关于合同解除之分类情况我国合同法没有对合同解除下定义，但其于第93条中规定了协议解除，即“当事人协商一致，可以解除合同”，和约定解除，即“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第94条规定了法定解除“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表一方行使解除权的解除，从而把协议解除排除在外。（参见龚赛红、李婉丽主编合同法（二），中山大学出版社2007年版，第253页）有学者认为其理由在于合同解除制度的基本规则都是针对合同解除权的发生和行使而设，对协议解除均没有意义；将性质完全不同的协议解除和行使解除权解除合同捆绑成合同解除制度，势必使合同解除制度在解除的标的、溯及力等内部问题上充满矛盾；合同订立的规则完全可以有效规制合同的协议解除。（参见蔡立东论合同解除制度的重构，载法制与社会发展2001年第5期）13参见崔建远主编合同法（修订本），法律出版社2000年版，第200页。14参见史尚宽债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第530页。15参见王利明合同法研究（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第277页。16参见韩世远合同法总论（第二版），法律出版社2008年版，第447页；崔建远主编合同法（修订本），法律出版社2000年版，第200、201页。17彭诚信合同解除有关问题探析，载求是学刊1996年第1期。示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”合同法第94条的规定中，（二）、（三）、（四）均属于违约情形下的解除，即法定违约解除；（一）是非因可归责于双方当事人之解除，即非违约解除。18第二节合同解除概念、类型之本文限定考察大陆法系国家以及我国之立法和学说对合同解除所作的众多概念表述可知，普遍的观点认为合同解除既是一种单方法律行为，也是一种法律制度，合同解除以有效成立的合同为标的，其效力是消灭合同关系。19值得注意的是，合同解除是适用于包括单务合同在内的所有合同还是仅适用于双务合同从各国立法来看，大陆法系国家的民法典在规定合同解除制度尤其是解除后之损失赔偿时，几乎均限定于双务合同，如德国民法典原第325、326条，现第323、324、325条；法国民法典第1184条；意大利民法典第1453条；瑞士债法典第107、109条。20对此，未见这些国家的学者间有争论。日本民法在规定合同解除时未有明确之限定，但日本学者我妻荣、星野英一、远藤浩等认为，合同解除仅对于双务合同有意义，对于单务合同没有承认的必要，且这种见解已成为有力说。21笔者亦认为，在讨论合同解除尤其是解除后之损失赔偿问题时，对于单务合同而言确无适用之必要和意义。22本文旨在探讨合同解除与损失赔偿之相关问题，因此，如无特别说明，下文所讨论的合同解除仅限于双务合同。合同解除的概念与类型划分密切相关，故在梳理其概念时宜以类型划分之视角来进行。对于合同解除的类型，笔者无意把协议解除排除在外，23但协议18合同法第94条（五）所指乃何种合同解除学者一般认为，是指分则之赠与合同、委托合同、租赁合同、承揽合同等有名合同章节中规定的一些特殊情形之合同解除。对于这些规定，学说谓之特别法定解除，而第94条的其他条款适用于所有合同，乃一般法定解除。参见韩世远合同法总论（第二版），法律出版社2008年版，第457页；崔建远主编合同法（修订本），法律出版社2000年版，第200页。19参见崔建远主编合同法（修订本），法律出版社2000年版，第195198页；周林彬主编比较合同法，兰州大学出版社1989年版，第322、323页；王利明合同法研究（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第269272页。20此处指出的大陆法系国家民法典条文，部分参见本文第二章第一节。21参见韩世远合同法总论（第二版），法律出版社2008年版，第452、453页。22韩世远教授较为详细地分析了合同解除对于赠与合同、自然人借款合同和无偿委托合同等单务合同确无适用之必要。参见韩世远合同法总论（第二版），法律出版社2008年版，第453、454页。解除毕竟与单方解除有显著不同，当事人为解除合同既然能达成协议，一般都会对解除后之事宜做出详细安排，这就排除了合同解除制度大部分规定之适用，而本文之论述是以合同解除之普遍性规定为文本，故，如未作特别说明，下文涉及的合同解除制度仅指单方解除。在违约解除与非违约解除这两种情形下，合同解除的目的和功能明显不同。在非违约解除场合，合同不需或难以继续履行无可归责于任何一方当事人，合同解除的目的和功能集中于合同义务的解放和交易自由的回归，一般不发生违约解除场合损失赔偿的法律后果。而违约解除场合，合同解除除了合同义务的解放和交易自由的回归外，其制度创设的目的和核心功能还在于违约责任之追究，非违约当事人所受损失之补偿。因此，在合同法体系中，无论是大陆法系、英美法系还是主要的国际公约，都把违约行为作为合同解除的重要原因。本文主要研究的是合同解除与损失赔偿之问题，故，如无特别说明，下文所讨论的合同解除仅指违约情况下的合同解除制度。由于法律体系的不同，英美法系合同法中没有与大陆法系合同解除完全对应的概念。英美法中的广义合同解除是合同消灭的同义语，包括因违约而解除、因协议而解除、因履行而解除以及因受挫而解除等情形。24其中，因受挫而解除相当于大陆法系中因不可抗力和情势变更导致的合同解除，因违约而解除大体相当于大陆法系和我国合同法上之法定违约解除。25本文类型化之违约解除既包括法定违约解除，也包括约定违约解除，其范围更为广泛。23英美法系国家的立法和判例都普遍明确规定或承认协议解除。晚近以来，随着两大法系的融合和国际统一立法运动的蓬勃开展，英美法系合同解除包括协议解除的观念之影响日渐强劲，在此基础上，大陆法系许多学者尤其是我国台湾地区和内地学者大多已把协议解除作为合同解除的一种基本类型。我国合同法也对协议解除作了明确规定。笔者认为，从法理上讲，尽管协议解除与单方解除在发生原因、行使条件与程序、解除标的等诸多方面存在区别，但因此而主张把协议解除排除于合同解除制度之外，则有过于夸大协议解除与单方解除分野之嫌疑，更是无视协议解除与单方解除在制度创设目的、法律后果等方面的一致性。同时，以协议解除可适用合同订立的规则为由，排斥合同解除制度关于法律后果等规定可适用于协议解除并不适宜，因为合同订立规则的适用更多应是对解除契约订定之规制，而非对解除事宜之规制；因协议解除可约定解除的溯及力、法律后果等问题，通常不适用单方解除关于此类之规定，便得出把协议解除纳入势必使合同解除制度内部充满矛盾的结论亦不适宜，因为约定解除的溯及力、法律后果等问题是协议解除题中应有之义，是其区别于单方解除之自身特点，只要不违反法律之强行性规定和社会公共利益，作为任意法的合同法应尊重当事人之意思自治，实无干涉之必要。故，笔者的意见是协议解除于缔结解除契约方面应适用合同订立之规则；而若双方在解除契约中未对合同解除溯及力或法律后果等问题达成一致时，不妨适用合同解除制度之相关规定。24参见周林彬主编比较合同法，兰州大学出版社1989年版，第323页。25因履行而解除乃英美法合同解除制度所特有，是指合同双方当事人履行完毕合同所约定的基本义务，从而使合同归于解除的制度。（参见李先波英美合同解除制度研究，北京大学出版社2008年版，第51页）这是合同因获得履行、当事人缔约目的得以实现后之正常消灭的情况，在大陆法系及我国法上属合同履行制度调整的范畴，而非合同解除之类型。第二章解构合同解除与损失赔偿之关系第一节合同解除与损失赔偿关系之立法例及学说合同解除与损失赔偿的关系如何二者得否并存对于这个问题，大陆法系立法和学说自近代合同解除制度确立200多年26来一直争论不休。纵览各国立法例及学说主张，对合同解除与损失赔偿之关系的认识上，大致可以归纳为三种基本观点（1）合同解除排斥损失赔偿之选择主义；（2）合同解除与债务不履行损失赔偿两立主义；（3）合同解除与信赖利益损失赔偿两立主义。一、合同解除排斥损失赔偿之选择主义（一）立法例及学说修订前的德国民法典于第325条中规定“一方因双务合同负担的给付，因可归责于该方的事由而致不能的，另一方可以请求不履行的损害赔偿或解除合同”，第326条规定“双务合同一方履行迟延时，另一方予以宽限期限届满后，如果一方当事人仍未及时给付，另一方当事人可以因不履行而要求损害赔偿或解除合同”。27民法典修订前，德国是持此立场之典型，且坚持长达百年之久。该立场以合同解除的直接效力说为理论基础。直接效力说认为，合同解除使合同关系溯及既往地消灭，当事人之间的关系回复到缔约前的状态，契约视为自始未成立。28合同解除场合发生的损失赔偿是基于债务不履行导致的损害，而债务不履行损失赔偿又是以合同关系的有效成立为前提，因此，在合同解除场合，损失赔偿缺乏逻辑前提和基础，二者不能并存，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。在债务人不履行债务致使合同目的不能实现时，债权人要么解除合同，以摆脱合同关系之拘束，使损失不致继续扩大或丧失其他缔约机会；要么等待履行期限届至，以违约为由向债务人请求违约损失赔偿。也就是说，债权人可以在解除合同和要求损失赔偿之间作出选择，然而一旦要求解除合同，则不得请求债务不26参见朱广新合同法总则，中国人民大学出版社2008年版，第356页。27杜景林、卢谌译德国民法典，中国政法大学出版社1999年版，第72页。28参见黄立民法债偏总论，中国政法大学出版社2002年版，第529页。履行的损失赔偿。直接效力说是德国以往对于合同解除效力之通说，因此，德国立法及学说在合同解除与损失赔偿的关系问题上采选择主义即不难理解，有其合理性的一面，符合概念法学对形式逻辑之推演，能够满足法典对逻辑自足性之要求，实现法律规则之逻辑一致性。此外，如上所述，在因债务人不履行债务而满足合同解除条件时，债权人并不一定必须解除合同，其可以依具体情况考量，选择解除合同或请求债务不履行之损失赔偿。（二）对选择主义之评价基于直接效力说，合同解除即意味着合同溯及到成立时消灭，合同视为自始不存在，因此，选择主义理论在形式逻辑上确实能够自圆其说，但其固守于看似严密的逻辑推演之弊端也十分明显，忽视了当事人之间的利益衡平，于解除合同时对非违约当事人保护不力。因为有时单独地解除合同或请求损失赔偿，都不能使非违约当事人的损失得到补偿，造成了所谓的“解除陷阱”，乃至直接效力说自诞生之初便饱受批判。29一方面，合同解除场合，违约方因其违约行为给对方造成之损失已客观存在，其理应承担相应的违约责任，合同解除排斥损失赔偿与客观事实不符；另一方面，合同解除作为一种补救手段，只是使受害人摆脱了合同关系的束缚，但其因对方的违约造成的损失并没有得到补救。30学者蔡立东认为，选择主义“在肯定当事人违约是合同解除权发生的主要原因的同时，陷于对法律内在逻辑的偏执，无法对恢复原状之外的当事人因信赖合同成立而导致的损失提供救济。这有可能荡涤当事人对合同的信赖的心理基础，而这种信赖对于减少交易费用、维系社会合作弥足珍贵，民法必须珍惜。因此，选择主义虽然满足了概念法学的逻辑偏好，但却因此牺牲了法律的正义诉求”31。归纳学者的批判观点，选择主义至少存在几方面缺陷（1）不能有效地保护非违约当事人的利益。因为有时非违约当事人仅选择解除合同或请求损失赔偿，均不能及时阻止损失的进一步扩大或使损失得到充分的补偿。（2）不能体现合同解除制度的独特救济功能。因一方的违约行为使合同关系遭到破坏，导致当事人的利益失去平衡时，法律同时通过解除合同和损失赔偿之综合的违约补救方式，方易实现违约方对非违约方所遭受的全部损失予以充分补偿，从而使双29参见杜景林、卢谌德国债法改革德国民法典最新进展，法律出版社2003年版，第78页。30参见王利明违约责任论（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第725页。31蔡立东论合同解除制度的重构，载法制与社会发展2001年第5期。方的利益状况达至平衡。（3）合同解除后产生的回复原状32义务为损失赔偿的依据。合同解除后，非解除权人对解除权人负有的回复原状义务不以物理回复为限，而应是以解除权人订约前的利益状态为准据之价值回复。通常情况下，非解除权人以返还给付和赔偿损失的方式才能使解除权人的利益回复到订约前的状态。（4）可能诱发商业道德风险。如果合同解除制度之设计排斥损失赔偿，则通常不会给违约当事人带来明显的不利益，这样势必会使违约成本大大降低，难以事先警戒潜在的违约当事人以督促其严格履行合同，从而易于诱发大量效率违约发生之风险。总之，选择主义除了在形式逻辑的自足性上外，显而易见不合理，因此，合同解除与损失赔偿之两立已成为世界立法潮流，为大多数国家的立法所采纳，最初坚持选择主义的德国在合同法实践中以及后来的立法对此也均作了修正。随着德国新债法的实施，选择主义的立场已成为历史遗迹。33故，本文在探讨合同解除与损失赔偿问题上，对选择主义也不再予以考虑。二、合同解除与债务不履行损失赔偿两立34主义（一）立法例及学说法国民法典第1184条第2款规定，在双务契约当事人一方不履行其义务时，“契约并不当然解除，他方当事人承担的义务未得到履行的债务人有权选择或者在有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并请求损害赔偿”35。意大利民法典第1453条第1款规定“在对价给付的契约中，一方当事人未履行义务的，他方当事人可以在要求履行与解除契约之间做出选择。但是在任何情况下，承担损害赔偿的责任不受影响。”36进入新世纪后，德国也抛弃了选择主义立场，修订后的德国民法典于第325条中规定，“在双务合同的情况下请求损害赔偿的权利，不因合同的解除而被排除”。37日32“回复原状”，我国台湾地区学者均作此表述，而内地学者基本都以“恢复原状”为用语。笔者认为，“恢复”更多是指通过对原物或原有状态所受之损毁进行修补以使其复原；但对合同解除而言，无论是持合同解除消灭合同本身之直接效力说，还是持消灭履行效力说或消灭原始性权利义务说，都表明合同解除场合之价值复归是项推倒重来的工作，故“回复原状”之表述似更恰切，笔者遵之。33参见杜景林、卢谌德国债法改革德国民法典最新进展，法律出版社2003年版，第78页。34对于合同解除与损失赔偿能够并存的情况，我国台湾地区学者均用“两立”表述，内地学者多以“并存”表示，但也有遵台湾学者之表述者。35罗结珍译法国民法典，中国法制出版社1999年版，第296页。36费安玲、丁玫、张宓译意大利民法典，中国政法大学出版社2004年版，第347页。本民法典也于第545条中有类似规定，“解除权的行使，不妨碍请求损害赔偿”38。目前各国之立法和学者多采此说。我国台湾地区通说及实务判例亦然，其“民法”第260条规定“解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求”，实务上则进一步明确了立场，“民法第二百六十条规定解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求，据此规定债权人解除契约时，得并行请求损害赔偿，惟其请求损害赔偿，并非另因契约解除所生之新赔偿请求权，乃使因债务不履行（给付不能或给付迟延）所生之旧赔偿请求权，不因解除失其存在，仍得请求而已”39。此外，对各国立法及国际民商事活动颇有影响的联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则、欧洲合同法原则等国际法律文本在合同解除之损失赔偿问题上也多采此说。40（二）对合同解除与债务不履行损失赔偿两立主义之评析该说又称履行利益赔偿主义，认为债权人得解除契约并就因债务不履行所生之损失，一并请求赔偿。41在债务不履行场合，合同解除与损失赔偿不是互相排斥，而是同时并存的，债权人除了可以解除合同外，还可以对因债务人不履行债务所遭受的损失请求赔偿。尽管目前学者多采纳此说，但他们在试图摆脱选择主义之逻辑困境、为二者两立寻找逻辑基础时，所走的理论路径却略有差别。归纳起来不外乎有两类理由1、合同解除虽溯及地消灭合同关系，发生回复原状、停止履行等效果，但在损失赔偿范围内合同关系继续存在。该说源自德国学者对原德国民法典所持选择主义立场之反叛，以求打通损失赔偿与合同解除并存之逻辑隔绝，是早期的履行利益赔偿学说。该说认为，“因债务不履行所生之损害，究属一种事实，解除权之行使，仅能消灭契约之效力，不能并此事实亦消灭之”42，也就是说，债务不履行损失赔偿在合同解除前既已客观存在，那么，合同解除后不赋予非违约当事人此项损失赔偿请求权与事实相悖。因此，“契约解除之效力，37陈卫佐译注德国民法典，法律出版社2006年版，第121页。38渠涛编译最新日本民法，法律出版社2006年版，第120页。39参见我国台湾地区“最高法院”1966年台上字第1188号判例，转引自孙森焱民法债编总论（下册），法律出版社2006年版，第656页之注66。40如国际商事合同通则于第735条中规定“解除并不妨碍对不履行的损害赔偿请求权”，参见韩世远合同法总论（第二版），法律出版社2008年版，第470页。41参见孙森焱民法债编总论（下册），法律出版社2006年版，第635页；林诚二民法债编总论体系化解说，中国人民大学出版社2003年版，第456页；马俊驹、余延满民法原论（第三版），法律出版社2007年版，第607页。42郑玉波民法债编总论（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第338页。并无使债权关系全面消灭之必要，于认损害赔偿请求权继续存在之范围内，契约之效力不妨视为依然继续”43。该说虽继续以合同解除之直接效力理论为基础，承认解除溯及地消灭合同关系，发生回复原状、停止履行等效果，但在损失赔偿范围内认为合同关系继续存在。法国、日本、意大利和我国台湾地区的学者及实务判例多持此见解。2、合同解除并不使合同关系溯及地归于消灭。这是新近的理论为避开支持直接效力说将当然推导出主张选择主义立场之缺陷，而提出的观点。不过，持该观点的学者内部对合同解除究竟发生什么效力又有不同的见解和表述。如德国现今之通说认为，解除并不消灭原债务关系，而只是将其转变为返还性债务关系，44解除权只是变更了契约的债之内容，其债之关系仍然存在，因解除而在内容上变更为“清算关系”。45这一理论创新成果被学者称之为清算关系说，并最终体现在以德国债法现代化法的形式实现了对德国民法典的修订。此外，也有学者认为合同解除的效力仅在于使合同的作用受到阻止，其结果是对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务发生新的返还债务；还有学者认为合同解除的效力在于使原合同债权关系变形转换为原状回复债权关系。三、合同解除与信赖利益损失赔偿两立主义（一）立法例及学说瑞士债法典于第109条中规定，解除合同的一方“可以请求因解除合同所遭受的损害赔偿，但债务人能证明其无过错的除外”46。也即因当事人一方违约导致合同解除时，违约方应当赔偿非违约方因解除合同所遭受的损失。该立场被学者称之为合同解除与信赖利益损失赔偿两立主义，又称契约利益赔偿主义，即认为债权人得解除契约并就因契约消灭所生之损失，一并请求赔偿。47目前，日本学者柚木馨48，我国台湾地区学者黄茂荣、林诚二49以及内地学者43史尚宽债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第562页。44参见德迪特尔梅迪库斯德国债法总论，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第392页。45参见黄立民法债编总论，中国政法大学出版社2002年版，第530页。46吴兆祥、石佳友、孙淑妍译瑞士债法典，法律出版社2002年版，第24页。47参见孙森焱民法债编总论（下册），法律出版社2006年版，第635页；林诚二民法债编总论体系化解说，中国人民大学出版社2003年版，第456页；马俊驹、余延满民法原论（第三版），法律出版社2007年版，第607页。李永军、蔡立东等50持此观点。此处值得注意的是，有学者认为信赖利益赔偿主义与契约利益赔偿主义并非同一概念，合同解除之损失赔偿“应仅指因解除契约所产生之损害，即信赖利益之损害赔偿，不宜采取契约利益赔偿主义”51。信赖利益赔偿主义与契约利益赔偿主义究竟有何不同我国台湾学者邱聪智虽明确认为契约解除之损失赔偿系债务不履行损失赔偿，52但又对之提出了质疑，“契约不履行之损害赔偿，止于履行利益而未及契约利益，其结果致使解除契约本身所衍生之损害，无法获得赔偿，于平均正义及权利保护之体现，均有不足”53，因此，“尤其于预示拒绝给付及不完全给付，宜认为，债权人得请求其他损害赔偿之权利，并不因契约解除而受影响（契约利益赔偿主义），实务坚持履行利益赔偿主义，似未尽妥当”54。据此，有文章总结认为，契约利益主义的观点是主张对债务不履行损失和因契约解除所生损失均予以赔偿。55我国合同法起草过程中形成的第一草案即明确持此观点。56不过，此问题一般并非于合同解除与损失赔偿之关系也即两者可否并存之范围内讨论，而是作为损失赔偿之范围问题57予以详究，非属本文立论对象，故，此处不作深入探讨。但该观点毕竟与本文强调的合同解除后应以履行利益而非信赖利益为赔偿范围的履行利益赔偿主义有些许差别，故特于此处指出并作说明。（二）对合同解除与信赖利益损失赔偿两立主义之评析信赖利益损失赔偿两立主义是学者们为解决“解除陷阱”问题，